Rechtbank Amsterdam, 13-01-2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:134, C/13/580014 / HA ZA 15-87

Ten eerste heeft ABN AMRO het ertoe geleid dat er voor een te hoge hoofdsom renteswaps zijn afgesloten (overhedge). Op het aan Waver verstrekte krediet van € 4 miljoen is immers voor een hoofdsom van € 6,5 miljoen aan renteswaps afgesloten: een renteswap van € 4 miljoen op het door ABN AMRO aan Waver verstrekte krediet en een renteswap van € 2,5 miljoen op de door Waver aan Staetelaan verstrekte Onderlinge Lening. Die laatste renteswap was onnodig; ABN AMRO had moeten adviseren om voor de Onderlinge Lening een vaste rente af te spreken, dan wel moeten adviseren om Waver een renteswap voor € 1,5 miljoen en Staetelaan een renteswap voor € 2,5 miljoen te laten afsluiten.

Ten tweede heeft ABN AMRO ten onrechte aan Staetelaan geadviseerd om, ter afdekking van het aan de Onderlinge Lening verbonden renterisico, een renteswap af te sluiten met een zodanige looptijd dat deze nog een jaar lang doorliep ná eindiging van de looptijd van de Onderlinge Lening (mismatch).

Ten derde mocht ABN AMRO aan Staetelaan geen renteswap adviseren: ABN AMRO had geen informatie ingewonnen ter vaststelling van het beleggersprofiel van Staetelaan, zodat het advies per definitie als niet-passend moet worden aangemerkt; en als ABN AMRO wél de benodigde informatie over het beleggersprofiel van Staetelaan had verzameld, had zij moeten concluderen dat een renteswap ongeschikt was omdat Staetelaan niet in de financiële positie verkeerde om te voldoen aan een eventuele margin call dan wel aan een verplichting een negatieve waarde van de renteswap te betalen. Een juist advies zou dus zijn geweest dat Staetelaan een ‘normale’ lening, met een vaste rente, met Waver zou moeten afsluiten, welk advies door Staetelaan zou zijn opgevolgd, want [naam] koos in het verleden (vóór 2007) altijd voor ondernemingsleningen met een vaste rente. Door het advies van ABN AMRO om Staetelaan een renteswap te laten aangaan, schoot ABN AMRO dus tekort althans handelde zij onrechtmatig jegens Staetelaan (schending van de [bijzondere] zorgplicht).

De financieringsconstructie van 2008 was het product van maandenlang overleg. Het initiatief voor de constructie van de Onderlinge Lening lag geheel bij [naam] . Op 20 juni 2008 werden de renteswaps afgesloten voor de kredieten van € 4 miljoen (aan Waver) en € 1 miljoen (aan Staetelaan). Eerst nadien, begin juli 2008, kregen de plannen voor de Onderlinge Lening meer vorm. Het was van belang dat de Onderlinge Lening in fiscale zin als een zakelijke lening zou kwalificeren. Op instigatie van [naam] is toen aangesloten bij de voorwaarden die golden voor de door ABN AMRO aan Waver en Staetelaan verstrekte leningen, oftewel een lening op basis van Euribor. Bij de besprekingen over de optuiging van de Onderlinge Lening kwam tevens ter sprake dat het voor Staetelaan, gelet op haar exploitatieprognose, nodig was om het renterisico op de Onderlinge Lening af te dekken. Daartoe werd op 11 juli 2008 door Staetelaan een renteswap afgesloten. De renteswap liep geheel synchroon met het beeld van de Onderlinge Lening zoals door [naam] tijdens de besprekingen geschetst. De overeenkomst waarin de Onderlinge Lening is vastgelegd, is uiteindelijk op 7 augustus 2008 ondertekend, geheel buiten ABN AMRO om. ABN AMRO had voordien geen concept van die overeenkomst ontvangen en was niet betrokken bij de daadwerkelijke optekening ervan.

Er is geen sprake geweest van een overhedge, want de renterisico’s van Waver en Staetelaan, die om fiscale motieven volledig los van elkaar staan, moeten afzonderlijk van elkaar worden bekeken. De door Waver afgesloten renteswap ad € 4 miljoen is geheel verklaarbaar gezien het renterisico dat Waver over de kredietsom van € 4 miljoen liep. En de door Staetelaan afgesloten renteswap was, bezien vanuit Staetelaan, ook geheel begrijpelijk gegeven het renterisico in combinatie met de exploitaitieprognose. Het afsluiten van deze twee afzonderlijke renteswaps is ook logisch gezien de volgtijdelijkheid van de gebeurtenissen: toen de lening van ABN AMRO aan Waver werd afgerond (rond 20 juni 2008) was nog niet bekend tegen welke voorwaarden de Onderlinge Lening definitief zou worden afgesloten; dit bleek eerst enkele weken later en op dat moment was het vanuit Staetelaan bezien verklaarbaar om een renteswap af te sluiten ter zake van de Onderlinge Lening. Ten slotte is van belang dat [naam] zelf voor de renteswaps heeft gekozen; ABN AMRO heeft het afsluiten van renteswaps nooit als voorwaarde gesteld voor het verstrekken van de kredieten aan Waver en Staetelaan van € 4 miljoen respectievelijk € 1 miljoen.