Parket bij de Hoge Raad, 08-05-2020, ECLI:NL:PHR:2020:465, 19/01697

Onderdeel 3 klaagt dat het hof heeft verzuimd om (kenbaar) het verweer van [eiser] te beoordelen en te honoreren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat zij een effectenorder (het aanvraagformulier van [eiser] ) van de tussenpersoon Spaarshop heeft aanvaard.⁹ Deze tussenpersoon was voor het doorgeven van orders vergunningplichtig onder de Wte 1995. Spaarshop beschikte niet over een dergelijke vergunning en Dexia wist dat of behoorde dat te weten. Door desondanks de order van Spaarshop te aanvaarden, heeft Dexia in strijd gehandeld met art. 25 NR 1995 dan wel art. 41 NR 1999.¹⁰ Indien het hof dit verweer heeft verworpen, heeft het miskend dat Dexia in zo’n geval, in afwijking van het hofmodel, de schade van [eiser] volledig, althans vollediger dan volgens het hofmodel, dient te vergoeden. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door niet in te gaan op deze essentiële stellingen van [eiser] .

De motiveringsklacht van het onderdeel is terecht voorgesteld.¹¹ Het oordeel van het hof bevat geen motivering voor de verwerping van de in de klacht weergegeven, essentiële stellingen van [eiser] . Het verwijzingshof zal dit verweer alsnog dienen te beoordelen met inachtneming van de overwegingen van HR 24 april 2020 (K./Dexia). Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling.

Onderdeel 1 klaagt over rov. 5.6, waarin het hof onder meer overwoog:

De overwegingen over de verdeling van de stelplicht en bewijslast, waartegen onderdeel 1 is gericht (zie de procesinleiding nr. 5), komen overeen met de overwegingen die werden bestreden door onderdeel 2 van het cassatiemiddel in HR 12 april 2019 (V./Dexia) en door onderdeel 1 van het cassatiemiddel in HR 24 april 2020 (K./Dexia). De eerste klacht van onderdeel 1 komt overeen met de in die zaken behandelde klachten.¹² Tot die klachten behoorde ook het thans in de derde klacht aan het orde gestelde punt van de rechtsontwikkeling in effectenleasezaken en de terughoudende beoordeling van de verklaring voor recht zoals door Dexia wordt gevorderd. HR 12 april 2019, (V./Dexia) heeft deze klachten verworpen:

Waar onderdeel 3 de positie van een orderremisier als zodanig aan de orde stelt, betreft onderdeel 4 de positie van een cliëntenremisier die zonder vergunning heeft geadviseerd. Dit onderdeel is gericht tegen rov. 5.14 tot en met 5.16, waarin het hof een oordeel geeft over de vordering die [eiser] stelt te hebben op de grond dat Spaarshop hem vergunningloos heeft geadviseerd. Het hof heeft in rov. 5.10, in cassatie onbestreden, overwogen dat Dexia onvoldoende heeft betwist dat Spaarshop destijds een cliëntenremisier was, en dat gesteld noch gebleken is dat zij beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven.

Onderdeel 4.1 stelt in de eerste plaats de inhoud van het begrip ‘advies’ in de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken aan de orde.

Onderdeel 4.1 stelt in de tweede plaats de stelplicht van de afnemer in procedures als de onderhavige aan de orde.

Het onderdeel klaagt in dit verband dat het hierboven in 3.10 onder (iv) bedoelde oordeel, voor wat betreft de verwijzing naar de inhoud van het advies, onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van [eiser] (procesinleiding nrs. 18 en 20). Daartoe betoogt het onderdeel, samengevat, dat de door het hof in rov. 5.15 genoemde stellingen van [eiser] behelzen dat Spaarshop het product van Dexia heeft aangeprezen respectievelijk geadviseerd. Deze stellingen komen erop neer²⁰ (i) dat de heer Kuipers van Spaarshop [eiser] heeft geadviseerd de overeenkomst met [eiser] aan te gaan, (ii) hem persoonlijk heeft benaderd door enthousiast te vertellen over de effectenleaseproducten, (iii) hem uitgenodigd heeft voor een persoonlijk adviesgesprek op het kantoor van Spaarshop, en (iv) hem toen heeft verteld dat hij door de overeenkomst vermogen zou opbouwen als aanvulling voor zijn pensioen.

Deze klacht faalt mijns inziens. Uit HR 12 april 2019 (V./Dexia), rov. 4.2.2, volgt dat [eiser] ter betwisting van de vordering van Dexia voldoende onderbouwd dient te stellen dat hij nog een vordering op Dexia heeft omdat hij geadviseerd is door Spaarshop, die daarvoor geen vergunning had, en dat Dexia ervan op de hoogte was of behoorde te zijn dat Spaarshop als financieel adviseur is opgetreden zoals bedoeld in HR 2 september 2016 (B./Dexia) en HR 12 oktober 2018 (T./Dexia). Gezien de betekenis van het begrip ‘advies’ in deze context, is het oordeel van het hof in rov. 5.15 naar mijn mening niet onbegrijpelijk te noemen. In dit verband kon het hof betekenis toekennen aan de omstandigheid dat [eiser] geen inzicht heeft gegeven in de inhoud van het gestelde advies.

Ook onderdeel 4.2 stelt de stelplicht aan de orde, evenals de bewijslast in gevallen als de onderhavige.

Volgens de eerste klacht geeft rov. 5.14 blijk van een onjuiste rechtsopvatting door de beslissing dat het aan [eiser] is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat Spaarshop hem heeft geadviseerd. Met de processuele posities van partijen, want met art. 24, 149 en/of 150 Rv, is onverenigbaar het oordeel van het hof in rov. 5.14 en 5.15 dat moet komen vast te staan respectievelijk dat uit het verweer van [eiser] moet blijken dat Spaarshop hem (beleggings)advies heeft gegeven, dat [eiser] zijn verweer voldoende moet onderbouwen en de advisering moet bewijzen. Stelplicht en bewijslast rusten immers op Dexia, die moet aantonen dat Spaarshop niet heeft geadviseerd. Aan het verweer kan niet de eis worden gesteld dat daarmee komt vast te staan dat is geadviseerd, hoe is geadviseerd en wat de inhoud daarvan is geweest. [eiser] hoeft slechts de aan de vordering ten grondslag liggende stellingen te ontzenuwen. Hij hoeft slechts aannemelijk te maken dat de stellingen van Dexia niet zonder meer en in alle concrete omstandigheden van het geval juist zijn. Het oordeel van het hof dat [eiser] op dit punt geen vordering op Dexia heeft, is onbegrijpelijk gelet op de stellingen van [eiser] op dit punt (procesinleiding nr. 22).

Deze klacht, die voortbouwt op onderdeel 1, slaagt niet. Het onderdeel neemt, terecht, tot uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stelling die aan een gevorderde verklaring voor recht ten grondslag ligt, rusten op Dexia omdat zij de verklaring vordert. Indien Dexia voldoende heeft gesteld, zoals het hof heeft aangenomen, is het aan [eiser] om stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten door voldoende onderbouwd aan te geven op welke punten hij meent nog een vordering op Dexia te hebben. Zie de bespreking van onderdeel 1. Dit laatste heeft hij naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering, zo bleek bij de bespreking van onderdeel 4.1.

Onderdeel 4.3 klaagt, verkort weergegeven, dat het hof in elk geval [eiser] ten onrechte niet heeft toegelaten tot het bewijs dat hij uitdrukkelijk heeft aangeboden. Rov. 5.15 is onbegrijpelijk omdat [eiser] uitdrukkelijk heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden dat Spaarshop hem op uitnodiging in een persoonlijk adviesgesprek het aandelenleaseproduct heeft geadviseerd ter dichting van zijn pensioengat.

Het onderdeel slaagt niet, omdat [eiser] de gestelde vordering op het punt van de advisering volgende het hof onvoldoende heeft onderbouwd. In dat geval wordt aan bewijsvoering niet toegekomen.²⁴

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 5.18, waarin het hof de gestelde vordering ter zake van onjuiste afrekenkoersen verwerpt. Volgens de eerste klacht heeft het hof, nu Dexia moet stellen en bewijzen (zie onderdeel 1) dat [eiser] niet mogelijk nog een vordering op haar heeft, ten onrechte, althans onbegrijpelijk, te strenge eisen gesteld aan het verweer van [eiser] door te verlangen dat hij zijn verweer nader concretiseerde en cijfermatig onderbouwde. Volgens de tweede klacht heeft het hof miskend althans onvoldoende kenbaar meegewogen dat de vordering betrekking heeft op zogenaamde ‘strooischade’ en ten onrechte relevant gevonden dat het niet in de rede ligt dat het om substantiële bedragen gaat.

Voor zover de eerste klacht voortbouwt op onderdeel 1, faalt het op de gronden waarop onderdeel 1 faalt. Voor zover de klacht niet voortbouwt op onderdeel 1, faalt zij om de volgende redenen. Het oordeel van het hof dat Verbeek c.s. niet toelichten welke vordering voor hen uit deze kwestie zou voortvloeien en dat zij deze onvoldoende hebben gesubstantieerd, is niet onjuist of onbegrijpelijk te noemen. Anders dan het onderdeel veronderstelt (procesinleiding nr. 24) heeft het hof niet van [eiser] verlangd dat hij de omvang van zijn vordering substantieert. Het hof heeft van [eiser] gevergd dat hij de stellingen van Dexia gemotiveerd betwist, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de stellingen van [eiser] in dit opzicht onvoldoende concreet waren. In zoverre mist het subonderdeel dus feitelijke grondslag.

Ten aanzien van de tweede klacht geldt het volgende. De door de klacht bestreden overweging komt overeen met de overweging die werden bestreden in HR 12 april 2019 (V./Dexia). De klacht komt in de kern overeen met de in die zaak behandelde klachten.²⁵ De Hoge Raad heeft een dergelijke klacht verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Er is geen reden om aan te nemen dat thans anders moet worden geoordeeld. Het middel voert verder niet aan dat het aspect van strooischade in feitelijke instanties is aangevoerd, zodat het hof niet kan worden verweten daarop niet te zijn ingegaan. De klacht faalt derhalve.

Onderdeel 2 klaagt in de eerste plaats dat het hof in strijd met art. 23 en 24 Rv meer of anders heeft toegewezen dan door Dexia was gevorderd door de verklaring voor recht in die zin toe te wijzen dat Dexia aan al haar verplichtingen heeft voldaan behoudens haar verplichting tot vergoeding van € 154,73. In elk geval is de beslissing van het hof, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk, omdat mede gelet op het ontbreken van enig partijdebat ter zake, een dictum als door het hof geformuleerd niet (zonder meer) kon worden geformuleerd, althans en in elk geval omdat het hof Dexia dan ook tot betaling van de wettelijke rente over € 154,73 had moeten veroordelen (procesinleiding nr. 12, slot).

De kwestie van de wettelijke rente over het bedrag van € 154,73 staat hieraan niet in de weg. Uit de wet volgt dat de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW verschuldigd is vanaf het moment dat Dexia in verzuim is met de betaling van het bedrag van € 154,73. Over de wettelijke rente heeft geen partijdebat plaatsgevonden.³² De repliek in cassatie nr. 2 wijst op de conclusie van dupliek nr. 91. Daar wordt in verband met het beroep op verjaring geciteerd uit een schriftelijke aansprakelijkstelling van Leaseproces uit 2007, waarin namens de afnemer aanspraak wordt gemaakt op te betalen bedragen vermeerderd met de wettelijke rente. In het licht van het partijdebat, heeft het hof het restschuldverweer van [eiser] kennelijk zo opgevat dat het hof diende te oordelen over de verschuldigdheid van de hoofdsom, maar niet hoefde te bepalen op welk moment de wettelijke rente daarover is gaan lopen.

Volgens de tweede klacht van onderdeel 2 is, samengevat, onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof [eiser] heeft aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en hem heeft veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Dexia heeft immers ten onrechte gesteld dat zij niets aan [eiser] verschuldigd is, omdat in die vordering geen voorbehoud was gemaakt ten aanzien van enig nog te betalen bedrag aan [eiser] , en [eiser] heeft terecht het verweer gevoerd dat de vordering van Dexia niet toewijsbaar is (procesinleiding nr. 13).

Deze klacht behoeft geen behandeling, nu het verwijzingshof gezien het slagen van onderdeel 3 van het middel opnieuw zal dienen te beslissen over de kosten van het hoger beroep.

Ik meen overigens dat de klacht vergeefs is voorgesteld. Volgens art. 237 lid 1 Rv wordt de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld in de kosten veroordeeld maar mogen de kosten worden gecompenseerd indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. De regel geldt op grond van art. 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep. De beslissing om de kosten te compenseren is feitelijk van aard en kan in cassatie niet worden getoetst, behalve wanneer het gaat om compensatie buiten de in art. 237 Rv genoemde gronden of de beslissing onbegrijpelijk is.³³ De vraag of een partij in het ongelijk is gesteld, wordt formeel beoordeeld aan de hand van een dictum van de uitspraak.³⁴Nu het hof de door Dexia gevorderde verklaring voor recht heeft uitgelegd op de wijze waarop hij dat heeft gedaan, waarover onderdeel 2 vergeefs klaagt, kon het hof oordelen dat [eiser] de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is.

De procesinleiding bevat onder nummer 27 nog een voortbouwklacht die zich richt tegen rov. 6.1 en 6.2. Deze slaagt in het verlengde van onderdeel 3.

Omdat onderdeel 3 slaagt, dient het bestreden arrest te worden vernietigd en de zaak worden verwezen naar een ander voor verdere behandeling en beslissing.

Bij deze stand van zaken moet de in de procesinleiding (nr. 28) gevorderde veroordeling van Dexia tot terugbetaling van de door [eiser] betaalde proceskosten in hoger beroep worden afgewezen. In cassatie is alleen plaats voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in de bestreden uitspraak is veroordeeld, indien de Hoge Raad die uitspraak vernietigt en, op de voet van art. 420 Rv, zelf het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen.³⁵