Rechtbank Amsterdam, 11-02-2010, BM5692, 998130 CV EXPL 08-33918

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector Kanton

Rolnummer: 998130 CV EXPL 08-33918

Vonnis van: 11 februari 2010

F.no.: 481

THEODOOR GILISSEN BANKIERS NV

gevestigd te Amsterdam

eiseres in conventie / verweerster in reconventie

nader te noemen TGB

gemachtigde: mr. P.H.E. Voûte

[gedaagde]

wonende te [woonplaats]

gedaagde in conventie / eiser in reconventie

nader te noemen [gedaagde]

gemachtigde: mr. M.E.F. Parramore

- de dagvaarding van 28 oktober 2008 inhoudende de vordering van TGB met producties

- de akte houdende (gedeeltelijk voorwaardelijke) vermeerdering/wijziging van eis van TGB

- de conclusies van antwoord in conventie en eis in reconventie (tegeneis) van [gedaagde] met producties

- de conclusies van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van TGB met producties

- de conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie van [gedaagde] met producties, waarbij [gedaagde] (in reconventie) zijn eis heeft vermeerderd en gewijzigd

- de akte van TGB houdende bezwaar tegen de vermeerdering/wijziging van eis in reconventie.

1.1. [gedaagde] is van 1 juli 2001 tot (omstreeks) 19 september 2008 bij (een rechtsvoorganger van) TGB in dienst geweest. Aanvankelijk was zijn functie die van technisch analist, later was hij private banker advisory.

1.2. het laatstgenoten salaris bedroeg € 5.783,42 bruto per maand te vermeerderen met vakantietoeslag en een bonusregeling.

1.3. tussen partijen is een retentieregeling afgesproken die kort gezegd inhoudt dat [gedaagde] aanspraak heeft op een bonus van € 50.000,- als hij op 1 januari 2009 nog bij TGB in dienst is. Een deel (tranche) van de bonus is al eerder betaalbaar gesteld, waarbij partijen zijn overeengekomen dat " indien het dienstverband met TGB eindigt vóór 1 januari 2009 maar nadat u reeds een of meer tranches hebt ontvangen, bent u gehouden de reeds ontvangen tranches bruto aan TGB te retourneren."

1.4. [gedaagde] heeft de arbeidsovereenkomst op 5 september 2008 tegen de datum waarop zijn vakantiedagen zouden zijn opgenomen opgezegd.

1.5. de e-mail van [gedaagde] van 5 september 2008 luidt:

* Zoals aangegeven door de advocaten [L] tijdens deze vergadering, zijn in het dossier [persoon 2] door de bank vele regels en voorschriften overtreden. Zoals helder aangeven door [L] betreft het hier overtredingen door TGB m.b.t. tot de kredietverlening en effectendiensten specifiek op het gebied van margin en bevoorschotting, cliëntdossiers, 'know-your-customer' en administratieve processen. Ook is duidelijk geworden dat noch in het verleden, noch na introductie [M], [persoon 2] als een professionele cliënt aangemerkt wordt.

* De enige 'uitweg' voor de bank is naar oordeel van de advocaten dat margintekorten in het verleden altijd onderdeel waren van een wel overwogen kredietovereenkomst en dat die kredietovereenkomst nu 'aangescherpt' moet worden. Iedereen is ermee bekend dat er momenteel geen specifieke kredietovereenkomst voor dat doel aanwezig is tussen TGB en [persoon 2], maar slechts een warehousingovereenkomst en dit betekent dan ook dat voor de zoveelste keer in dit dossier de feiten verdraaid zullen gaan worden (zie attachements).

* Op morele en ethische gronden moet ik aangeven dat dit voor mij onacceptabel is. Ik heb in deze zaak altijd de waarheid gesproken en het is mijn intentie om dat in de toekomst ook te doen. Ik vrees dat wanneer dit dossier uiteindelijk toch nog voor een rechter belandt, ik in een situatie gedwongen zal worden de positie van TGB te verdedigen door onwaarheden te vertellen.

* De manier waarop deze zaak zich de afgelopen dagen heeft ontwikkeld, heeft duidelijk gemaakt dat er binnen TGB naar een zondebok wordt gezocht. [persoon 1] heeft meerdere malen aangegeven zich niet verantwoordelijk te voelen voor dit dossier (wat nog eens bevestigd werd door zijn afwezigheid bij de vergadering met zijn geprefereerde advocaten gisteren) en opmerkingen van [persoon 1] aan mijn adres doen mij geloven dat ik in dat opzicht de uitverkoren persoon ben zoals ik gisteren ook nog eens aan mijn leidinggevende heb aangegeven. Ik vind dat, gegeven alles wat er is gebeurd, volstrekt onterecht en dit leidt tot een dusdanig ongezonde vorm van stress in mijn persoonlijk leven dat ik niet langer fatsoenlijk kan functioneren.

Groet,

P.S.: een getekend exemplaar van deze email zal zo spoedig mogelijk bij personeelszaken bezorgd worden."

1.6. bij e-mail van 15 september 2008 heeft [gedaagde] aan TGB bericht: "Ik ben vrij om informatie te verstrekken aan iedere partij die dat wil. Ook ben ik vrij om met welk medium dan ook te communiceren over het [persoon 2]-dossier of elk ander dossier waarvan ik denk dat TGB de regels heeft overtreden."

1.7. in de brief van 21 november 2008 heeft [gedaagde] aan TGB geschreven: "Ik ben het er volledig mee eens dat mijn dienstverband met TGB zo snel mogelijk beëindigd moet worden en wil u eraan herinneren dat ik van u geen salaris heb ontvangen over de maanden oktober en november."

1.8. bij dagvaarding van 20 november 2008 heeft de heer [persoon 2] een procedure tegen (onder meer) TGB aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam, sector civiel. Daarin wordt onder meer schadevergoeding gevorderd in verband met het (volgens) [persoon 2]) door TGB toerekenbaar tekort schieten in de uitvoering van de effectenbemiddelingovereenkomst tussen (de rechtsvoorganger van) TGB en [persoon 2]. Ook wordt een verklaring voor recht gevorderd dat [persoon 2] niet aansprakelijk is voor het ontstane tekort op de rekening (van ongeveer € 4,5 miljoen).

1.9. bij beschikking van 30 maart 2009 heeft de kantonrechter te Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover komt vast te staan dat die nog bestaat, ontbonden met ingang van 1 april 2009.

3. TGB stelt – kort gezegd – dat [gedaagde], als private banker advisory, verantwoordelijk was voor het vertalen van door TGB gesteld beleggingsdoelstellingen van cliënten naar beleggingsadviezen en het coördineren en bewaken van de uit de advisering voortvloeiende verwerking van orders en transacties, ten behoeve van de cliënten waarvoor [gedaagde] verantwoordelijk was. Een van die cliënten (die [gedaagde] als klant van zijn vorige werkgever had "meegenomen") is de heer [persoon 2].

4. Tussen TGB en [persoon 2] is een conflict ontstaan ter zake de beleggingstransacties die [gedaagde] ten behoeve van [persoon 2] heeft uitgevoerd. TGB is van oordeel dat zij op geen enkele wijze onjuist tegenover [persoon 2] heeft gehandeld. [gedaagde] stelt dat TGB wél onjuist heeft gehandeld (namelijk in strijd met de wet en haar eigen interne regelgeving) en heeft kennelijk in het conflict de kant van [persoon 2] gekozen.

5. Het is TGB gebleken dat [gedaagde] op 5 september 2008 een groot aantal e-mails en computerbestanden, betreffende de heer [persoon 2], heeft doorgestuurd van zijn zakelijke e-mailadres naar zijn privé e-mailadres. Op 19 september 2008 heeft TGB van de advocaat van [persoon 2] vernomen dat deze in het bezit was van de ontslagmail van [gedaagde] en een aantal andere (vervolg) e-mails. TGB kan geen andere conclusie trekken dan dat [gedaagde] deze stukken aan (de advocaat van) [persoon 2] heeft toegezonden.

6. Daarmee heeft [gedaagde] in strijd met zijn geheimhoudingsplicht gehandeld en met het verbod om na afloop van het dienstverband contact te hebben met cliënten. Ook is zijn handelwijze in strijd met het goed werknemerschap en voorts onrechtmatig jegens TGB.

VERWEER IN CONVENTIE

10. [gedaagde] voert verweer tegen de vordering. Hij beroept zich op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 12 februari 2008 (NJ 2008, 305, inzake Guja tegen Moldavië) en stelt dat hem als klokkenluider bescherming toekomt. Hij voert daartoe aan dat hij uitermate zorgvuldig is geweest, nadat hij had moeten vast stellen dat TGB haar aansprakelijkheid ten opzichte van [persoon 2] wilde ontlopen door [persoon 2] een aantal documenten te laten tekenen, en daarbij feiten te verdraaien en leugens te verkondigen.

11. Bij e-mails van 27 augustus, 2 september, 5 september en 8 september 2008 heeft [gedaagde] aan de hoogst verantwoordelijken bij TGB duidelijk gemaakt welke misstanden binnen TGB hadden plaatsgevonden en zich beroepen op de interne klokkenluiderregeling (genaamd: "Standaard voor de bescherming van klokkenluiders) van TGB. Ook heeft hij de verantwoordelijke van de moedermaatschappij van TGB, KBL, geïnformeerd. Omdat deze interne meldingen geen resultaat hadden, moest [gedaagde] wel tot externe melding overgaan. Hij heeft op 11 oktober 2008 respectievelijk 11 november 2008 de kwestie gemeld bij de voorzitter van de Raad van Bestuur van KBL en die van de KBC Groep. Van beide (moeder) vennootschappen kreeg hij bericht dat een onderzoek zou worden ingesteld, doch dat de klokkenluiderregeling niet langer op hem van toepassing was, nu hij geen werknemer meer van TGB was. Toen heeft [gedaagde] het "hogerop" gezocht en een melding gedaan bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Voor zover [gedaagde] weet heeft ook AFM een onderzoek ingesteld naar de gedragingen van TGB.

VORDERING IN RECONVENTIE

13. [gedaagde] vordert in reconventie:

I. Voor recht te verklaren dat TGB zich jegens [gedaagde] onrechtmatig gedragen heeft, door hem willens en wetens in strijd met de waarheid heeft trachten uit te lokken naar derden onwaarheden te laten verklaren terzake de werkwijze van de bank als door [gedaagde] geconstateerd en aangegeven;

15. Vooropgesteld wordt dat [gedaagde] heeft erkend (zie conclusie van antwoord bladzijde 7, sub 10) dat hij informatie van zijn zakelijk e-mail- naar zijn privé e-mailadres heeft verstuurd. Ook heeft hij erkend dat hij geluidsopnamen heeft gemaakt van gesprekken met werknemers van TGB. Voorts heeft [gedaagde] niet betwist dat hij al deze informatie heeft doorgespeeld aan (de gemachtigde van) [persoon 2].

16. De kantonrechter neemt dan ook als vaststaand aan dat [gedaagde] alle genoemde informatie aan [persoon 2] heeft laten toekomen.

17. [gedaagde] heeft zich beroepen op zijn positie als klokkenluider en het conflict van plichten dat deze positie met zich meebracht. Aan de ene kant de verplichting tot loyaliteit en discretie in relatie tot TGB, zijn (oud) werkgever. Aan de andere kant de door hem gevoelde verplichting om de misstanden en wanpraktijken bij TGB extern aan de kaak te stellen, waarmee -aldus [gedaagde]- een groot maatschappelijk belang is gemoeid.

18. Overwogen wordt het volgende: in het genoemde arrest heeft het Europese Hof overwogen dat een werknemer in het kader van zijn werk in aanraking kan komen met interne, vertrouwelijke informatie, waarvan de openbaarmaking een zwaarwegend publiek belang kan dienen. Het signaleren door de werknemer van illegaal gedrag binnen de organisatie van de werkgever verdient volgens het Hof onder omstandigheden bescherming. Deze bescherming kan, aldus het Hof, worden ingeroepen wanneer de betreffende werknemer de enige persoon, of één van een kleine categorie personen, is die zich bewust is van hetgeen plaats vindt binnen de organisatie en aldus het beste gepositioneerd is om in het publiek belang te handelen door de werkgever of het grote publiek te waarschuwen.

19. De kantonrechter is van oordeel dat met de handelwijze die in het kader van deze procedure aan [gedaagde] wordt verweten (het doorspelen van vertrouwelijke informatie aan [persoon 2]) niet een zwaarwegend publiek belang gediend kan zijn, doch veeleer (uitsluitend) het belang van [persoon 2]. Dat is geen algemeen belang en daarom komt [gedaagde] niet de bescherming van een "klokkenluider" toe. Met andere woorden: nu er geen algemeen belang in het geding was ter zake het verstrekken van de gewraakte gegevens, had [gedaagde] een andere afweging moeten maken en niet zo uitdrukkelijk mogen handelen in strijd met zijn geheimhoudingsverplichtingen. De bepalingen uit de arbeidsovereenkomst op dit punt heeft hij overtreden. Ook wordt geoordeeld dat [gedaagde] zich niet als goed werknemer heeft gedragen. Zijn handelwijze was tevens onzorgvuldig jegens TGB. Hij behoort de ten onrechte doorgespeelde gegevens weer aan TGB ter beschikking te stellen.

21. De vorderingen van TGB, genoemd onder 2, I, II, III, IV, V en VI zijn daarom toewijsbaar, als na te melden.

22. De vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is eveneens toewijsbaar: aannemelijk is dat TGB door het handelen van [gedaagde] (tenminste enige) schade heeft geleden.

23. De (voorwaardelijke) vordering van TGB tot vrijwaring (zie 2, IV-a) zal worden afgewezen. Als in de door [persoon 2] aanhangig gemaakte procedure wordt geoordeeld dat TGB jegens hem aansprakelijk is, kan TGB haar schade -indien daartoe gronden zijn- op [gedaagde] verhalen in de schadestaatprocedure.

24. Geoordeeld wordt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 19 september 2008 is geëindigd als gevolg van de opzegging door [gedaagde] op 5 september 2008. In de e-mail van [gedaagde] van 5 september 2008 ligt een ondubbelzinnige opzegging besloten. Daarop kan [gedaagde] niet meer terugkomen. De gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar.

BEOORDELING IN RECONVENTIE

27. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat de vorderingen van [gedaagde] in reconventie alle moeten worden afgewezen.

I. verklaart voor recht dat [gedaagde] de geheimhoudingsverplichtingen uit de arbeidsovereenkomst heeft geschonden, dat hij niet als goed werknemer heeft gehandeld en dat hij onrechtmatig jegens TGB heeft gehandeld;

II. verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 19 september 2008 is geëindigd;

III. verbiedt [gedaagde] om, hetzij direct hetzij indirect vertrouwelijke gegevens van TGB aan een derde, waartoe ook te rekenen de heer[persoon 2] en diens gemachtigde(n), te verstrekken en beveelt [gedaagde] om uiterlijk binnen 48 uur na betekening van dit vonnis alle in zijn bezit zijnde e-mails c.q. computerbestanden die hij zonder toestemming van TGB op of omstreeks 5 september 2008 van zijn zakelijke e-mailadres naar zijn privé-e-mailadres heeft verstuurd, almede de door [gedaagde] gemaakte geluidsopname van gesprekken van werknemers waaronder directieleden van TGB aangaande de heer [persoon 2], over te dragen aan TGB, op straffe van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag, of gedeelte van een dag, dat [gedaagde] geheel of gedeeltelijk nalatig blijft aan dit verbod en/of bevel te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000.000,-;

IV. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan TGB van € 29.860,38 aan retentiebonus;

V. veroordeeld [gedaagde] om aan TGB te betalen een schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

wegens vast recht € 201,-

explootkosten € 71,80

salaris gemachtigde € 1.500,-

--------------+

totaal € 1.772,80

één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW,