Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2021, ECLI:NL:PHR:2021:902, 21/01584
Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2021, ECLI:NL:PHR:2021:902, 21/01584
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 30 september 2021
- Datum publicatie
- 30 september 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:902
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1974
- Zaaknummer
- 21/01584
Inhoudsindicatie
Prejudiciële procedure op voet art. 392 Rv. Coronacrisis en huur van 290-bedrijfsruimte. Levert verplichte sluiting gehuurde horecapand een gebrek op (art. 7:204 lid 2 BW)? Is coronacrisis een onvoorziene omstandigheid (art. 6:258 BW)? Uitgangspunten bij bepaling van de huurprijsvermindering.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/01584
Zitting 30 september 2021
CONCLUSIE
M.H. Wissink
In de zaak
[verzoeker]
tegen
Heineken Nederland B.V.
Inhoudsopgave
1. Inleiding en samenvatting
2. Feiten en procesverloop
3. Afbakening en verkenning
4. De gebrekenregeling
Algemeen (4.3) Toerekening aan de huurder (4.11) Toerekening aan de huurder krachtens rechtshandeling (4.14) Toerekening aan de huurder krachtens de wet (4.19) Toerekening aan de huurder overigens (4.23) (i) Een de huurder persoonlijk betreffende omstandigheid; AKU/Stalen Steiger (4.24.1) (ii) Wettelijke voorschriften die een bepaald gebruik van de zaak verbieden (4.26.1) (iii) Tegenvallende bezoekersaantallen (4.27.1) (iv) De positie van de verhuurder (4.28.1) (v) De gehuurde zaak of de exploitatie daarvan (4.30) Standpuntbepaling (4.34) Beantwoording van de vragen 1 en 2 (4.44)
5. Onvoorziene omstandigheden
Onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW? (5.3)
Huurprijsvermindering (5.10)
(i) Belemmeringen in de bedrijfsvoering van de huurder (5.14)
(ii) Het omzetverlies (5.16)
(iii) Overige omstandigheden (5.32)
Beantwoording van de vragen 3 en 4 (5.38)
6. Conclusie
1 Inleiding en samenvatting
De wereldwijde uitbraak van het coronavirus SARS-CoV-2 dat de ziekte COVID-19 veroorzaakt (hierna: de coronapandemie), heeft sinds het voorjaar van 2020 in korte tijd verstrekkende gevolgen voor individuen en de maatschappij als geheel teweeggebracht (hierna: de coronacrisis). Naast ziekte, gezondheidsschade en sterfgevallen worden die gevolgen voor een belangrijk deel bepaald door de ingrijpende maatregelen die overheden in verschillende periodes hebben genomen om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan. Zo heeft de regering alle inwoners van Nederland opgeroepen om zoveel mogelijk thuis te werken en drukte te mijden, is een verbod ingevoerd om in de avond- en ochtenduren buiten te zijn (avondklok) en zijn onder meer scholen gesloten zodat onderwijs op afstand moest worden gegeven. Hele branches (zoals horeca, sportscholen, contactberoepen, ‘niet-essentiële winkels’) werden verplicht om hun deuren te sluiten of onderworpen aan beperkingen op het gebied van onder meer openingstijden, anderhalve meter afstand bewaren en het aantal aanwezige klanten.
In de huursector heeft de coronacrisis onder meer geleid tot discussie over de vraag of de huurders van bepaalde bedrijfsruimten aanspraak kunnen maken op vermindering van de huurprijs. In een procedure tussen een hoofdverhuurder en een hoofdhuurder/onderverhuurder van een horecagelegenheid, heeft de kantonrechter te Roermond de Hoge Raad de volgende prejudiciële vragen gesteld:1
1. Dient de als gevolg van de coronacrisis van overheidswege opgelegde sluiting van de horeca beschouwd te worden als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW?
2. Zo ja, aan de hand van welke criteria moet dan de mate van huurprijsvermindering worden beoordeeld?
3. (Of) vormt de beperking in het gebruik van het gehuurde een onvoorziene omstandigheid die tot huurprijsvermindering kan leiden?
4. Zo ja, welke omstandigheden van het geval wegen mee bij het bepalen of verdelen van de schade?
De rechtspraktijk heeft behoefte aan een beantwoording van de prejudiciële vragen die partijen bij huurovereenkomsten dan wel de rechter voor zover mogelijk houvast geeft bij het oplossen van concrete gevallen.
Na een weergave van de feiten en het procesverloop (onder 2), volgt een eerste verkenning van de gestelde vragen en wordt het te onderzoeken gebied afgebakend (onder 3). Ik bespreek in verband met art. 7:204 BW de gedwongen sluiting van de horeca, maar in verband met art. 6:258 BW behandel ik in het algemeen de betekenis van de coronacrisis voor de huur van bedrijfsruimten zoals horeca en winkels. Vervolgens worden de vragen ten aanzien van een ’gebrek’ (onder 4) en van een ’onvoorziene omstandigheden’ (onder 5) behandeld. Ik meen, kort gezegd, dat in beginsel sprake is van een gebrek en van een onvoorziene omstandigheid en dat de rechtsgevolgen daarvan uiteindelijk aan de hand van art.6.258 BW beoordeeld dienen te worden. Ik bespreek een aantal uitgangspunten voor het bepalen van de mate van huurprijsvermindering. Onder 6 volgt de conclusie.
Ik kom in deze conclusie tot de volgende beantwoording van de prejudiciële vragen. Behoudens een afwijkende contractuele regeling, is een gedwongen sluiting van de horeca in verband met de coronapandemie in beginsel aan te merken als een niet volledig aan de huurder toe te rekenen omstandigheid waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat de huurder mag verwachten, zodat in zoverre sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW (vraag 1). De rechtsgevolgen hiervan voor wat betreft de verschuldigdheid van de huurprijs dienen te worden beoordeeld aan de hand van (art. 7:207 BW in verbinding met) art. 6:258 BW (vraag 2). Ten aanzien van vóór de coronacrisis gesloten overeenkomsten voor de huur van bedrijfsruimten waarbij de huurder voor diens omzet in het gehuurde afhankelijk is van de komst van het publiek, zoals bij horeca en winkels, kan als uitgangspunt worden aangenomen dat de coronapandemie en haar gevolgen (de coronacrisis) een onvoorziene omstandigheid is die kan meebrengen dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mag verwachten (vraag 3). De aan de coronacrisis te verbinden gevolgen voor de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De coronacrisis kan in beginsel leiden tot een tijdelijke huurprijsvermindering die is gebaseerd op het nadeel dat de huurder lijdt als gevolg van het aan de coronacrisis toe te rekenen, voldoende ernstige omzetverlies van de huurder in de gehuurde zaak. Bij de bepaling van het nadeel kan het door de huurder ter zake van het gehuurde ontvangen bedrag aan Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) worden verdisconteerd op de wijze van Hof Amsterdam 14 september 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2728. Als uitgangspunt dient het bedoelde nadeel gelijkelijk (50/50) tussen verhuurder en huurder te worden verdeeld. Omstandigheden die als zodanig losstaan van de verstoring van het contractuele evenwicht tussen de prestaties van verhuurder en huurder bij de huur van bedrijfsruimte door de coronacrisis, kunnen een afwijking van dit uitgangspunt rechtvaardigen (vraag 4).
2 Feiten en procesverloop
In zijn vonnis heeft de kantonrechter de volgende feiten vastgesteld:
(i) [verzoeker] verhuurt aan Heineken het pand gelegen aan de [a-straat 1] in [plaats] tegen een huurprijs van € 2.444,54 per maand, inclusief btw.
(ii) Heineken heeft ongeveer 130 eigen panden die zij rechtstreeks aan horecaondernemers verhuurt en ongeveer 600 panden die zij zelf huurt en weer onderverhuurt aan horecaondernemers. Zo verhuurt Heineken het door haar van [verzoeker] gehuurde pand aan de [a-straat 1] in [plaats] aan de vennootschap onder firma “ [A] ” (verder: “ [A] ”). [A] exploiteert in het gehuurde een horecabedrijf.
(iii) Voor beide huurovereenkomsten geldt dat sprake is van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW.
(iv) In verband met de uitbraak van het coronavirus is de horeca van overheidswege gedwongen gesloten geweest in de periode van 15 maart 2020 tot 1 juni 2020.
(v) Daarin aangespoord door Koninklijke Horeca Nederland heeft dit Heineken doen besluiten haar horecaklanten tegemoet te komen (onder andere) door aan de klanten die van haar huren twee maanden huur (april en mei 2020) kwijt te schelden. In verband daarmee heeft Heineken aan haar verhuurders, onder wie [verzoeker] , op 23 april 2020 per e-mail een generieke brief gestuurd waarin zij (Heineken) verzoekt akkoord te gaan met haar voorstel om één van die twee maanden aan hen (de pandeigenaren) door te belasten. Dit zou dan gebeuren door middel van inhouding door Heineken van telkens een/zesde deel van de verschuldigde maandhuur over de periode juli tot en met december 2020. [verzoeker] heeft onder meer bij e-mail van 24 april 2020 aan Heineken laten weten niet met dit voorstel akkoord te gaan.
(vi) Op 18 juni 2020 heeft Heineken een generieke brief gestuurd aan de verhuurders die nog niet op de brief van 23 april 2020 hadden gereageerd dan wel hadden laten weten met de inhoud daarvan niet akkoord te zijn. Heineken geeft in de brief aan haar plan door te zetten, gelet op de bijzondere en extreme situatie en gesterkt door het feit dat het merendeel van de pandeigenaren positief heeft gereageerd op haar plan. [verzoeker] heeft Heineken daarop wederom laten weten niet akkoord te gaan. Eind juni 2020 heeft Heineken een en ander herhaald in een brief aan de betreffende verhuurders, waarin zij tevens heeft aangegeven dat er ook juridische gronden zijn voor haar voorstel.
(vii) [verzoeker] heeft volhard in zijn weigering om met het voorstel van Heineken akkoord te gaan. Desondanks is Heineken gestart met de uitvoering van haar voorstel, dat inmiddels volledig is uitgevoerd.
[verzoeker] heeft Heineken voor de kantonrechter gedagvaard en, kort gezegd, gevorderd een verklaring voor recht dat Heineken niet bevoegd is om een door haar aan [A] verstrekte huurkorting aan [verzoeker] door te berekenen en veroordeling van Heineken tot betaling van het door haar reeds ingehouden bedrag, een en ander met nevenvorderingen. Hieraan heeft [verzoeker] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [verzoeker] exploiteert diverse horecagelegenheden in [plaats] . Hij is als ondernemer dus ook zwaar getroffen door de coronamaatregelen. [verzoeker] is zelf eigenaar van de panden waarin hij de horecagelegenheden exploiteert. De hypotheeklasten van die panden lopen gewoon door. Doordat [verzoeker] als pandeigenaar dient bij te dragen in het voorstel van Heineken, ondersteunt hij zijn concurrent [A] die een paar deuren verder gevestigd is, terwijl hij zelf geen huurkorting krijgt, maar wel de hypotheeklasten moet blijven voldoen. [A] daarentegen draagt zelf niet bij in de huur voor de betreffende twee maanden. Bovendien blijkt nergens uit dat [A] bij Heineken heeft verzocht om een huurkorting. Heineken loopt aldus uit zichzelf “cadeautjes” uit te delen. [verzoeker] daarentegen is eenvoudigweg geconfronteerd met de mededeling van Heineken dat één maand huur door Heineken niet betaald zou gaan worden. [verzoeker] is het niet eens met deze eenzijdig opgelegde huurkorting - van overleg is geen sprake geweest - waardoor hij feitelijk gedwongen wordt een maand huur kwijt te schelden aan Heineken.
Heineken voert, samengevat, het volgende verweer. Heineken is van mening dat zij in verband met de van overheidswege opgelegde sluiting van de horeca terecht het door [verzoeker] bestreden plan doorvoert. Immers, als gevolg van de gedwongen horecasluiting kan Heineken op verschillende rechtsgronden aanspraak maken op een huurprijsvermindering van minimaal 50% van de huurprijs gedurende de periode 15 maart 2020 tot 1 juni 2020. Allereerst meent Heineken dat als gevolg van de overheidsmaatregelen sprake is van genotsvermindering van het gehuurde, wat een gebrek aan het gehuurde oplevert als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW. Dat een dergelijke overheidsmaatregel een gebrek kan opleveren, volgt uitdrukkelijk uit de wetsgeschiedenis en is in de rechtspraak en literatuur al diverse malen uitdrukkelijk aangenomen. Een en ander brengt met zich dat Heineken de rechter kan vragen de huurprijs op grond van art. 7:207 BW te verminderen. Voorts is Heineken van mening dat de COVID-19-pandemie en de crisis die daarvan het gevolg is evident onvoorziene omstandigheden zijn als bedoeld in art. 6:258 BW. Ook dit is al herhaalde malen in de literatuur en jurisprudentie aan de orde geweest, waarbij veelal een huurkorting van 50% redelijk is geacht. Voorts heeft Heineken in reconventie gevorderd: (primair) de huurprijs over de maanden april en mei 2020 met 50% te verminderen, (subsidiair) de huurovereenkomst te wijzigen in die zin dat de huur over de maanden april en mei 2020 50% bedraagt van de contractuele huurprijs.
[verzoeker] voert, samengevat, het volgende verweer tegen de vordering in reconventie.2 Op basis van de jurisprudentie zou weliswaar gesteld kunnen worden dat, gelet op de gevolgen van de coronacrisis, de huurlasten over de betreffende twee maanden gelijkelijk over (onder)huurder [A] en (onder)verhuurder Heineken verdeeld dienen te worden. In het voorstel van Heineken worden de huurlasten echter gelijkelijk verdeeld over (hoofd)verhuurder [verzoeker] en (hoofd)huurder Heineken en draagt [A] niets bij. De reeds gewezen vonnissen (merendeels in kort geding) bieden voor een dergelijke verdeling in het geheel geen grondslag. Deze vonnissen, voor zover hier al van toepassing, zouden ertoe moeten leiden dat [A] in ieder geval 50% voor eigen rekening neemt en dat de andere 50% voor rekening van Heineken komt. Als Heineken [verzoeker] al zou kunnen aanspreken een bijdrage te leveren, zou dat hooguit betrekking kunnen hebben op de helft van de door Heineken te dragen maandlasten. En zelfs als ieder van de drie partijen gelijkelijk zouden moeten bijdragen, dan nog zou [verzoeker] slechts gehouden zijn om een/derde deel bij te dragen, maar niet zonder meer de helft. [verzoeker] is van mening dat bij de vaststelling van de huurkorting hoe dan ook alle relevante omstandigheden (als bedoeld in art. 6:258 BW) een rol dienen te spelen. [verzoeker] wijst in dat verband op ECLI:NL:RBAMS:2020:2914. Hij noemt de volgende omstandigheden: (i) [A] draagt niet bij in de huur over de betreffende twee maanden; (ii) [A] heeft niet om een huurkorting verzocht bij Heineken, dat blijkt althans nergens uit; (iii) niet is gebleken van een financiële noodzaak bij [A] of bij Heineken die zou moeten leiden tot het verlenen van een huurkorting; en (iv) de maatschappelijke en financiële positie van [verzoeker] enerzijds en Heineken anderzijds die ertoe zou moeten leiden dat [verzoeker] niet, althans aanmerkelijk minder dient bij te dragen aan enige huurkorting, voor zover daarvan al sprake mocht zijn.
De kantonrechter heeft partijen de mogelijkheid voorgehouden prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen over de maatstaven voor het beoordelen van aanspraken op vermindering van de huurprijs naar aanleiding van de door de overheid getroffen corona-maatregelen. Na de zitting heeft Heineken bij akte medegedeeld, gelet op de reeds bestaande jurisprudentie en het financiële belang van deze zaak, het niet opportuun te vinden dat prejudiciële vragen worden gesteld. [verzoeker] heeft bij akte prejudiciële vragen voorgesteld.
In zijn vonnis van 31 maart 2021 heeft de kantonrechter de hiervoor (in 1.2) genoemde vragen gesteld, na te hebben overwogen:
“4.3. In de reeds bestaande jurisprudentie wordt, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis in veel gevallen aangenomen dat de corona overheidsmaatregelen leiden tot een genotsvermindering van het gehuurde die niet aan de huurder is toe te rekenen en aldus te kwalificeren is als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. Dit wordt echter niet verder onderbouwd dan dat in de memorie van toelichting is bepaald dat met een gebrek niet enkel de stoffelijke toestand van de zaak wordt bedoeld, maar dat het gaat om elke op de zaak betrekking hebbende omstandigheid die het genot ervan beperkt (Kamerstukken II 1997/98, 26089, 3, p.14). De dwingende overheidsmaatregelen zouden dan een dergelijke omstandigheid vormen. Daartegen kan worden aangevoerd dat de corona overheidsmaatregelen zien op de uitoefening van de horeca en niet op het gehuurde zelf. Het is dan ook de vraag of van een op de zaak betrekking hebbende omstandigheid die het genot ervan beperkt als bedoeld in de MvT sprake is. Overigens ziet de kantonrechter in dit verband ook een parallel met het eveneens op genoemde pagina genoemde arrest dat wordt genoemd als voorbeeld van een geval waarin geen sprake was van een gebrek aan de gehuurde zaak (HR 17 juni 1949, 544 en 545).
4.4. Voorts wordt in de reeds bestaande jurisprudentie in de zaken waarin de rechter aanneemt dat de coronamaatregelen een gebrek vormen in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, doorgaans niet langs de weg van artikel 7:207 BW, maar langs de weg van 6:258 BW of 6:248 BW tot een huurkorting gekomen. Dat heeft veelal te maken met een beroep van de verhuurder op een bepaling in de huurovereenkomst of de algemene voorwaarden die huurprijsvermindering op grond van de gebrekenregeling uitsluit. Daarnaast lijkt met name artikel 6:258 BW een ruimer beoordelingskader te bieden dan art. 7:207 BW in de zin dat bij de gebrekenregeling de focus ligt op de aard en omvang van het gebrek en bij de onvoorziene omstandigheden rekening kan worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.
4.5. Hoewel er maatschappelijk een zekere behoefte wordt gevoeld om de enorme schade van de corona maatregelen voor winkeliers op een bepaalde manier te verdelen tussen huurders en verhuurders, is niet helder of en hoe dat juridisch vorm gegeven kan en mag worden. Omdat de juridische inbedding bepalend is voor de maatstaven waarlangs deze en soortgelijke kwesties moeten worden beoordeeld, acht de kantonrechter het zinvol om daarover prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Voorts zijn er over deze kwestie momenteel landelijk veel rechtszaken en de verwachting is dat er nog vele zullen volgen. Ook dat rechtvaardigt het stellen van prejudiciële vragen.”
In de prejudiciële procedure bij de Hoge Raad zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door derden: op 18 juni 2021 door mrs. B.T.M. van der Wiel, T. van Tatenhove en L.A. Burwick namens Charlius Amsterdam Hotel Property B.V. (hierna: Charlius), op 1 juli 2021 door mr. P.A. Fruytier namens de vereniging INretail (hierna: INretail) en op 30 juli 2021 door mrs. T.T. van Zanten en M.E. ten Brinke namens Hudson’s Bay Company ULC (hierna: HBC). [verzoeker] en Heineken hebben afgezien van het indienen van schriftelijke opmerkingen en van een reactie op de door derden ingediende schriftelijke opmerkingen.
3 Afbakening en verkenning
Ik maak eerst enige opmerkingen over de reikwijdte van de prejudiciële vragen en vermeld dan een paar voor de beantwoording van deze vragen relevante gevolgen van de coronapandemie. De vragen veronderstellen m.i. dat het gaat om huurovereenkomsten die zijn gesloten voor het ontstaan van de coronapandemie, of althans om overeenkomsten die niet expliciet met deze pandemie rekening houden.
De prejudiciële vragen 1 en 2 met betrekking tot art. 7:204 BW hebben specifiek betrekking op de door de overheid verplichte sluiting van de horeca als gevolg van de coronacrisis. Ik beperk mijn bespreking van art. 7:204 BW tot dat geval, maar zal concluderen dat de gebreksdiscussie ook in andere gevallen speelt.
De vragen 3 en 4 met betrekking tot art. 6:258 BW kunnen in dezelfde zin als de vragen 1 en 2 worden opgevat, maar dwingend is dit niet. De kantonrechter verwijst immers ook naar de schade van de coronamaatregelen voor winkeliers en acht het stellen van vragen ook van belang in verband met soortgelijke kwesties (rov. 4.5). Ik denk dat er reden is om de bespreking van de vragen 3 en 4 niet te beperken tot de verplichte sluiting van de horeca. In de praktijk is er immers behoefte aan meer duidelijkheid over de juridische gevolgen van de coronacrisis voor huurders van bedrijfsruimten die voor hun omzet afhankelijk zijn van de komst van het publiek.3 De bespreking van art 6:258 BW betreft daarom niet alleen de horeca, maar in beginsel bedrijfsruimten in de zin van art. 7:290 BW,4 in het bijzonder de horeca en de detailhandel (hiermee is overigens niet bedoeld dat het probleemveld exact kan worden afgebakend aan de hand van de omschrijving van ‘middenstandsbedrijfsruimte’ in art. 7:290 BW, al was het maar omdat de daarin opgenomen wettelijke definitie niet is geschreven met het oog op de coronacrisis). De bespreking betreft voorts niet alleen het geval van door de overheid opgelegde bedrijfssluiting. De in art. 6:258 BW bedoelde ‘onvoorziene omstandigheid’ die inwerkt op het contractuele evenwicht is in beginsel de coronacrisis, dat wil zeggen de coronapandemie met haar gevolgen in het algemeen.5
Ik vat de vragen 2 en 4 zo op dat zij niet alleen betrekking hebben op de relevante gezichtspunten voor de financiële vertaling van de aanwezigheid van een ‘gebrek’ of van ‘onvoorziene omstandigheden’, maar ook ruimte laten voor eventuele suggesties voor percentages die in dit verband gehanteerd zouden kunnen worden en voor de verdiscontering van overheidssteun.6 Dergelijke suggesties bieden de praktijk een handvat, een en ander uiteraard onder het voorbehoud dat elk geval op zijn merites beoordeeld moet worden zodat afwijking ervan steeds mogelijk is.
Ik meen dat de beantwoording van de vragen beperkt kan blijven tot de art. 7:204 en 6:258 BW. Een afzonderlijk onderzoek naar de toepassing van art. 6:2 lid 2 of 6:248 lid 2 BW is m.i. niet nodig. Art. 6:258 BW biedt een goed toepasbaar beoordelingskader, dat een verbijzondering is van de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid.7
In verband met de coronacrisis zijn in het bijzonder van belang de door de overheid afgekondigde maatregelen om de pandemie te bestrijden, de gevolgen daarvan voor de omzetten van horeca en detailhandel, en de steunmaatregelen van de overheid om ondernemers financieel tegemoet te komen. Ik vermeld daarover het volgende.
Teneinde de coronapandemie in te dammen zijn in verschillende perioden maatregelen van verschillende aard getroffen.8 Vanaf maart 2020 werden aanvankelijk maatregelen ingevoerd die werden aangeduid als een ‘intelligente lockdown’. Onderdeel daarvan was de gedwongen sluiting van de horeca. Deze maatregelen werden vanaf 1 juni en 1 juli 2020 deels versoepeld. Na de invoering van een beperkt aantal maatregelen in september werden de maatregelen vanaf 14 oktober 2020 verder uitgebreid; de ‘gedeeltelijke lockdown’. Een aanzienlijk verdere aanscherping van de maatregelen volgde per 15 december 2020, de ‘harde lockdown’. Per 20 januari 2021 werd hieraan de avondklok toegevoegd. Vervolgens werden per 28 april 2021 enkele versoepelingen doorgevoerd, waaronder de afschaffing van de avondklok. Verdere versoepelingen volgden in mei en juni 2021. Een groot aantal versoepelingen volgde per 25 september 2021.9
Al deze maatregelen kunnen in beginsel gevolgen hebben (gehad) voor ondernemingen die voor hun omzet afhankelijk zijn van de komst van het publiek. Dwingende overheidsmaatregelen kunnen direct (zoals verplichte sluiting of beperking van het aantal klanten) dan wel indirect (zoals reisbeperkingen) gevolgen hebben voor het aantal klanten dat een bedrijf kan bedienen. Maar ook dringende adviezen van de overheid kunnen gevolgen hebben voor de passantenstroom of bezoekersaantallen, zoals bijvoorbeeld adviezen om zoveel mogelijk thuis te werken, om drukte te vermijden of om alleen noodzakelijke boodschappen te doen en niet te gaan ‘funshoppen’.
Verder zijn er andersoortige gevolgen (bijvoorbeeld problemen met bevoorrading) die aan de coronapandemie gerelateerd kunnen worden.
Sommige ondernemers kunnen zich in het licht van de omstandigheden genoodzaakt voelen hun zaak gedurende enige tijd ‘vrijwillig’ − dat wil zeggen: zonder dat een overheidsmaatregel sluiting verplicht stelt − te sluiten. Daaraan kunnen verschillende overwegingen ten grondslag liggen, zoals het vermijden van gezondheidsrisico’s (voor de ondernemer en diens naasten, het personeel of de klanten) of een bedrijfseconomische afweging van de kosten en opbrengsten van het openhouden van de zaak gedurende een bepaalde tijd.10
Uit de omzetcijfers van bedrijfstakken die het CBS per maand, kwartaal en jaar bijhoudt,11 kan worden afgeleid dat de gevolgen van de coronacrisis voor verschillende soorten ondernemingen (per periode) kunnen uiteenlopen.
Over de omzet van de horeca vermeldt het CBS onder meer het volgende. In 2020 was het omzetverlies ten opzichte van 2019 bij hotels 50,8%, bij overige logiesverstrekkers (zoals vakantieparken) 13,1%, bij cafés 41,7%, bij restaurants 34,6% en bij fastfoodrestaurants 13,5%.12 In het eerste kwartaal van 2021 was de verandering in de omzet ten opzichte van het laatste kwartaal van 2020 bij hotels -27%, bij overige logiesverstrekkers +21.7%, bij cafés -25,5%, bij restaurants 8,3% en bij fastfoodrestaurants +3,4%.13 In het tweede kwartaal van 2021 steeg de omzet van logiesverstrekkers met 25,4% ten opzichte van een kwartaal eerder; de omzet van de horeca veerde sterk terug, maar ligt ten opzichte van twee jaar geleden nog ruim 35 procent lager.14
Over de omzet van de detailhandel vermeldt het CBS onder meer het volgende. In 2020 heeft de detailhandel 5,9% meer omgezet dan in 2019. Door de maatregelen tegen de verspreiding van corona zijn de verschillen binnen de detailhandel echter bijzonder groot. De foodsector zette 6,9% meer om, terwijl de omzet van de non-foodsector nagenoeg hetzelfde bleef (-0,1%). De contrasten binnen de non-foodsector zijn in 2020 groot. De winkels in doe-het-zelfartikelen, keukens en vloeren, consumentenelektronica en witgoed, meubels en woninginrichting hebben recordomzetten geboekt. Daarentegen kampten de winkels in kleding, schoenen en lederwaren met zware verliezen, onder meer door de winkelsluitingen in het voorjaar en december. In 2020 is voorts online 43,5% meer omgezet.15 In het eerste kwartaal van 2021 daalde de omzet in de non-foodsector met meer dan 22% ten opzichte van een jaar eerder (met minder contrasten binnen deze sector dan in 2020) en nam die van de foodsector toe met bijna 5%. De online-omzet steeg opnieuw sterk.16 In het tweede kwartaal van 2021 was de omzet van de detailhandel ruim 8 procent hoger dan in dezelfde periode een jaar eerder. In de foodsector lag de omzet minder dan een procent hoger dan een jaar eerder. De stijging valt met name toe te schrijven aan de non-foodsector, met name kledingwinkels en winkels in schoenen en lederwaren. De omzet daalde bij winkels in doe-het-zelfartikelen, keukens en vloeren en consumentenelektronica en witgoed. De groei van de online-omzet is weer vergelijkbaar met de jaren voorafgaand aan de coronacrisis.17
Het voorgaande laat uiteraard onverlet dat steeds per geval moet worden bezien hoe de coronacrisis een individuele ondernemer die een bedrijfsruimte huurt, treft.
Om de economische schok van de coronacrisis te dempen, zijn door de Rijksoverheid, als onderdeel van opeenvolgende ‘noodpakketten’ en ‘steun- en herstelpakketten’, verschillende generieke18 financiële steunmaatregelen getroffen ten behoeve van ondernemers en bedrijven.(i) De Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren Covid 19 (TOGS) betreft een eenmalige forfaitaire tegemoetkoming van € 4.000,-, als noodvoorziening naast de overige regelingen, voor (MKB)ondernemers die direct getroffen zijn door overheidsmaatregelen ter bestrijding van de coronacrisis.(ii) De Tijdelijke Overbruggingsregeling zelfstandige ondernemers (Tozo) ondersteunt zelfstandige ondernemers in financiële problemen door middel van een aanvullende uitkering voor levensonderhoud tot het sociaal minimum en/of een lening voor bedrijfskapitaal ter oplossing van liquiditeitsproblemen.(iii) De Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) voorziet in een tegemoetkoming tot een bepaald maximum in de loonkosten van werkgevers, gerelateerd aan het omzetverlies (dat minimaal 20% dient te zijn). Beoogd is dat werknemers met een vast of een flexibel contract in dienst gehouden kunnen worden.19(iv) De Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL).
De regering heeft besloten dat de generieke steunmaatregelen vanaf 1 oktober 2021 niet meer worden verlengd.20
Ik bezie de TVL nader, omdat zij in de rechtspraak een rol speelt bij de toepassing van art. 6:258 BW. De subsidieregeling TVL is eind juni 2020 ingevoerd en voor het eerst opengesteld.21 De TVL behelst een bijdrage aan de financiering van de vaste lasten van ondernemingen in een kalenderkwartaal. De doelgroep was oorspronkelijk het midden- en kleinbedrijf (MKB)22 in de meest getroffen sectoren, maar dit is vanaf het vierde kwartaal 2020 uitgebreid tot het gehele MKB en vanaf het eerste kwartaal 2021 tot vrijwel alle ondernemingen.23
De subsidie wordt toegekend aan ‘de onderneming’, dus niet aan een vestiging of filiaal.24 Om in aanmerking te komen geldt een drempel van 30% omzetverlies. Het omzetverlies wordt vastgesteld op basis van het verschil tussen de omzet in de subsidieperiode en in een referentieperiode (kort gezegd: een corresponderend kwartaal in 2019 of het derde kwartaal van 2020).25
Het deel van de vaste lasten dat voor subsidiëring in aanmerking komt (het subsidiepercentage) is in de opeenvolgende kwartalen als volgt verruimd:26 50% bij TVL Q3 (juni-sept) 2020, 50-70% bij TVL Q4 (okt-dec) 2020,27 85% bij TVL Q1 (jan-maart) 2021, 100% bij TVL Q2 (april-juni) 2021 en bij TVL Q3 (juli-sept) 2021. Het maximumbedrag aan subsidie is in de loop van de tijd verhoogd van € 50.000,- (TVL Q3 2020) naar € 90.000 (TVL Q4 2020) en vervolgens naar € 550.000,- voor MKB en € 600.000 voor niet-MKB (TVL Q1 2021 en TVL Q3 2021). Het maximumbedrag is voor niet-MKB bij TVL Q2 2021 eenmalig verhoogd naar € 1.200.000.
De hoogte van de TVL-subsidie wordt berekend aan de hand van de omzet in de referentieperiode (A), het percentage omzetverlies in de subsidieperiode (B), het aandeel vaste lasten in de omzet in de desbetreffende branche zoals bepaald door het CBS (C)28 en het toepasselijke subsidiepercentage (D), als volgt: A x B x C x D.29
Voor het bieden van extra ondersteuning aan specifieke sectoren zijn aparte opslagen en modules toegevoegd. Zo is aan TVL Q4 2020 ten behoeve van horecabedrijven een eenmalige opslag voor de kosten van verloren voorraden en aanpassingen aan coronamaatregelen (zoals overkapping ban het terras voor de winter) toegevoegd.30 Aan TVL Q4 2020 en TVL Q1 2021 is ten behoeve van de gesloten (‘niet-essentiële’) detailhandel een subsidie voor waardevermindering van voorraden toegevoegd.31
Voor de toepassing van de TVL geldt dat andere coronagerelateerde subsidies of steun die de onderneming heeft ontvangen niet worden gerekend tot de omzet in de subsidieperiode.32 Daarentegen telt de subsidie vanuit de TVL wel mee als omzet voor de berekening van de NOW. Dat betekent dat een hogere subsidie onder de TVL leidt tot een lagere subsidie onder de NOW. Door het als omzet beschouwen van TVL-subsidie wordt dubbelfinanciering vanuit de Rijksoverheid voorkomen.33