Parket bij de Hoge Raad, 05-02-2021, ECLI:NL:PHR:2021:98, 19/05872
Parket bij de Hoge Raad, 05-02-2021, ECLI:NL:PHR:2021:98, 19/05872
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 5 februari 2021
- Datum publicatie
- 5 februari 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:98
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1360, Gevolgd
- Zaaknummer
- 19/05872
Inhoudsindicatie
Onrechtmatige overheidsdaad. Afvalstoffenverordening gemeente Amsterdam. Opt-in-systeem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk. Verordenende bevoegdheid gemeente. Strijd met Wet Milieubeheer? Toetsing gemeentelijke verordening aan algemene rechtsbeginselen. Binnenvaart-arrest (HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729).
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/05872
Zitting 5 februari 2021
CONCLUSIE
M.H. Wissink
In de zaak
1. Koninklijk Verbond van Grafische Ondernemingen
2. Vereniging Mail Distributie Bedrijven
advocaten: mrs. W.H. van Hemel en V. Rörsch
tegen
Gemeente Amsterdam
advocaat: mr. M.W. Scheltema
1 Inleiding
Sinds vele jaren geldt voor de bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen een zogenaamd opt-out-systeem. Bezorging is toegestaan, behalve op adressen waarvan de bewoners hebben aangegeven daarop geen prijs te stellen door middel van een NEE/NEE-sticker of een NEE/JA-sticker. Deze zaak betreft het besluit van de Gemeente Amsterdam (hierna: de Gemeente) om in haar Afvalstoffenverordening te bepalen dat ongeadresseerde reclamefolders alleen bezorgd mogen worden bij inwoners die daarvoor toestemming hebben verleend door een sticker met de tekst ‘JA’ of ‘JA/JA’ op hun brievenbus te plakken.1 Volgens eiseressen tot cassatie (hierna gezamenlijk: MailDB c.s.) is dit onrechtmatig jegens hen. In cassatie gaat het om de vraag of het Gerechtshof Amsterdam heeft kunnen oordelen dat voor dit zogenaamde opt-in-systeem een toereikende wettelijke grondslag bestaat en dat de regeling niet in strijd is met het Unierecht, art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM of algemene rechtsbeginselen dan wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.2 De zaak vertoont enige raakvlakken met de onder nummer 20/01411 bij de Hoge Raad aanhangige zaak over de opt-in-regeling voor huis-aan-huisbladen in de Afvalstoffenverordening van de Gemeente Utrecht, waarin art. 10 EVRM centraal staat.3
In deze conclusie volgt na een weergave van de feiten (onder 2) en het procesverloop (onder 3), een bespreking van de vier onderdelen van het cassatiemiddel van MailDB c.s. Onderdeel 1 betreft de vraag of de EU Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken dan wel art. 114 VWEU eraan in de weg staat dat de Gemeente het opt-in-systeem invoert (hierna onder 3). Onderdeel 2 betreft de vraag of de Gemeente bevoegd is om het opt-in-systeem in te voeren in het licht van de Wet milieubeheer en de Gemeentewet (hierna onder 4). Onderdeel 3 stelt aan de orde of de invoering van het opt-in-systeem strijd oplevert met het recht op eigendom als bedoeld in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna onder 5). Onderdeel 4 betreft de vraag of het besluit tot invoering van het opt-in-systeem toetsing aan algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan doorstaan (hierna onder 6). Ik kom in deze conclusie tot de slotsom dat de klachten van het cassatiemiddel niet slagen.
2. Feiten 4
Netwerk VSP B.V.5 exploiteert het platform Spotta. Via dit platform verspreidt zij ongeadresseerd reclamedrukwerk.
De Vereniging Mail Distributie Bedrijven (hierna: MailDB) is een brancheorganisatie die het belang van verspreiders en distributeurs van commercieel drukwerk behartigt. MailDB zorgt voor verspreiding van de zogenoemde NEE/NEE en NEE/JA-stickers. Netwerk VSP is lid van MailDB.
Het Koninklijk Verbond van Grafische Ondernemingen (hierna: KVGO) is ook een brancheorganisatie. KVGO behartigt de belangen van haar leden die in de communicatie-industrie opereren. Bij KVGO waren eind 2015 ongeveer 1.000 bedrijven aangesloten.
Art. 17 Afvalstoffenverordening 2009
Artikel 17 (“ongeadresseerd reclamedrukwerk”) van de Afvalstoffenverordening, vastgesteld bij besluit van de gemeenteraad van 2 juli 2009 en in werking getreden op 1 november 2009 (hierna: Afvalstoffenverordening 2009), luidde voorheen als volgt:
“Het is verboden ongeadresseerd reclamedrukwerk te bezorgen of te doen bezorgen bij een woning, bedrijf of woonschip, indien de gebruiker ervan kenbaar heeft gemaakt geen prijs te stellen op het ontvangen van ongeadresseerd reclamedrukwerk.”
De toelichting op dit artikel luidde als volgt:
“Dit artikel verbiedt het bezorgen of doen bezorgen van ongeadresseerd reclamedrukwerk, indien de bewoner of gebruiker van een perceel of schip kenbaar heeft gemaakt deze reclame niet te willen ontvangen, meestal door middel van een sticker (Nee-Nee of Ja-Nee) op de brievenbus.
Onder ongeadresseerd reclamedrukwerk worden verstaan reclamedrukwerk, goederen of monsters die gratis huis aan huis worden verspreid zonder vermelding van adres (of postbus) en woonplaats van de ontvanger. Reclamedrukwerk dat is geadresseerd aan “de bewoner van” een specifiek adres wordt als geadresseerd drukwerk beschouwd. Degenen die vallen onder het verbod om ongeadresseerd reclamedruk werk te bezorgen of doen bezorgen zijn naast de afzenders ook de bezorgers die het reclamedrukwerk in de brievenbus stoppen.”
Het voorheen geldende systeem wordt een ‘opt-out-systeem’ genoemd: ongeadresseerd drukwerk mag worden bezorgd, tenzij de bewoner of gebruiker - met een sticker op de brievenbus - kenbaar heeft gemaakt dit niet te willen ontvangen. Met de NEE/NEE-sticker wordt kenbaar gemaakt dat ongeadresseerd reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen niet op prijs worden gesteld. Met de NEE/JA-sticker wordt kenbaar gemaakt dat ongeadresseerd reclamedrukwerk niet, maar huis-aan-huisbladen wel mogen worden bezorgd.
Tegen overtredingen van artikel 17 van de Afvalstoffenverordening 2009 treedt de gemeente niet bestuursrechtelijk op. Ook het Openbaar Ministerie handhaaft niet strafrechtelijk, al voorziet de verordening in een strafbepaling. De branche, de centrale overheid en de gemeenten hebben gekozen voor zelfregulering door de branche met gebruikmaking van de Stichting Reclame Code.
Het principebesluit
De gemeenteraad heeft op 20 april 2016 besloten om een ‘opt-in-systeem’ voor ongeadresseerd reclamedrukwerk in te voeren (hierna: het principebesluit). Dat houdt in een verbod tot het bezorgen van ongeadresseerd reclamedrukwerk, tenzij de bewoner of gebruiker - met een sticker op de brievenbus - kenbaar heeft gemaakt dit wel te willen ontvangen. Met het principebesluit beoogt de gemeente een betere milieubescherming te realiseren door verspilling van papier tegen te gaan en het aantal kilometers te verminderen dat voertuigen moeten afleggen in het logistieke proces van de productie, verspreiding en het inzamelen van drukwerk.
Aan het principebesluit ligt onderzoek van Milieu Centraal uit 2014 ten grondslag. Milieu Centraal is een voorlichtingsorganisatie die huishoudens helpt informatie te krijgen om duurzame keuzes te maken. In de toelichting op het principebesluit staat hierover, voor zover relevant:
“Volgens MilieuCentraal ontvangen huishoudens zonder brievenbusstickers gemiddeld 33 ongevraagde folders per week in hun brievenbus. Dat staat gelijk aan 34 kilo reclamedrukwerk per jaar. Daarbij gaat in drie op de tien huishoudens ook nog eens alles ongelezen bij het afval. Uit navraag bij verspreiders van huis-aan-huisreclamedrukwerk blijkt dat er in Amsterdam bij benadering 320.000 adressen zijn die geen beperkende sticker hebben aangebracht op de brievenbus. Dit betekent dat er in de stad gemiddeld per week 10.560.000 folders ongevraagd bij mensen in hun brievenbus belanden. Met de cijfers van MilieuCentraal als uitgangspunt staat dit gelijk aan 10.880.000 kilo drukwerk per jaar in Amsterdam. 30% van dit ongevraagde drukwerk wordt dus regelrecht bij het afval gedaan. Dat is zo’n 3.264.000 kilo reclamefolders aan pure verspilling per jaar. En dan zijn de huis-aan-huisbladen en geadresseerde reclamefolders nog niet eens meegerekend in de berekening. Bovendien wordt het drukwerk regelmatig als bundel in een plastic hoesje geleverd.”
Rapportages
Milieu Centraal heeft op 11 april 2016 het rapport “Deskstudie Afvalpreventie, Het stimuleren van consumenten om minder afval te produceren” uitgebracht. Deze deskstudie bespreekt de consumenten- en gedragsinzichten rondom afvalpreventie, en hoe deze inzichten ingezet kunnen worden om consumenten te stimuleren tot afvalverminderend gedrag. Op pagina 39 van dit rapport (in hoofdstuk 9: “Pijler 3: Afvalarme varianten kiezen”, paragraaf 9.2 “huidig gedrag en houding”) staat:
“Nog veel papier door de brievenbus, niet altijd gewenst
Terwijl reclamefolders en de telefoongids tegenwoordig online geraadpleegd worden, ontvangen Nederlandse huishoudens zonder brievenbussticker nog gemiddeld 34 kilo aan reclamedrukwerk (Milieu Centraal 2013). De standaard (default) is momenteel dat een huishouden reclamedrukwerk ontvangt tenzij de bewoners met behulp van een brievenbussticker aangeven dit niet meer te willen. Ruim één op de vijf Nederlandse huishoudens heeft al een nee/nee- of een ja/nee sticker opgeplakt (MailDB, 2014). Deze zijn verkrijgbaar bij de gemeente of te bestellen via internet. Van de overige huishoudens, vindt 30% het reclamedrukwerk dat zij ontvangen, ongewenst. Door deze huishoudens te motiveren om eenmalig een brievenbussticker aan te vragen, wordt deze stroom blijvend voorkomen.''
Team Vier en Reclamefolder.nl hebben in mei 2016 gezamenlijk het onderzoeksrapport “Het gebruik en de effecten van online folders, inzicht in effectiviteit van online folders, ook onder sticker bezitters” uitgebracht. Zij hebben onderzoek gedaan naar de populariteit van reclamedrukwerk in Amsterdam. Uit het onderzoek blijkt dat volgens de verspreiders van het drukwerk 45% van de huishoudens een sticker heeft geplakt en dus ongeveer 55% van de huishoudens in Amsterdam ongeadresseerd reclamedrukwerk ontvangt (pagina 26). Uit dit onderzoek blijkt verder dat in ieder geval 22% van de mensen die nog geen sticker hebben geplakt ongeadresseerd reclamedrukwerk niet op prijs stelt en geen JA/JA-sticker zal plakken, dat 50% wel een JA/JA sticker zal plakken en dat 28% van de mensen zonder sticker zegt nog niet te weten of zij een JA/JA sticker zal plakken. Omgerekend zegt 27% van alle Amsterdamse boodschappers van 20-49 jaar een JA/JA-sticker te zullen nemen, 16% van deze groep zegt expliciet dit niet van plan te zijn, 12% zegt het (nog) niet te weten (pagina 30).
Accountantskantoor Deloitte Financial Advisory Services B.V. (hierna: Deloitte) heeft op verzoek van Netwerk VSP onderzocht welke schade Netwerk VSP zal lijden als gevolg van de invoering van het opt-in-systeem. Zij heeft op 23 november 2016 hiervan een rapport uitgebracht.
KVGO heeft onderzocht welke schade haar leden zullen lijden als gevolg van de invoering van het opt-in-systeem. BDO Advisory B.V. (hierna: BDO) heeft het rapport van KVGO beoordeeld en hiervan op 5 december 2016 een rapport opgemaakt.
De gemeente heeft KPMG Corporate Finance (hierna: KPMG) gevraagd de rapportages van Deloitte en BDO te beoordelen. KPMG heeft op 14 maart 2017 hiervan een rapport opgesteld. Vervolgens hebben Deloitte en BDO hierop bij rapporten van 10 respectievelijk 11 augustus 2017 schriftelijk gereageerd.
Direct Research heeft op 4 augustus 2017 het rapport “Folderonderzoek Amsterdam” uitgebracht. Het onderzoek van Direct Research was toegespitst op het leesgedrag van de Amsterdamse bevolking met betrekking tot folders en de effecten van de invoering van het opt-in-systeem op dit gedrag. In het rapport staat onder meer dat van degenen die nu een folder ontvangen 32% aangeeft geen JA/JA-sticker te zullen plakken als het opt-in-systeem wordt ingevoerd (pagina 11). Daarmee wordt het bereik van folders in deze groep met een derde beperkt. Dit komt bovenop de (42% van de) Amsterdammers die, met een NEE/NEE of NEE/JA-sticker al hebben aangegeven geen folders te willen ontvangen.
Op 7 augustus 2017 heeft prof. dr. A.P.C. Faaij, als Distinguished Professor Energy System Analysis verbonden aan de Universiteit Groningen en tevens directeur van Energy Academy Europe (hierna: Faaij), op verzoek van MailDB c.s., schriftelijk gereageerd op het standpunt over de milieugevolgen van het opt-in-systeem dat de gemeente bij conclusie van antwoord heeft ingenomen.
Prof. dr. E. Worrell, hoogleraar Energy, Resources & Technological Change, verbonden aan het Copernicus Instituut voor Duurzame Ontwikkeling van de Universiteit Utrecht, heeft op 25 augustus 2017 een schriftelijke reactie op de bevindingen van Faaij opgesteld.
Art. 17 Afvalstoffenverordening 2017
Bij besluit van 27 september 2017 (hierna: het raadsbesluit) heeft de gemeenteraad besloten tot een wijziging van de Afvalstoffenverordening 2009. Het besluit luidt, voor zover relevant:
“Artikel 17 wordt gewijzigd en komt als volgt te luiden:
1) In dit artikel wordt verstaan onder:
a) ongeadresseerd reclamedrukwerk: reclamedrukwerk of samples die gratis huis aan huis woorden verspreid zonder vermelding van naam, adres of postbus en woonplaats van de ontvanger, niet zijnde:
i) een huis-aan-huisblad of andere informatie over werkzaamheden of activiteiten in de buurt die voor de bewoners/gebruikers van een woning, bedrijf of woonschip in die buurt van belang zijn om te weten;
ii) drukwerk van vrijwilligers of niet-commerciële organisaties;
b) Huis-aan-huisblad: ongeadresseerd blad dat met een vaste frequentie gratis huis aan huis wordt verspreid in een geografisch beperkt gebied, daarbij de indeling van de gemeente in zeven stadsdelen volgend en waarvan tenminste 10% van de inhoud bestaat uit informatie over en nieuws uit het eigen verspreidingsgebied, niet zijnde reclame;
2) Ongeadresseerd reclamedrukwerk mag uitsluitend bezorgd worden of laten worden bij een woning, bedrijf of woonschip als de bewoner of gebruiker kenbaar heeft gemaakt prijs te stellen op het ontvangen ervan;
3) Een huis-aan-huisblad mag worden bezorgd bij een woning, bedrijf of woonschip, tenzij de bewoner of gebruiker expliciet kenbaar heeft gemaakt geen prijs te stellen op het ontvangen ervan.”
In het besluit zijn als basis voor het besluit vermeld de artikelen 147, 160 en 169 van de Gemeentewet en artikel 10.23 van de Wet Milieubeheer (hierna: Wm).
De gemeenteraad heeft vastgesteld dat de toelichting op artikel 17 en de aanpassing van de toelichting op artikel 22 als volgt komen te luiden:
“Artikel 17 Ongeadresseerd reclamedrukwerk
Artikel 17 heeft als doel om de verspreiding van ongewenst drukwerk te voorkomen. Daarmee wordt uitvoering gegeven aan een van de doelen in het uitvoeringsplan afval 2016-2020: afvalpreventie. Deze regeling maakt daarmee onderdeel uit van de doelstelling in 2020 65% van het huishoudelijk afval te scheiden.
Amsterdammers hebben met de komst van de nieuwe Ja/Ja sticker de volgende mogelijkheden om hun voorkeur ten aanzien van de ontvangst van commercieel reclamedrukwerk en/of de huis-aan-huisbladen kenbaar te maken:
Tabel 1: Overzicht wanneer bezorging gewenst is en dus mag geschieden
Toelichting artikel 17
In het eerste lid zijn de definities opgenomen met het onderscheid tussen ongeadresseerd reclamedrukwerk voor commerciële doeleinden en drukwerk van vrijwilligers- en overige niet commerciële organisaties, waaronder ook politieke partijen en huis-aan-huisbladen. Met ongeadresseerd reclamedrukwerk wordt in deze verordening bedoeld al het reclamedrukwerk dat zonder adres wordt aangeboden. Onder deze definitie vallen alle aanduidingen zonder toevoeging van een feitelijk adres, zoals bijvoorbeeld “aan de bewoners van dit pand of gebouw”.
Drukwerk van vrijwilligers- en niet commerciële organisaties, waaronder ook politieke partijen, valt niet onder de definitie ‘ongeadresseerd drukwerk’. De gemeente kiest voor dit onderscheid omdat de huis- aan-huisbladen en pamfletten een belangrijke functie voor onder meer de nieuwsverspreiding op lokaal niveau en de sociale cohesie in de buurt hebben. Daarbij hebben deze bladen een lage frequentie.
In de definitie van de ‘huis-aan-huisblad’ is een norm gehanteerd van 10% aan inhoudelijk buurtgericht nieuws. Hiermee sluit de Afvalstoffenverordening aan op de norm die landelijk door de Stichting Reclamecode gehanteerd wordt.
In het tweede lid is bepaald dat de gemeente bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk uitsluitend toestaat als de ontvanger onmiskenbaar met een JA/JA- sticker duidelijk heeft gemaakt hij het ongeadresseerde reclamedrukwerk wil ontvangen. Daarbij gaat het niet alleen om de bezorging maar ook om het laten bezorgen. De adverteerders dienen zich ook aan het opt-in systeem te houden.
In het derde lid is bepaald dat huis-aan-huisbladen bezorgd mogen worden, tenzij de ontvanger onmiskenbaar duidelijk heeft gemaakt deze bladen niet te willen ontvangen.
Toelichting artikel 22
Het tweede lid bevat de strafmaat voor het enige artikel dat als een autonome bepaling in de verordening is opgenomen, namelijk artikel 17 dat handelt over het bezorgen en laten bezorgen van ongeadresseerd drukwerk. De overige bepalingen in de verordening vinden hun basis in de Wet milieubeheer en zijn in medebewind tot stand gekomen.
Voor artikel 17 geldt dat op overtreding hiervan, naast het optreden op grond van het strafrecht zoals in dit artikel is bepaald, de gemeente een bestuurlijke boete op kan leggen, zoals is vastgelegd in artikel 1, lid 2 van de Verordening Bestuurlijke Boete Overlast in de Openbare Ruimte.”
De gemeenteraad heeft op 27 september 2017 tevens bepaald dat de gewijzigde Verordening – hierna: Afvalstoffenverordening 2017 - in werking treedt op 1 januari 2018.
3 Procesverloop
Op 9 december 2016 hebben MailDB, Netwerk VSP en KVGO (hierna tezamen: MailDB c.s.) de Gemeente voor de rechtbank Amsterdam gedagvaard. Kort gezegd strekt hun vordering, na eiswijzigingen6, tot: primair een verklaring voor recht dat het opt-in-systeem onrechtmatig is, een verbod voor de Gemeente om dit systeem te handhaven, veroordeling om € 292.307,-- aan MailDB c.s. te betalen alsmede om schade nog op te maken bij staat te vergoeden en publicatie van de uitkomst; subsidiair hetzelfde als primair is gevorderd met dien verstande dat slechts gedurende een termijn van vijf jaar handhaving van het opt-in-systeem wordt verboden; meer subsidiair een verklaring voor recht dat het opt-in-systeem onrechtmatig is voor zover niet aan MailDB c.s. schade wordt vergoed en veroordeling tot betaling aan MailDB c.s. van € 292.307,-- alsmede om schade op te maken bij staat te vergoeden; nog meer subsidiair hetzelfde als meer subsidiair behoudens veroordeling om schade op te maken bij staat te vergoeden; uiterst subsidiair die maatregelen en vorderingen uit te spreken die geraden worden geacht.7
MailDB c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat het raadsbesluit tot invoering van het opt-in-systeem onrechtmatig jegens hen is. Op hoofdlijnen samenvat voeren zij aan dat het raadsbesluit: (i) gebaseerd is op beleidsmatige en feitelijke onjuistheden; (ii) leidt tot een onevenredige aantasting van de (financiële) belangen van MailDB c.s.; en (iii) de Europese en nationaalrechtelijke grenzen van de wettelijke bevoegdheden van de Gemeente miskent. Invoering van het opt-in-systeem is in strijd met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn 2005/29/EG), artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, al dan niet in verbinding met artikel 14 EVRM en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Wet Milieubeheer (Wm) en de Gemeentewet bieden geen wettelijke grondslag voor de invoering van het opt-in-systeem. Voorts stellen MailDB c.s. dat zij schade lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Gemeente. Zij verwijzen daarvoor naar schaderapporten van Deloitte en BDO.8
De Gemeente heeft verweer gevoerd. De rechtbank Amsterdam heeft bij eindvonnis van 22 november 2017 de vorderingen afgewezen.
MailDB c.s. zijn, met wijziging van hun eis, van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam. De Gemeente heeft de grieven en de gewijzigde eis bestreden. Het hof heeft bij arrest van 24 september 2019 het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.
KVGO en MailDB hebben bij procesinleiding van 23 december 2019 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichtingen, waarna KVGO en MailDB hebben gerepliceerd en de Gemeente heeft gedupliceerd.
4 Bespreking van onderdeel 1 van het middel (het Unierecht)
Onderdeel 1 van het cassatiemiddel betreft in de eerste plaats het beroep van MailDB c.s. op de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (hierna: Richtlijn OHP).9 Dit beroep berust op de gedachte dat de verspreiding van ongeadresseerd reclamedrukwerk een handelspraktijk is en dat de Richtlijn OHP handelspraktijken exclusief regelt, zodat de Gemeente dit niet kan doen.10 In verband met het oordeel dat de Richtlijn OHP niet van toepassing is op het besluit tot invoering van het opt-in-systeem, klagen de subonderdelen 1.1. en 1.2 over de wijze waarop het hof het doel van dit besluit heeft vastgesteld. Volgens subonderdeel 1.3 had dit besluit in ieder geval, ook als het niet onder de Richtlijn OHP zou vallen, op grond van art. 114 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) bij de Europese Commissie aangemeld moeten worden. Subonderdeel 1.4 betreft het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU).
In rov. 2.8 overwoog het hof dat de Gemeente met het principebesluit beoogt een betere milieubescherming te realiseren. Na de stellingen van partijen over de toepasselijkheid van de Richtlijn OHP te hebben weergegeven (rov. 3.4-3.6), overweegt het hof:
“3.7. (…) De toepasselijkheid van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt bepaald door het doel van het voorgenomen besluit tot invoering van het opt-in-systeem. Uit het initiatiefvoorstel (…), dat ten grondslag ligt aan het principebesluit van 20 april 2016, blijkt niet dat het opt-in-systeem strekt tot bescherming van een economisch belang van de consument, noch tot regulering van een op de consument gerichte agressieve handelspraktijk. Daar waar in het Initiatiefvoorstel (blz. 2-3 Initiatiefvoorstel) het belang van de consument wordt genoemd, betreft dat – kort weergegeven – het belang van burgers om verspilling in de vorm van onnodig afval van papier en plastic en verspilling van energie voor productie en transport te voorkomen. Hetgeen MailDB c.s. overigens hebben aangevoerd, zoals de stelling dat in het Initiatiefwetsvoorstel wordt gerefereerd aan het belang van vele milieubewuste Amsterdammers die in het opt-outsysteem ongeadresseerd drukwerk ontvingen terwijl men daarvan niet was gediend en daarvan in het opt-in-systeem bevrijd blijven zonder dat daarvoor enige actie van hen wordt verlangd, maakt dat niet anders. Hieruit volgt dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet van toepassing is op het besluit tot invoering van het opt-in-systeem, zodat het hof niet toekomt aan de vraag of rechtstreekse toetsing aan die Richtlijn mogelijk is. Grief 2 faalt mitsdien.”
In rov. 3.8 verwerpt het hof het standpunt van MailDB c.s. (in hun grief 3) dat uit een antwoord van Eurocommissaris Jourová op een vraag in het Europees Parlement volgt dat de Richtlijn OHP van toepassing is, omdat uit dit antwoord blijkt dat ook de Eurocommissaris onderkent dat de Richtlijn OHP niet van toepassing is indien het doel van de maatregel niet gelegen is in de bescherming van een economisch belang van consumenten.
Ik stel het volgende voorop. De Richtlijn OHP heeft als doelen het bijdragen aan de goede werking van de interne markt en het tot stand brengen van een hoog niveau van consumentenbescherming (art. 1). De richtlijn beoogt maximumharmonisatie (art. 4) van wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van consumenten schaden.11 Lidstaten mogen in de gevallen waarin de richtlijn van toepassing is geen andere c.q. strengere eisen stellen.12 Het toepassingsgebied van Richtlijn OHP wordt bepaald door art. 3, in samenhang met art. 2 dat definities bevat.
De Richtlijn OHP is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een goed of dienst (art. 3 lid 1 in verbinding met art. 2 onder c). De richtlijn reguleert daarmee het gehele traject tot en met verkoop of levering van een product aan consumenten, alsmede service en klachtenbehandeling.13 Onder het begrip handelspraktijk wordt ingevolge art. 2 onder d Richtlijn OHP verstaan:
“(…) iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten;”
Het Hof van Justitie heeft de ruime interpretatie van het begrip handelspraktijk herhaaldelijk bevestigd.14 De breedheid van het begrip, en daarmee het toepassingsbereik van de Richtlijn OHP, wordt echter begrensd door het vereiste dat de praktijk rechtstreeks verband houdt met de verkoop(bevordering). De richtlijn reguleert dus iedere handelspraktijk, maar slechts voor zover die praktijk een mogelijk effect heeft op het economische gedrag van consumenten.15 De Richtlijn OHP is niet van toepassing op handelspraktijken die hoofdzakelijk voor andere doeleinden bedoeld zijn.16
Subonderdeel 1.1
Subonderdeel 1.1 klaagt in de procesinleiding nr. 5 dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte de bewoordingen, althans een uitleg van het Initiatiefvoorstel bij zijn beoordeling centraal stelt. Het hof had moeten beoordelen of de invoering van het opt-in-systeem de facto als doel heeft om economische belangen van consumenten te behartigen. Door MailDB c.s. is uiteengezet dat het opt-in-systeem de facto tot doel heeft de economische belangen van consumenten beschermen. Het oordeel is althans ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof heeft nagelaten deze feitelijke gevolgen van het opt-in-systeem voldoende kenbaar in zijn oordeel te betrekken, aldus het subonderdeel.
Deze klachten slagen naar mijn mening niet.
Onderdeel 1.1 klaagt, terecht, niet over het oordeel (in rov. 3.7) dat de toepasselijkheid van de Richtlijn OHP bepaald wordt door het doel van het voorgenomen besluit tot invoering van het opt-in-systeem. Wat het doel is van de regeling, dient door de nationale rechter te worden vastgesteld. Doorslaggevend is dus niet de vraag of de ongevraagde toezending van reclamedrukwerk zou kunnen worden gekwalificeerd als een handelspraktijk in de zin van de Richtlijn OHP. Het gaat erom of de Gemeente met het opt-in-systeem een regeling beoogt te treffen die (alleen) een milieudoelstelling heeft dan wel (ook) de bescherming van de economische belangen van consumenten zoals bedoeld in de Richtlijn OHP tot doel heeft.17
Het hof heeft (in rov. 2.8) vastgesteld dat de Gemeente met het principebesluit van de gemeenteraad van 20 april 2016 beoogt een betere milieubescherming te realiseren, en (in rov. 3.7) overwogen dat het doel van de regeling niet – waaronder, zo voeg ik toe, ook is te verstaan: niet mede − is gelegen in de bescherming van de economische belangen van consumenten. Het is niet onjuist dat het hof het doel van het besluit tot invoering van het opt-in-systeem toetst aan (de bewoordingen van) het initiatiefvoorstel dat ten grondslag ligt aan het principebesluit, nu het hof daarmee reageert op de in rov. 3.5 genoemde stelling van MailDB c.s. dat uit (de tekst van) het principebesluit blijkt dat de Gemeente mede het economische belang van consumenten wil beschermen.
Volgens het subonderdeel had het hof ook moeten beoordelen of het opt-in-systeem de facto als doel heeft de economische belangen van consumenten te beschermen en heeft het hof nagelaten deze feitelijke gevolgen van het opt-in-systeem voldoende kenbaar in zijn oordeel te betrekken. Gezien de stellingen van MailDB c.s. waarnaar de klacht verwijst, dient hieronder het volgende te worden verstaan.18
In feitelijke instanties hebben MailDB c.s. aangevoerd, kort gezegd, dat de Richtlijn OHP ook van toepassing is wanneer een maatregel die een handelspraktijk verbiedt of aan banden legt, feitelijk tot gevolg heeft dat de praktijk als oneerlijk wordt bestempeld (dus verboden of anderszins aan banden gelegd wordt) respectievelijk dat het specifieke oogmerk waarmee de maatregel wordt ingevoerd niet uitmaakt, omdat doorslaggevend is of de maatregel in kwestie feitelijk tot gevolg heeft dat de praktijk als oneerlijk wordt bestempeld door deze te verbieden of (verder) aan banden te leggen.19
Hierop aansluitend, hebben MailDB c.s. aangevoerd dat uit het principebesluit en de toelichting op het besluit volgt dat de invoering van het opt-in-systeem ertoe strekt de consument te beschermen. In verband met dit laatste wezen MailDB c.s. erop dat in de voorbereidende en toelichtende stukken wordt gesproken van het ‘niet nuttig’ vinden van ongeadresseerd drukwerk, van het ‘ongevraagd’ ontvangen van ongeadresseerd drukwerk en van het voorkomen van de verspreiding van ‘ongewenst’ drukwerk. Voorts wezen MailDB c.s. erop dat de Gemeente in haar memorie van antwoord nr. 2.4 ook spreekt van het niet op prijs stellen van het ontvangen van ongeadresseerd reclamedrukwerk.20
Hieruit volgt dat de stellingen van MailDB c.s. over het ‘de facto’ of ‘daadwerkelijke’21 doel van het opt-in-systeem inhouden dat dit systeem (mede) tot doel heeft om economische belangen van consumenten te behartigen omdat dit volgens MailDB c.s. blijkt uit de kwalificaties van ongeadresseerd reclamedrukwerk als (voor een deel van de ontvangers ervan) ‘niet nuttig’, ‘ongevraagd’ of ‘ongewenst’ en dergelijke. Het hof verwijst naar deze stellingen in rov. 3.5. Het hof heeft vervolgens in rov. 3.7 de betekenis van dergelijke kwalificaties onderzocht. Het hof heeft daarmee dus, anders dan subonderdeel 1.1 in de procesinleiding nr. 5 aanvoert, de stellingen van MailDB c.s. beoordeeld die zagen op het de facto doel c.q. de feitelijke gevolgen van het opt-in-systeem.
Het hof oordeelt in rov. 3.7 als volgt over deze stellingen. De verwijzing in het Initiatiefvoorstel naar het belang van de consument betreft volgens het hof het belang van burgers om verspilling in de vorm van onnodig afval van papier en plastic en verspilling van energie voor productie en transport te voorkomen. Het hof voegt daaraan toe dat hetgeen overigens is aangevoerd − zoals de stelling dat in het Initiatiefwetsvoorstel wordt gerefereerd aan het belang van vele milieubewuste Amsterdammers die in het opt-out-systeem ongeadresseerd drukwerk ontvingen terwijl men daarvan niet was gediend en daarvan in het opt-in-systeem bevrijd blijven zonder dat daarvoor enige actie van hen wordt verlangd − het oordeel van het hof niet anders maakt.
Hiermee heeft het hof naar mijn mening afdoende gereageerd op de stellingen van MailDB c.s. De besluitvorming rond de invoering van het opt-in-systeem berust op de gedachte dat ongeadresseerd reclamedrukwerk voor een deel van de ontvangers ervan ‘niet nuttig’, ‘ongevraagd’ of ‘ongewenst’ en dergelijke is.
Volgens MailDB c.s. duiden dergelijke kwalificaties van ongeadresseerd reclamedrukwerk erop dat het opt-in-systeem ook de belangen dient van consumenten die geen prijs stellen op de ontvangst van dergelijk drukwerk, ook omdat zij in het nieuwe systeem geen NEE/NEE-sticker of NEE/JA-sticker meer behoeven op te halen (zie rov. 3.5).
Volgens de Gemeente gaat het alleen om voorkomen van verspilling doordat een drempel wordt weggenomen voor burgers die geen prijs stellen op de ontvangst van dit materiaal omdat zij, anders dan in het opt-out-systeem, niet langer actie behoeven te ondernemen door het aanvragen van een NEE/NEE-sticker of een NEE/JA-sticker.22
Het is uiteindelijk een kwestie van waardering van het feitenmateriaal hoe dergelijke kwalificaties in het kader van de voorbereiding van het opt-in-systeem moeten worden uitgelegd bij het bepalen van de vraag welk(e) doel(en) door de Gemeente met het opt-in-systeem wordt nagestreefd.
De gedachte dat er in deze zaak een verschil zou bestaan tussen het formeel met de regeling beoogde doel (milieubescherming) en het daadwerkelijke doel van de regeling (consumentenbescherming),23 vindt geen steun in het arrest van het hof.
Uit de omstandigheid dat de ongevraagde toezending van reclamedrukwerk (volgens MailDB c.s.) moet worden gekwalificeerd als een handelspraktijk in de zin van de Richtlijn OHP, lijken MailDB c.s. af te leiden dat het opt-in-systeem feitelijk dus (ook) een handelspraktijk regelt,24 zodat het besluit tot invoering van dit systeem onder de Richtlijn OHP valt.25 Deze redenering ziet er echter aan voorbij dat voor toepasselijkheid van de Richtlijn OHP bepalend is het doel van het opt-in-systeem.
MailDB c.s. betogen in cassatie nog dat de Gemeente uitgaat van een waardeoordeel dat ongeadresseerd reclamedrukwerk, in tegenstelling tot huis-aan-huisbladen, niet nuttig is en dat het opt-in-systeem daarom minstens indirect de belangen van consumenten behartigt.26 Voor zover dit betoog al feitelijke grondslag heeft,27 stuit het af op rov. 3.7. Het hof verwijst in rov. 3.7 naar p. 2-3 van het Initiatiefvoorstel,28 waar onder meer de kwalificatie ‘niet nuttig’ staat. Het hof beziet dus ook die kwalificatie in het licht van de milieudoelstelling van het opt-in-systeem, en niet in het licht van een consumentendoelstelling zoals door MailDB c.s. was bepleit.
Kortom, anders dan subonderdeel 1.1 in de procesinleiding nr. 5 aanvoert, behoefde het hof zijn oordeel niet nader te motiveren om begrijpelijk te zijn. In het bijzonder behoefde het hof ook niet afzonderlijk te reageren op de verwijzing naar de situatie bij digitale mailings of het klachtensysteem bij de ontvangst van ongevraagd drukwerk.29
De overige klachten van subonderdeel 1.1 kunnen na het voorgaande kort worden besproken.
Anders dan subonderdeel 1.1 in de procesinleiding nrs. 6 en 7 aanvoert, kan naar mijn mening niet gesteld worden dat het oordeel in rov. 3.7 onjuist of onbegrijpelijk is omdat het hof daarin een onjuiste, onvoldoende gemotiveerde of onbegrijpelijke uitleg zou geven aan het begrip ‘economische belangen van consumenten’.
De klachten komen erop neer dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof de eerder genoemde kwalificaties van ongeadresseerd reclamedrukwerk als ‘ongevraagd’ of ‘ongewenst’ en dergelijke, niet heeft opgevat als een indicatie dat het opt-in-systeem (mede) de economische belangen van consumenten behartigt. Zoals gezegd, is het oordeel van het hof op dit punt niet onbegrijpelijk te noemen. De Gemeente heeft verder het ontvangen van ‘ongewenst’ of ‘ongevraagd’ drukwerk in verband gebracht met de milieudoelstelling van het opt-in-systeem,30 zodat het oordeel in rov. 3.7 evenmin onbegrijpelijk is te noemen in het licht van dit aspect van het partijdebat.
In rov. 3.7 toetst het hof hetgeen MailDB c.s. blijkens rov. 3.5 hebben gesteld over de economische belangen van consumenten. Het hof concludeert, kort gezegd, dat het opt-in-systeem geen economische belangen van consumenten regelt, omdat het alleen een milieudoelstelling heeft. Niet valt in te zien dat het hof hierbij van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip economische belangen van consumenten is uitgegaan of dat onduidelijk is wat het hof hieronder verstaat.
Het hof heeft in rov. 2.8 vastgesteld dat de Gemeente met het principebesluit beoogt een betere milieubescherming te realiseren door (onder meer) verspilling van papier tegen te gaan. Het hof heeft in rov. 2.8 kennelijk nog niet tot uitdrukking willen brengen dat het principebesluit ‘louter’ dit doel heeft, zoals de klacht veronderstelt. Het hof onderzoekt immers in rov. 3.7 en 3.8 of er (ook) een doelstelling is om economische belangen van consumenten te behartigen. In zoverre berust de klacht op een onjuiste lezing van rov. 2.8.
Anders dan subonderdeel 1.1 in de procesinleiding nr. 8 aanvoert, meen ik dat uit de wijze waarop het hof de in de klacht bedoelde stelling van MailDB c.s. in rov. 3.7 heeft weergeven, niet kan worden afgeleid dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van MailDB c.s. heeft gegeven.31 Zoals hierboven is opgemerkt, heeft het hof gereageerd op de stellingen van MailDB c.s. over kwalificaties van ongeadresseerd reclamedrukwerk als ‘niet nuttig’ of ‘ongewenst’ en dergelijke.
Subonderdeel 1.2
Subonderdeel 1.2 klaagt in de procesinleiding nr. 9 dat het hof in rov. 3.5 een onbegrijpelijke uitleg geeft aan de stellingen van MailDB c.s. omdat MailDB c.s., anders dan het hof overweegt, hun grief 2 niet hebben toegelicht met de stelling dat de bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk een agressieve handelspraktijk is, en in de procesinleiding nr. 10 dat het hof het toepassingsbereik van de Richtlijn OHP ten onrechte heeft vastgesteld op basis van art. 8 Richtlijn OHP.
De klacht in de procesinleiding nr. 10 berust op een onjuiste lezing van het arrest en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel in rov. 3.7 dat de Richtlijn OHP niet van toepassing is, wordt zelfstandig gedragen door de overweging, kort gezegd, dat niet blijkt dat het opt-in-systeem strekt tot bescherming van een economisch belang van de consument. Het hof heeft het toepassingsbereik van de Richtlijn OHP dus niet vastgesteld op basis van art. 8 Richtlijn OHP, waarin agressieve handelspraktijken worden omschreven. Het hof overweegt weliswaar in rov. 3.7 ook dat geen sprake is van regulering van een agressieve handelspraktijk – kennelijk in reactie op zijn lezing van de stellingen van MailDB c.s. op dit punt −, maar dit is een overweging ten overvloede die niets toevoegt aan het oordeel dat de Richtlijn OHP gezien het doel van het besluit tot invoering van het opt-in-systeem niet van toepassing is.
Gezien het voorgaande, is verder niet van belang of het toezenden van ongeadresseerd reclamedrukwerk al dan niet een op consumenten gerichte agressieve handelspraktijk zou zijn. Dat sprake zou zijn van een agressieve handelspraktijk hebben MailDB c.s., zoals de klacht in de procesinleiding nr. 9 aanvoert, overigens inderdaad niet op die manier gesteld.32 Deze klacht over de lezing van de stellingen van MailDB c.s. slaagt dus weliswaar, maar kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
Ten slotte faalt subonderdeel 1.2 voor zover het voortbouwt op subonderdeel 1.1 om de redenen die zijn gegeven bij de bespreking van subonderdeel 1.1.
Subonderdeel 1.3
Subonderdeel 1.3 klaagt niet over de lezing die het hof in rov. 3.8 geeft aan de uitlating van de Eurocommissaris Jourová.33 Het subonderdeel klaagt in nr. 11 van de procesinleiding dat het hof miskent dat invoering van het systeem in strijd is met art. 114 VWEU omdat het niet bij de Europese Commissie is aangemeld, althans dat het hof in zoverre een onbegrijpelijk oordeel geeft. Het subonderdeel klaagt in nr. 12 van de procesinleiding dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van MailDB c.s. geeft, omdat deze stellingen inhielden dat zelfs als het opt-in-systeem niet onder het toepassingsbereik van de Richtlijn OHP valt, dit bij de Europese Commissie aangemeld had moeten worden.
Art. 114 VWEU dient de realisatie van de (werking van de) interne markt. De bepaling geldt als rechtsgrondslag voor harmonisatie door middel van de (normale) Europese wetgevingsprocedure, tenzij de verdragen specifieke bepalingen bevatten voor regulering van rechtsgebieden. De klacht doelt kennelijk op de notificatieprocedure van art. 114, leden 4-6 (in het bijzonder lid 5), VWEU. Indien een lidstaat, nadat een harmonisatiemaatregel is genomen, het noodzakelijk acht om bestaande nationale bepalingen te handhaven (lid 4) dan wel te treffen (lid 5) in verband met onder meer de bescherming van het milieu, dan dient daarvan kennis te worden gegeven aan de Commissie die nagaat of de bepalingen al dan niet een middel tot willekeurige discriminatie, een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten of een belemmering voor de werking van de interne markt vormen (lid 6).
De notificatieprocedure van art. 114, leden 4-6, VWEU betreft gevallen waarin een (onderdeel van een) lidstaat nationale bepalingen wil handhaven of invoeren die afwijken34 van wat in een harmonisatiemaatregel is bepaald, en wel door meer bescherming te bieden dan de maatregel zelf toelaat (afwijken ‘naar boven’).35 Dit veronderstelt dat de notificatieprocedure van art. 114, leden 4-6, VWEU betrekking heeft op nationale bepalingen die vallen binnen het toepassingsbereik van de betrokken harmonisatiemaatregel waarvan deze bepalingen afwijken.36
Van dit laatste is in deze zaak geen sprake, zoals de Gemeente ook heeft betoogd.37 Het hof heeft immers – door onderdeel 1 vergeefs bestreden – geoordeeld dat het opt-in-systeem van de Gemeente gezien zijn doelstelling niet valt onder het toepassingsbereik van de Richtlijn OHP. De stelling dat toezending van reclame onder de Richtlijn OHP valt, volstaat niet voor de conclusie dat het opt-in-systeem onder de notificatieverplichting van art. 114 VWEU valt. Omdat het opt-in-systeem niet onder de Richtlijn OHP valt, kan het ook niet worden beschouwd als een notificatieplichtige afwijking daarvan.
MailDB c.s. hebben inderdaad de in nr. 12 van de procesinleiding bedoelde stelling ingenomen (in de memorie van grieven nr. 77). Ik meen dat het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat het niet afzonderlijk op deze stelling behoefde te reageren. In het licht van het voorgaande is dit oordeel onjuist noch onbegrijpelijk. Hierop stuiten de klachten van subonderdeel 1.3. af.
Subonderdeel 1.4
Subonderdeel 1.4 betoogt dat de subonderdelen 1.1 tot en met 1.3 kwesties aan de orde stellen – het toepassingsbereik van de Richtlijn OHP, het begrip ‘economisch belang van consumenten’ en de toepassing van art. 114 VWEU − waarover de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het HvJEU dient te stellen.
Voor het stellen van vragen is naar mijn mening geen aanleiding. Uit de bespreking van subonderdelen 1.1 en 1.2 is gebleken, dat het middel niet klaagt over de in rov. 3.7 door het hof gehanteerde maatstaf om te beoordelen of de Richtlijn OHP van toepassing is. De klachten zien wel op de toepassing die het hof aan die maatstaf heeft gegeven in het licht van hetgeen partijen in deze procedure hebben aangevoerd. Over dit laatste zal het HvJEU zich geen oordeel vormen, omdat de toepassing van de maatstaf is overgelaten aan de nationale rechter.
Voorts bleek uit de bespreking van subonderdeel 1.3 dat dit subonderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting aangaande art. 114, leden 4-6, VWEU. Dat lijkt mij een acte clair, zodat de nationale rechter daarover geen vragen aan het HvJ behoeft te stellen. Het subonderdeel vermeldt geen Unierechtelijke harmonisatiemaatregel op het gebied van milieu waarvan het opt-in-systeem zou afwijken.
Slotsom
Onderdeel 1 slaagt niet.