Rechtbank Amsterdam, 22-12-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7553, Onderzoek: 26Zenne

Mr. L.A. Nooijen heeft verzocht ten aanzien van het onderwerp SkyECC de volgende stukken aan het dossier te voegen:

De verdediging heeft – kort samengevat – aangevoerd dat inzage in voornoemde stukken haar in staat stelt om de Franse methode te toetsen aan de Nederlandse regels van Strafvordering, waaronder aan de ‘Aanwijzing internationale gemeenschappelijke onderzoeksteams’ (hierna: Aanwijzing) die als ‘recht’ in de zin van artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) moet worden beschouwd. Dit staat los van het vertrouwensbeginsel, want het is de verdediging uitdrukkelijk niet te doen om een rechtmatigheidstoets uit te oefenen ten aanzien van de inzet van het interceptiemiddel door Frankrijk. Als de verdediging geen inzage krijgt in voornoemde stukken, kan zij niet controleren of de gehanteerde methode waarmee de SkyECC berichten zijn onderschept een wettelijke basis had, of het Nederlandse Wetboek van Strafvordering een soortgelijke opsporingsbevoegdheid kent en of het Franse optreden op grond van die vergelijkbare Nederlandse bepaling redelijkerwijs gerechtvaardigd was. Met andere woorden kan de verdediging dan niet controleren of de gebruikte Franse opsporingsmethode – beoordeeld naar Nederlandse maatstaven – een fundamentele inbreuk op de Nederlandse regels van strafvordering oplevert. De verdediging meent twee aanwijzingen te zien dat de Franse methode in Nederland niet is toegestaan. De raadsman heeft in de eerste plaats aangevoerd dat het ongericht verzamelen/scheppen via het binnendringen van een geautomatiseerd werk en het plaatsen van een technisch hulpmiddel tegen een ongespecificeerd aantal personen in Nederland geen wettelijke geregelde bevoegdheid kent. Bovendien is in Nederlandse wetgeving bij dit soort ingrijpende opsporingsbevoegdheden uitgangspunt dat het binnendringen in een geautomatiseerd werk zo veel mogelijk wordt beperkt tot een specifiek deel. De tweede aanwijzing is volgens de raadsman dat in Frankrijk de inzet van zeer ingrijpende bijzondere opsporingsbevoegdheden in het onderzoek naar criminaliteit in georganiseerd verband met minder strikte voorwaarden en waarborgen is omkleed dan het Nederlandse equivalent. Deze bevoegdheden kunnen in Frankrijk worden ingezet zonder dat extra eisen worden gesteld aan de ernst van het misdrijf of aan de proportionaliteit. De noodzaak van de inzet voor het onderzoek is voldoende.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie heeft in dit verband verwezen naar artikel 13 van de EU-rechtshulpovereenkomst, waarin is geregeld dat een JIT optreedt in overeenstemming met het recht van het land waarin het actief is. Dit betekent dat de bij het JIT betrokken lidstaten op elkaars rechtssysteem als geheel mogen vertrouwen. De grondslag van de samenwerking binnen dit EU-kader is dominant boven de Aanwijzing en het vertrouwensbeginsel binnen dit EU-kader reikt bovendien veel verder.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank constateert dat de inzet van de methode waarmee de SkyECC berichten in Frankrijk zijn onderschept, is geschied met toestemming van een Franse rechter. Frankrijk is aangesloten bij het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Er mag voorshands van uit worden gegaan dat die Franse rechter de inzet van de opsporingsbevoegdheden heeft getoetst aan Franse wetgeving voor strafvordering en het EVRM.

Uit het proces-verbaal van bevindingen van 6 mei 2021 van de rechters-commissaris AMS-0012 en AMS-0014 in onderzoek 26Argus volgt dat het Openbaar Ministerie toestemming heeft gevraagd om de in Frankrijk verkregen gegevens te kunnen gebruiken in andere opsporingsonderzoeken in Nederland. De rechters-commissaris hebben zich allereerst de vraag gesteld of voor hen in dit kader een rol was weggelegd, omdat als uitgangspunt moet worden genomen dat de gegevens rechtmatig door de Nederlandse opsporingsdiensten zijn verkregen en de wet geen procedure voor dit soort gevallen biedt. Vervolgens hebben de rechters-commissaris geconcludeerd dat een toetsing van de proportionaliteit bij het gebruik van de Sky-data aangewezen was, met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen.

De rechters-commissaris hebben bepaald dat slechts gebruik mag worden gemaakt van de gegevens uit 26Argus in andere opsporingsonderzoeken nadat zij daar toestemming voor hebben gegeven en zij hebben daarnaast aanvullende voorwaarden gesteld aan dat verdere gebruik ervan. De Nederlandse rechters-commissaris in 26Argus hebben aldus, nadat zij inzage hebben gehad in de Franse beslissingen, het gebruik van de in Frankrijk verkregen gegevens getoetst aan Nederlands recht, waarna, onder het stellen van nadere voorwaarden, toestemming is gegeven voor het gebruik ervan in Nederland. De rechtbank ziet daarom geen aanwijzingen dat er schendingen zijn geweest van Frans recht, Nederlands recht of het EVRM.

In het verlengde van het voorgaande mag ook worden aangenomen dat de Nederlandse rechters-commissaris, voor zover nodig hebben gekeken naar de ‘Aanwijzing internationale gemeenschappelijke onderzoeksteams’. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat, anders dan de raadsman stelt, niet meer hoeft te worden getoetst aan die Aanwijzing. Gelet op de rechterlijke toetsingen aan Frans recht, Nederlands recht en het EVRM, komt geen zelfstandige betekenis toe aan de toetsing aan die Aanwijzing. Overigens zijn er ook geen concrete aanwijzingen dat er sprake is van schending van die Aanwijzing.

Gelet op het voorgaande worden de verzoeken 1 tot en met 4 van de raadsman afgewezen.

In reactie op de onderzoekswensen van de raadslieden heeft het Openbaar Ministerie toegezegd ten aanzien van zowel EncroChat als SkyECC een proces-verbaal ‘verantwoording en toewijzing tot verstrekking informatie aan onderzoek 26Zenne’ op te laten maken en toe te voegen aan het dossier. In dit proces-verbaal zal worden toegelicht wat de aanleiding is geweest tot onderzoek van de chatberichten, de grondslag van de zoekwoorden, de datum van het verzoek aan de rechter-commissaris en de datum waarop die toestemming heeft verleend.

De rechtbank bepaalt dat dit proces-verbaal aan het procesdossier 26Zenne moet worden toegevoegd.

In aanvulling daarop wil de rechtbank informatie ontvangen van de voornoemde rechters-commissaris in 26Argus waaruit blijkt dat, en op welke datum, aan hen de toestemming is gevraagd om informatie uit 26Argus te delen met het onderzoeksteam 26Zenne; dat die toestemming is verleend; en per welke datum. Het wordt aan de rechters-commissaris gelaten op welke wijze aan deze informatieverstrekking invulling wordt gegeven.

De rechtbank bepaalt dat deze informatie aan het procesdossier 26Zenne wordt toegevoegd.

Hiermee wordt tegemoet gekomen aan het verzoek van de raadsman zoals weergegeven in zijn verzoek op pagina 7, onder punt 5.

Het Openbaar Ministerie heeft toegezegd ten aanzien van de zes verdachten zoveel als praktisch uitvoerbaar voor inzage te zorgen in de berichten die onderdeel uitmaken van het dossier 26Zenne. Gelet op die toezegging, neemt de rechtbank geen beslissing op dit verzoek.

Het Openbaar Ministerie heeft toegezegd de processen-verbaal van observaties aan het dossier toe te voegen. De rechtbank neemt gelet op die toezegging geen beslissing op dit verzoek.

Het Openbaar Ministerie heeft toegezegd een deskundige van de digitale opsporing binnen de politie de vragen van de verdediging te laten beantwoorden in een proces-verbaal, dat aan het dossier zal worden toegevoegd. De rechtbank neemt gelet op die toezegging geen beslissing op dit verzoek.