Parket bij de Hoge Raad, 27-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:954, 18/03333
Parket bij de Hoge Raad, 27-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:954, 18/03333
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 27 september 2019
- Datum publicatie
- 18 oktober 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:954
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:2035, Gevolgd
- Zaaknummer
- 18/03333
Inhoudsindicatie
Art. 81 lid 1 RO. Pensioenrecht. Informatieverplichting bij collectieve waardeoverdracht (art. 83 Pw). Klachten over de grenzen van de rechtsstrijd en over de inhoud van de zorgplicht van de pensioenuitvoerder.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 18/03333
Zitting 27 september 2019
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek
tegen
[gepensioneerde]
Deze zaak gaat over de vraag of bij een voornemen tot collectieve waardeoverdracht in de zin van art. 83 Pensioenwet van een verzekeraar naar een pensioenfonds, belanghebbende door de ontvangende pensioenuitvoerder moet worden geïnformeerd over de mogelijkheid dat het pensioenfonds in de toekomst pensioenaanspraken kan korten, welke mogelijkheid de verzekeraar niet heeft.
1 Feiten
In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.2 van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 8 mei 2018.1
[gepensioneerde] (hierna: Gepensioneerde) is werkzaam geweest bij [A] B.V. (hierna: [A] ). Hij is in 2004, op 57-jarige leeftijd, vervroegd uitgetreden. Gepensioneerde heeft gedurende zijn dienstverband pensioenaanspraken opgebouwd bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: NN), waar [A] haar pensioenregeling in 1978 had ondergebracht.
Nadat de uitvoeringsovereenkomst tussen [A] en NN was beëindigd, heeft [A] zich per 1 januari 2006 verplicht aangesloten bij Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek (hierna: PMT). Alle toenmalige werknemers van [A] zijn bij NN aangemeld en deelnemer geworden in de pensioenregeling van PMT.
[A] heeft NN op enig moment verzocht om tot een collectieve waardeoverdracht van de bij haar opgebouwde aanspraken en rechten aan PMT over te gaan, een en ander als bedoeld in art. 83 Pensioenwet (hierna: PW). NN heeft daarin bewilligd. NN heeft de collectieve waardeoverdracht gemeld bij De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB). DNB heeft de voorgenomen overdracht niet verboden.
Bij brief van 13 januari 2009 heeft PMT aan Gepensioneerde het volgende geschreven:2
“Tot op heden is de pensioenregeling van uw voormalig werkgever ondergebracht bij Nationale Nederlanden. (…) Pensioenfonds Metaal en Techniek (PMT) neemt de uitvoering van Nationale-Nederlanden over. (…)
Via deze brief willen wij uw goedkeuring vragen voor de waardeoverdracht van uw pensioenaanspraken en ingegane pensioenuitkering van Nationale-Nederlanden naar PMT.
De overdracht van uw pensioenaanspraken en pensioenrechten van Nationale-Nederlanden naar PMT heeft voor u geen financiële gevolgen. Er gelden wettelijke beschermingsregels waardoor al uw huidige pensioenaanspraken, dan wel lopende pensioenuitkeringen, zonder verlies van waarde moeten worden overgedragen aan PMT. Omdat Nationale-Nederlanden de verplichte pensioenregeling van de bedrijfssector Metaal en Techniek volgde, sluit de pensioenregeling en daarmee de uitvoering daarvan op elkaar aan.
De constatering van Nationale-Nederlanden dat het voeren van de pensioenregeling niet meer past binnen haar bedrijfsdoelstellingen, is reden geweest om in gesprek te treden met PMT.
Hoewel de uitbetaling van de uitkeringen op dit moment al door Mn-Services verzorgd worden heeft de overdracht van uw bestaande pensioenaanspraken dan wel lopende pensioenuitkeringen bij Nationale-Nederlanden aan PMT echter nog niet plaatsgevonden. Dit kan alleen gebeuren als u geen bezwaren maakt tegen die waardeoverdracht. Indien u geen bezwaar maakt zal PMT de opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten tot en met 31 december 2005 vanuit de collectieve pensioenregeling bij Nationale Nederlanden op dezelfde wijze voortzetten, inclusief alle verplichtingen.
Wanneer u instemt met de waardeoverdracht naar PMT hoeft u niets te doen. Uw pensioenaanspraken en -rechten zullen dan worden overgedragen aan PMT.
Indien u bezwaar heeft tegen uw overdracht naar PMT, kunt u dat aan Nationale-Nederlanden kenbaar maken.”
Gepensioneerde heeft naar aanleiding van deze brief aanvankelijk (bij brieven van 26 januari en 11 februari 2009) bezwaar gemaakt tegen de waardeoverdracht, op de grond dat zijn jegens NN bestaande aanspraken uitgingen van een te laag salaris en dat dit eerst gecorrigeerd moest worden. Later heeft hij dit bezwaar ingetrokken, kennelijk omdat NN inmiddels de pensioenaanspraken correct had vastgesteld. De overdracht van de pensioenaanspraken van Gepensioneerde naar PMT heeft op 27 december 2011 plaatsgevonden.
In februari 2013 heeft PMT Gepensioneerde schriftelijk geïnformeerd dat de dekkingsgraad van het pensioenfonds onvoldoende was en dat de pensioenuitkering per 1 april 2013 zou worden verlaagd met 6,3%. Per 1 mei 2014 heeft daarenboven een verlaging van 0,4% plaatsgevonden.
2 Procesverloop
Bij dagvaarding van 13 november 2015 heeft Gepensioneerde een verklaring voor recht gevorderd dat PMT niet heeft voldaan aan haar informatieverplichting, op grond waarvan zij op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is voor de hierdoor door Gepensioneerde geleden en nog te lijden schade. Voorts heeft Gepensioneerde veroordeling gevorderd van PMT tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Gepensioneerde heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat PMT voorafgaand aan de waardeoverdracht in 2009 hem erop had moeten wijzen dat PMT was gerechtigd de pensioenaanspraken te korten, terwijl NN dat niet zou kunnen. Als Gepensioneerde dit had geweten, zou hij bezwaar hebben gemaakt tegen de waardeoverdracht.
PMT heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat op haar geen informatieverplichting rustte voorafgaand aan (het voornemen tot) de collectieve waardeoverdracht door NN op verzoek van [A] . Zij had evenmin de verplichting om Gepensioneerde erover te informeren dat zij ingevolge art. 134 PW de bevoegdheid heeft om de pensioenaanspraken te korten in geval van (onder meer) een te lage dekkingsgraad. Voor zover PMT al iets fout heeft gedaan, geldt dat Gepensioneerde wist of had moeten weten dat pensioenfondsen de mogelijkheid hebben om opgebouwd pensioen te korten, waardoor het causaal verband tussen onrechtmatige daad en schade ontbreekt. Dit geldt temeer nu Gepensioneerde bij de eventuele waardeoverdracht terzijde werd gestaan door een advocaat.
Op 2 mei 2016 heeft een comparitie van partijen plaatsgehad, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
Bij vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton, van 20 juni 2016 is de vordering van Gepensioneerde afgewezen.3 De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen.
(i) Er kan niet vanuit worden gegaan dat op PMT de verplichting rustte om Gepensioneerde een startbrief als bedoeld in art. 21 PW te zenden, nu Gepensioneerde geen deelnemer was in de zin van die bepaling en hij niet nader heeft toegelicht waarop die verplichting zou berusten (rov. 4.2);
(ii) Ook het bestaan van een verplichting van PMT om hem vóór de waardeoverdracht te informeren over het feit dat PMT gerechtigd is om de pensioenaanspraken te korten, terwijl NN dat niet zou kunnen, kan niet worden aangenomen, nu Gepensioneerde niet heeft toegelicht waarop die verplichting zou berusten (rov. 4.3);
(iii) Gepensioneerde heeft niet nader onderbouwd op grond waarvan hij uit de mededeling in de welkomstbrief van PMT van 13 januari 2009 dat de waardeoverdracht geen financiële gevolgen voor hem zou hebben het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat zijn pensioenrechten nooit zouden worden gekort (rov. 4.4).
Bij dagvaarding van 20 september 2016 is Gepensioneerde in hoger beroep gekomen. Hij heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen.
Bij memorie van antwoord heeft PMT de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
Bij arrest van 8 mei 2018 heeft het gerechtshof Den Haag het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat PMT niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting Gepensioneerde te informeren over haar bevoegdheid om de pensioenaanspraken van Gepensioneerde op de voet van art. 134 PW te korten, op grond waarvan PMT aansprakelijk is voor de hierdoor door hem geleden en nog te lijden schade.4
Het hof heeft aan zijn beslissing het volgende ten grondslag gelegd.
(i) Gepensioneerde heeft uit de brief van PMT van 13 januari 2009 redelijkerwijs niet mogen afleiden dat PMT zijn pensioenaanspraken op een later moment niet zou kunnen korten (rov. 3.2);
(ii) Het argument dat PMT aan Gepensioneerde een startbrief als bedoeld in art. 21 PW had moeten verstrekken gaat niet op, omdat Gepensioneerde geen ‘deelnemer’ bij PMT is geworden (rov. 3.3);
(iii) Mede gegeven het betoog van Gepensioneerde in eerste aanleg en de structuur van het bestreden vonnis, begrijpt het hof grief 2 aldus dat Gepensioneerde van mening is dat de zorgplicht van PMT jegens hem in het kader van de voorgenomen waardeoverdracht op de voet van art. 83 PW meebrengt dat PMT hem de desbetreffende informatie had moeten verstrekken (rov. 3.4);
(iv) Voor zover Gepensioneerde meent dat de grondslag van die zorgplicht is gelegen in art. 21 PW faalt de grief, waarbij verwezen wordt naar rov. 3.3 (rov. 3.5);
(v) Een waardeoverdracht van pensioenaanspraken, daaronder begrepen een waardeoverdracht ingevolge art. 83 PW, heeft in potentie verstrekkende gevolgen. Om die reden bevat art. 83 lid 2 onder a PW een schriftelijke informatieverplichting. Deze heeft de strekking dat belanghebbenden zodanig over hun pensioensituatie worden geïnformeerd dat zij de afweging kunnen maken of zij al dan niet bezwaar willen maken tegen de overdracht van hun aanspraken (rov. 3.7);
(vi) Weliswaar gaat art. 83 PW ervan uit dat deze informatieverplichting rust op de werkgever en de overdragende pensioenuitvoerder en niet op de ontvangende pensioenuitvoerder. Echter, in dit geval heeft PMT blijkens haar brief van 13 januari 2009 de uit art. 83 lid 2 PW volgende taak om middels schriftelijke informatieverschaffing belanghebbenden zoals Gepensioneerde in de positie te brengen dat zij hun medewerking aan de waardeoverdracht van hun aanspraken konden beoordelen, volledig op zich genomen (rov. 3.8);
(vii) Daarmee is op PMT de zorgplicht komen te rusten dat Gepensioneerde ook volledig wordt geïnformeerd. Daarbij is mede van belang dat uit de maatschappelijke functie van PMT voortvloeit dat zij een zorgplicht heeft die meebrengt dat zij in dit geval bij het aanbieden van haar diensten rekening moet houden met de belangen van degenen aan wie zij vraagt in te stemmen met de waardeoverdracht. Dat PMT de uit art. 83 lid 2 PW volgende taak mogelijk onverplicht op zich nam, doet aan de daaraan te verbinden gevolgen niet af (rov. 3.8);
(viii) Te beoordelen is of PMT de hiervoor bedoelde rol om Gepensioneerde te informeren naar behoren heeft vervuld (rov. 3.9);
(ix) Dat is niet het geval, nu PMT Gepensioneerde niet heeft geïnformeerd over de mogelijkheid van toekomstige korting en de omstandigheden waaronder PMT deze korting zou kunnen toepassen, omdat er op dit punt een wezenlijk verschil bestaat tussen de uitvoering van de pensioenregeling door PMT en de uitvoering door een verzekeraar als NN. De kortingsmogelijkheid van art. 134 PW kwam immers niet toe aan NN. Dat de mogelijkheid van korting door PMT in januari 2009 een zodanig verwaarloosbaar en theoretisch risico vormde dat van PMT niet kon worden gevergd dat zij dit risico in haar brief aan Gepensioneerde noemde, is gesteld noch gebleken (rov. 3.10);
(x) Dat PMT Gepensioneerde over de kortingsmogelijkheid had moeten informeren geldt temeer nu PMT in de brief van 13 januari 2009 uitsluitend argumenten heeft genoemd die erop neerkwamen dat er geen reden was om bezwaar te maken tegen de waardeoverdracht. Daaraan doet niet af de rol van DNB bij een collectieve waardeoverdracht als de onderhavige, nu DNB niet controleert of een brief als die van 13 januari 2009 de civielrechtelijke toets der kritiek kan doorstaan (rov. 3.11);
(xi) Het causaal verband tussen de schending van de informatieplicht en de door Gepensioneerde geleden schade staat vast, nu PMT haar verweer dat het causaal verband ontbreekt niet nader heeft gemotiveerd en ook niet heeft toegelicht welk voordeel Gepensioneerde zou hebben bij instemming met de waardeoverdracht, tegenover het nadeel dat hij de kans liep dat zijn pensioen in de toekomst zou worden gekort (rov. 3.12);
(xii) Het verweer van PMT dat het begin 2009 een feit van algemene bekendheid was dat pensioenfondsen de mogelijkheid hebben om opgebouwd pensioen te korten, waartegen zij niet hoefde te waarschuwen, faalt (rov. 3.14);
(xiii) Ook het verweer dat de door Gepensioneerde ingeschakelde advocaat had moeten weten van de kortingsbevoegdheid van art. 134 PW, faalt (rov. 3.15).
PMT heeft bij op 6 augustus 2018 ingekomen procesinleiding – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 8 mei 2018. Gepensioneerde heeft verweer gevoerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. PMT heeft zich verweerd tegen het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Zowel PMT als Gepensioneerde hebben een schriftelijke toelichting gegeven. PMT heeft afgezien van repliek, Gepensioneerde heeft van dupliek gediend.
3 Juridisch kader
Voordat ik de cassatieklachten behandel, schets ik eerst het juridisch kader.
Zorgplicht pensioenuitvoerder
Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of, voorafgaand aan de waardeoverdracht van het pensioen, op de ontvangende pensioenuitvoerder (PMT) een informatieplicht jegens Gepensioneerde rustte met betrekking tot de gevolgen van die overdracht. Een informatieplicht is een van de manieren waarop een partij invulling moet geven aan een op haar rustende zorgplicht jegens de wederpartij. Een algemene zorgplicht, in de zin van een plicht tot rekening houden met andermans belangen, kan worden beschouwd als grondnorm van het privaatrecht.5 Naarmate partijen meer ongelijkwaardig zijn, zal de zorgplicht die een partij jegens haar wederpartij heeft, in het algemeen zwaarder wegen.6
Tussen een belanghebbende (deelnemer, gewezen deelnemer, pensioengerechtigde) en zijn pensioenuitvoerder is zonder meer sprake van een ongelijkwaardige relatie. Daarmee kan tot uitgangspunt worden genomen dat de pensioenuitvoerder ten opzichte van de belanghebbende een zwaarwegende zorgplicht heeft.7
De zorgplicht van werkgevers en pensioenuitvoerders jegens belanghebbenden is een onderwerp dat aan belang wint.8 In haar wetgevingsbrief van 6 maart 2017 schrijft de AFM hierover het volgende (mijn onderstreping):9
“Hoewel momenteel onduidelijk is welke nieuwe pensioencontracten in een toekomstig pensioenstelsel mogelijk gemaakt worden, ziet de AFM een globale verschuiving in de risico's van pensioenopbouw. Waar bij een uitkeringsovereenkomst de werkgever en, steeds meer, het collectief van deelnemers de risico's dragen, is er een opkomst van de premieovereenkomst waarbij de individuele deelnemer de risico's draagt en hierbij zelf keuzes mag maken.
Het is waarschijnlijk dat veel nieuwe pensioencontracten het karakter zullen hebben van een premieovereenkomst. Een mogelijk gevolg is dat deelnemers meer keuzevrijheid krijgen en pensioenuitvoerders meer maatwerk kunnen toepassen. Niet alle deelnemers zullen het gemakkelijk vinden of in staat zijn om de juiste keuze te maken. Vandaar dat het van belang is de deelnemer hierbij te beschermen, onder meer door aandacht te schenken aan de invulling van de zorgplicht. Op dit moment is er in beperkte mate sprake van bescherming van deelnemers door zorgplichtvereisten, al is hier onlangs wel een impuls aan gegeven door de introductie van de Wet verbeterde premieregeling. Een uitbreiding van de huidige bescherming voor deelnemers zien wij daarom als een logische stap. Met bescherming doelen we vooral op het handelen in het belang van de deelnemer door de pensioenuitvoerder. Dat vertaalt zich onder andere in het begeleiden van de deelnemers bij het maken van keuzes . Daarbij hecht de AFM eraan een zorgplicht vorm te geven met voldoende bescherming voor deelnemers, die ook voor pensioenuitvoerders werkbaar is. (…)”
De AFM benadrukt hier de zorgplicht die op de pensioenuitvoerder ligt, met name bij de begeleiding van de deelnemer bij het maken van keuzes.
In zijn reactie op het standpunt van de AFM antwoordt de minister het volgende:10
“De introductie van een zorgplicht is een belangrijk aandachtspunt bij de verdere vormgeving van een eventueel nieuw pensioencontract en pensioenstelsel. Een algemene zorgplicht wint aan belang indien aanpassingen van het pensioenstelsel tot meer keuzes voor de individuele deelnemer leiden en de werkgever zich terugtrekt als risicodrager. Een zorgplicht dient dan ter bescherming van de deelnemer. De introductie van meer keuzevrijheid alsook eventuele aanpassingen in de aard van de toezegging zijn vooralsnog geen praktijk, waarmee het lastig is voor de rijksoverheid om zich in dit stadium aan deze wetgevingswens te committeren. De gesprekken over dit onderwerp met de AFM worden voortgezet.”
De minister onderschrijft dus het belang van een verdere invulling van de zorgplicht, maar stelt dat de rijksoverheid zich in dit stadium niet aan de wetgevingswens van de AFM kan committeren, omdat de introductie van meer keuzevrijheid en aanpassingen in de aard van de toezeggingen vooralsnog geen praktijk zijn.
Daarmee is het op dit moment aan de rechtspraak om invulling te geven aan de zorgplicht van pensioenuitvoerders.
De Pensioenwet bevat uitgebreide informatieverplichtingen voor zowel werkgevers als pensioenuitvoerders; hierop zal hierna nog nader worden ingegaan. De grondslag voor deze verplichtingen ligt onder meer in de Derde levensrichtlijn.11 De wettelijke informatieplichten uit de Pensioenwet moeten als minimumvoorschriften worden aangemerkt.12 Dergelijke publiekrechtelijke informatieplichten kunnen door de civiele rechter worden benut om een privaatrechtelijke zorgplicht uit af te leiden.13 Daarnaast kunnen uit de algemene civielrechtelijke normen aanvullende informatieplichten op werkgever en/of pensioenuitvoerder rusten. Een privaatrechtelijke zorgplicht kan immers een verdere reikwijdte hebben dan de zorgplicht die in publiekrechtelijke wetgeving, zoals de Pensioenwet, is neergelegd. Dat volgt uit het Dexia-arrest.14 Voor de werkgever kan een dergelijke bovenwettelijke informatieplicht voortvloeien uit goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW.15 Voor de pensioenuitvoerder kan een dergelijke bovenwettelijke informatieplicht gebaseerd worden op art. 6:2 BW of art. 6:162 BW.16
In de rechtspraak van de Hoge Raad is eerder aanvaard dat een zorgplicht op de pensioenuitvoerder kan rusten jegens (gewezen) deelnemers. In HR 8 februari 2013 (Niehof/Bpf Bouw) overwoog de Hoge Raad over het door een pensioenfonds niet-informeren van een directeur-grootaandeelhouder om deel te nemen aan een vervangende pensioenvoorziening na beëindiging van de bestaande vroegpensioen-/vutregeling:17
“Nu echter dat aanbod was vervat in de brief die de eerdere regelingen beëindigde en daarmee rechtstreeks verband hield, kan de zorgplicht die op (de rechtsvoorgangster van) Bpf Bouw rustte ten aanzien van de kennisgeving van het aanbod niet los worden gezien van de zorgplicht die op haar rustte ten aanzien van de kennisgeving van het vervallen van die eerdere regelingen. Het antwoord op de vraag in hoeverre op (de rechtsvoorgangers van) Bpf Bouw een zodanige zorgplicht rustte, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en daarbij is ook van belang welke voor Bpf Bouw kenbare persoonlijke en financiële belangen voor (personen als) Niehof waren betrokken bij het tijdig treffen van een vervangende voorziening in geval van beëindiging van de bestaande vroegpensioen- en vutregelingen.”
Heemskerk constateert in zijn noot onder het arrest Niehof/Bpf Bouw onder meer dat de contouren van de door de Hoge Raad aanvaarde zorgplicht nog uitgekristalliseerd moeten worden en dat het arrest ook van belang is voor wijzigingstrajecten waarbij de negatieve optie (“wie zwijgt, stemt toe”, zie ook hierna onder 3.32) wordt toegepast.18 In dat verband noemt hij ook de negatieve optie bij collectieve waardeoverdracht in de zin van art 83 PW, waarna hij stelt:19
“De keerzijde van deze variant van wie zwijgt, stemt toe is dat gewaarborgd moet zijn dat betrokkenen de wijziging begrijpen en doorgronden.”
Hiermee benadrukt Heemskerk dus het verband dat er is tussen de zorgplicht van een pensioenuitvoerder en het kunnen maken van een goed geïnformeerde keuze door de belanghebbende.
Govaert heeft recentelijk aan de hand van het Grindacc-arrest,20 dat ging over de zorgplicht van de werkgever bij wijziging van een pensioenovereenkomst, een aanzet gegeven tot een gezichtspuntencatalogus ter beoordeling van de reikwijdte van deze zorgplicht. Govaert constateert dat hoever deze zorgplicht in een concreet geval strekt, afhangt van de omstandigheden van het geval. Daarbij noemt Govaert de volgende omstandigheden:21
(i) de ingrijpendheid van de wijziging;
(ii) het belang van de werkgever en diens onderneming bij de wijziging;
(iii) de verstrekte informatie;
(iv) de positie van de werknemer welke verband houdt met diens deskundigheid en onderzoeksplicht; en
(v) de tijd en gelegenheid voor het doen van nader onderzoek.
Deze gezichtspunten kunnen niet alleen een rol spelen bij de zorgplicht van de werkgever in het kader van een wijziging van de pensioenregeling, maar ook bij de zorgplicht van de pensioenuitvoerder in het kader van het informeren over een voornemen tot collectieve waardeoverdracht. Vergelijk ook Heemskerk:22
“Duidelijk is dat de zorgplichten van werkgever en pensioenuitvoerder relevant zijn bij (1) wijziging van de pensioenregeling én (2) eventuele waardeoverdracht van bestaand pensioen.”
De Laat leidt uit het bezigen van het woord ‘zorgplicht’ in het arrest Niehof/Bpf Bouw af dat het kennelijk de bedoeling van de Hoge Raad is terug te grijpen op de ontwikkeling van de zorgplicht in andere situaties.23 In recente literatuur wordt ook aangenomen dat reflexwerking van zorgplichtnormen en rechtspraak over bancaire en financiële dienstverleners naar pensioenuitvoerders niet denkbeeldig is.24 Ettema vraagt aandacht voor de vraag of en in hoeverre zorgplichten van bijvoorbeeld een pensioenuitvoerder vergelijkbaar zijn met de zorgplichten van bancaire en financiële dienstverleners.25 Zo bestaat tussen een pensioenuitvoerder en een deelnemer geen rechtstreekse contractuele verhouding.26 Anders dan Ettema meen ik dat het eigen karakter van het pensioenrecht niet in de weg hoeft te staan aan een zekere reflexwerking van zorgplichtnormen uit het financiële recht.
Voor wat betreft causaliteitsvraag is nog het volgende op te merken. Gepensioneerde heeft gesteld dat als hij was geïnformeerd over de kortingsmogelijkheid van PMT, hij bezwaar zou hebben gemaakt tegen de waardeoverdracht van NN naar PMT (zie onder 2.1). In de literatuur is in dit verband opgemerkt:27
“De eiser – benadeelde – moet dan stellen en, bij voldoende betwisting, bewijzen dat hij met ‘juiste’, ‘adequate’, en/of ‘voldoende begrijpelijke’ informatie een andere keuze zou hebben gemaakt, en daardoor geen schade zou hebben geleden. Dit bewijs valt moeilijk, zo niet onmogelijk, te leveren, omdat die bewijsopdracht impliceert dat er bewijs geleverd zou kunnen worden, quod non, van wat iemand gedaan zou hebben (welke keuze iemand zou hebben gemaakt) als op enig moment eerder in de tijd bepaalde informatie wel bekend zou zijn geweest bij die persoon omdat de informatieplicht niet geschonden was [voetnoot verwijderd, A-G].”
Gelet op de hiervoor gesignaleerde reflexwerking is ook de mogelijkheid geopperd dat bewijsvermoedens ten aanzien van de causaliteitsvraag die in het financiële recht zijn ontwikkeld, doorgetrokken zouden kunnen naar de informatieplicht van een pensioenuitvoerder jegens een (gewezen) deelnemer.28 In de zogenoemde effectenlease-zaken heeft de Hoge Raad bewijsvermoedens geïntroduceerd al naar gelang de financiële positie van de particuliere afnemer, waarbij wordt aangenomen dat de afnemer de overeenkomst zonder tekortschieten door de aanbieder niet zou zijn aangegaan.29 Voor weerlegging van dat vermoeden zal dan de aanbieder zijn stellingen concreet moeten onderbouwen.
Het hof is in de onderhavige zaak niet toegekomen aan een bewijsopdracht voor Gepensioneerde dan wel aan eventuele bewijsvermoedens. Het hof heeft immers in rov. 3.12 geoordeeld dat causaal verband tussen de schending van de informatieplicht en de door Gepensioneerde geleden schade vaststaat.30
In het navolgende worden de relevante publiekrechtelijke bepalingen besproken.
Tot 1 juli 2016: startbrief art. 21 lid 1 PW
In de onderhavige zaak heeft de (collectieve) waardeoverdracht van de pensioenaanspraken van Gepensioneerde plaatsgevonden in 2011. Op dat moment luidden de relevante bepalingen uit de Pensioenwet op enkele punten anders dan thans het geval is.31 Art. 21 PW luidde, tot 1 juli 2016, als volgt:
“Artikel 21. Startbrief en melding van wijzigingen
1. De werkgever draagt er zorg voor dat de werknemer waarmee hij een pensioenovereenkomst heeft gesloten en die pensioenaanspraken verwerft, binnen drie maanden na de start van de verwerving van de pensioenuitvoerder wordt geïnformeerd over:
a. de inhoud van de basispensioenregeling;
b. de toeslagverlening;
c. het recht van de werknemer om bij de pensioenuitvoerder het voor hem geldende pensioenreglement op te vragen;
d. het bestaan van een vrijwillige pensioenregeling;
e. omstandigheden die betrekking hebben op het functioneren van de pensioenuitvoerder;
f. het recht van de werknemer om bij de pensioenuitvoerder een verzoek in te dienen voor een berekening van de effecten van uitruil op zijn pensioenuitspraak.
2. De werkgever informeert de pensioenuitvoerder over iedere wijziging in de pensioenovereenkomst, bedoeld in het eerste lid. De pensioenuitvoerder informeert de werknemer binnen drie maanden na een wijziging in de pensioenovereenkomst over die wijziging en de mogelijkheid om het gewijzigde pensioenreglement op te vragen bij de pensioenuitvoerder.”
Uit art. 21 lid 1, aanhef en onder a, PW blijkt dat de werkgever er zorg voor moet dragen dat de werknemer in de startbrief wordt geïnformeerd over de inhoud van de basispensioenregeling.
In de memorie van toelichting bij de Pensioenwet is het volgende opgemerkt over de startbrief (mijn onderstreping):32
“Wie informeert de deelnemers?
Voordat nader ingegaan wordt op de wijze waarop de voorlichting vorm moet worden gegeven, is de vraag van belang wie verantwoordelijk is voor de voorlichting aan de deelnemers, de werkgever of de pensioenuitvoerder?
Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen informatieverstrekking over de inhoud van de pensioenregeling en informatieverstrekking over de uitvoering van de regeling.
(…)
De regering is van oordeel dat de werkgever verantwoordelijk is voor informatieverstrekking over de arbeidsvoorwaarden aan de werknemer, waaronder informatieverstrekking over de inhoud van de pensioenregeling. Op grond van dit wetsvoorstel heeft de werknemer, binnen drie maanden nadat hij op grond van de pensioenovereenkomst daadwerkelijk pensioenaanspraken gaat verwerven recht op een ≪startbrief≫, waarin alle voor hem relevante informatie over zijn pensioenregeling is vervat. Om verschillende redenen heeft de regering ervoor gekozen dat de werkgever niet de verantwoordelijkheid krijgt deze initiële informatie zelf aan de werknemer te verstrekken, maar er wel zorg voor dient te dragen dat de pensioenuitvoerder deze informatie aan de deelnemer verstrekt.
In de eerste plaats mag verondersteld worden dat in de meeste gevallen de pensioenuitvoerder, gegeven zijn specifieke deskundigheid, beter in staat is de betreffende informatie te verstrekken dan de werkgever. In de tweede plaats wordt, indien het de pensioenuitvoerder is die de informatie over de pensioenregeling verstrekt, voorkomen dat de werknemer van zijn werkgever andersluidende informatie krijgt dan van zijn pensioenuitvoerder. In de derde plaats is het houden van toezicht op deze initiële informatieverstrekking alleen (goed) mogelijk, indien die informatie van de pensioenuitvoerder afkomstig is. In de vierde plaats waarborgt deze regeling dat werkgever en pensioenuitvoerder gehouden zijn om sluitende afspraken te maken over een snelle aanmelding van nieuwe werknemers bij de pensioenuitvoerder. De concrete afspraken daaromtrent kunnen een plaats krijgen in de uitvoeringsovereenkomst.
Door in dit wetsvoorstel te bepalen dat de werkgever er zorg voor draagt dat de pensioenuitvoerder de betreffende informatie aan de werknemer verstrekt, is in feite een gedeelde verantwoordelijkheid gecreëerd voor werkgever en pensioenuitvoerder. Beiden kunnen er door de werknemer op worden aangesproken indien de werknemer de startbrief niet binnen de gestelde termijn ontvangt. Indien de pensioenuitvoerder namelijk ten aanzien van een nieuwe werknemer in gebreke blijft met het verzenden van de startbrief, kan de werkgever niet volstaan met een verwijzing naar de afspraken die hij met de pensioenuitvoerder heeft gemaakt, maar dient hij, indien de werknemer hem daarop aanspreekt, daadwerkelijk actie te ondernemen om de pensioenuitvoerder alsnog de startbrief te laten zenden. Met deze constructie van gedeelde verantwoordelijkheid van pensioenuitvoerder en werkgever wordt gewaarborgd dat de werknemer niet zelf hoeft uit te zoeken of de oorzaak van het niet ontvangen van de startbrief bij de werkgever moet worden gezocht – hetgeen het geval kan zijn indien de werkgever verzaakt heeft de werknemer aan te melden bij de pensioenuitvoerder – dan wel bij de pensioenuitvoerder.
De informatieverstrekking over de ontwikkeling van de aanspraken ziet de
regering daarentegen primair als een taak van de pensioenuitvoerder.”
Uit deze passage blijkt dat jegens de werknemer sprake is van een gedeelde verantwoordelijkheid van werkgever en pensioenuitvoerder voor de startbrief.
In het Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling van 18 december 2006 (hierna: het Besluit)33 is invulling gegeven aan wat in ieder geval onder de informatie over de inhoud van de basispensioenregeling moet worden verstaan. Op grond van art. 2 lid 3 onder e van het Besluit diende onder meer informatie te worden verstrekt over het actueel zijn van een korte- of langetermijnherstelplan. In de artikelsgewijze toelichting bij het Besluit wordt dit als volgt toegelicht:34
“Indien een korte- of langetermijnherstelplan actueel is moet de deelnemer hierover geïnformeerd worden. Deze informatie is voor de deelnemer nuttig indien hij waardeoverdracht overweegt. De deelnemer krijgt diezelfde informatie ook als hij de deelneming beëindigt.”
Een herstelplan (art. 138 PW) speelt als een pensioenfonds in onderdekking is. Als een herstelplan er niet toe leidt dat een pensioenfonds weer aan de gestelde eisen ten aanzien van het vereiste eigen vermogen in de zin van art. 131 of 132 PW voldoet, kan de kortingsmogelijkheid van art. 134 PW (zie hierna onder 3.45) aan de orde komen. Uit de aangehaalde passage uit het Besluit blijkt dat informatie over een herstelplan niet alleen relevant is bij aanvang van de pensioenovereenkomst – in de startbrief ex art. 21 lid 1 PW – maar ook op een later moment, als een deelnemer waardeoverdracht overweegt. In de literatuur wordt aangenomen dat een pensioenfonds altijd, ook de in periode dat geen herstelplan actueel is (vgl. art. 139 PW), in de startbrief en ook bij beëindiging van deelname in de pensioenregeling moest melden of een herstelplan al dan niet actueel is.35
In de nota van toelichting bij het Besluit is onder het kopje “Informatie en zorgplicht” het volgende opgenomen:36
“Algemeen uitgangspunt bij de uitwerking in dit besluit is dat de informatie dusdanig moet zijn dat het voor een deelnemer mogelijk wordt een financiële planning op te stellen. De meest essentiële elementen van een pensioenregeling en van de uitvoering van de pensioenregeling dienen dan ook in de informatieverstrekking aan de orde te komen. Tegelijkertijd geldt het uitgangspunt dat niet meer wordt geregeld dan strikt noodzakelijk. Voorkomen moet worden dat uitvoerders teveel aan banden worden gelegd bij het verstrekken van informatie, of de deelnemers moeten worden overladen met informatie.”
In deze passage wordt het verband gelegd tussen informatievoorziening en het kunnen maken van een financiële planning door een deelnemer. Daarvoor zal de deelnemer over de essentiële aspecten van een pensioenregeling moeten worden geïnformeerd.
In de nota van toelichting bij het Besluit wordt onder het kopje “Specifieke informatie” ook gewezen op specifieke voorlichtingsvoorschriften voor een aantal groepen:37
“Als de deelname aan een regeling eindigt, wordt de gewezen deelnemer geïnformeerd over het recht of de mogelijkheid tot waardeoverdracht. Ingeval van uitvoering door fondsen wordt daarbij tevens vermeld of er sprake is van een korte- of langetermijnherstelplan. Dergelijke informatie over de financiële toestand van het fonds is voor de gewezen deelnemer van belang bij de vraag al dan niet aan waardeoverdracht te doen. Overigens moet in de startbrief, als de uitvoerder een fonds is, ook worden vermeld of sprake is van een korte- of langetermijnherstelplan aangezien de dekkingsgraad van het nieuwe fonds in het kader van de vraag al dan niet aan waardeoverdracht te doen, ook van belang is.”
Uit deze toelichting kan worden afgeleid dat het voor een gewezen deelnemer in het kader van de vraag al dan niet aan waardeoverdracht te doen, van belang is om geïnformeerd te worden over de financiële toestand van de ontvangende pensioenuitvoerder.
Dat er geen ‘harde knip’ is tussen de informatieplicht op het moment van toetreding tot een pensioenregeling en een later moment, blijkt voorts ook uit de volgende passage uit de toelichting bij het Besluit:38
“Naast genoemde informatie wordt de werknemer er in de startbrief op
gewezen dat hij als deelnemer, maar ook in de toekomst als eventuele
gewezen deelnemer of als gepensioneerde, het recht heeft het pensioenreglement
op te vragen.”
Het tweede lid van art. 21 PW verplicht de werkgever om de pensioenuitvoerder te informeren over iedere wijziging in de pensioenovereenkomst. Vervolgens moet de pensioenuitvoerder de werknemer binnen drie maanden na een wijziging in de pensioenovereenkomst informeren over die wijziging en de mogelijkheid om het gewijzigde pensioenreglement op te vragen bij de pensioenuitvoerder. In de memorie van toelichting is het volgende opgemerkt over art. 21 lid 2 PW:39
“De verplichting om te informeren over wijzigingen is gebaseerd op artikel
17b, eerste lid, onderdeel e, PSW zoals dat is geformuleerd in het wetsvoorstel
ter implementatie van richtlijn 2003/41/EG (Kamerstukken II
2004/05, 30 104, nr. 2). Het gaat hierbij in elk geval om wijzigingen ten
aanzien van de onderdelen waarover op grond van het eerste lid informatie
moet worden gegeven, zoals bijvoorbeeld het karakter van de
pensioenovereenkomst.”
Uit deze toelichting blijkt dat alle wijzigingen die betrekking hebben op een van de onderdelen genoemd in het eerste lid, aan de werknemer moeten worden gemeld.
De wijzigingsbrief van de pensioenuitvoerder op de voet van art. 21 lid 2 Pensioenwet is een brief nadat de wijziging is doorgevoerd.40 De Pensioenwet bevat geen expliciete verplichting voor de werkgever om de werknemer te informeren over een aanstaande wijziging. Bovendien houdt de Pensioenwet – in ieder geval naar de letter – niet de verplichting in voor de pensioenuitvoerder om slapers en pensioengerechtigden (zoals de Gepensioneerde in de onderhavige zaak is) te informeren over relevante wijzigingen, zoals indexatie. Volgens Heemskerk is dat een omissie. Betoogd kan worden, zo schrijft hij, dat de werkgever op basis van goed werkgeverschap een zorgplicht heeft om de werknemers – en voor zover relevant slapers en pensioengerechtigden – te informeren over de wijziging en daarvoor aansprakelijk kan zijn.41
Wijziging art. 21 lid 1 PW per 1 juli 2016
Per 1 juli 2016 is art. 21 lid 1 PW alsmede het opschrift boven de bepaling gewijzigd door de inwerkingtreding van de Wet pensioencommunicatie.42 Thans luidt de bepaling als volgt:
“Artikel 21. Informatie over de pensioenregeling en melding van wijzigingen
“De werkgever draagt er zorg voor dat de pensioenuitvoerder wordt geïnformeerd over het sluiten van een pensioenovereenkomst met een werknemer en de start van de verwerving van pensioenaanspraken door de werknemer. De pensioenuitvoerder informeert de werknemer binnen drie maanden na de start van het verwerven van de pensioenaanspraken door de werknemer over de kenmerken van de pensioenregeling, waaronder mogelijkheid te kiezen voor een variabele uitkering, de uitvoering van de pensioenregeling en over persoonlijke omstandigheden die een actie van de werknemer kunnen vergen. De werknemer wordt daarbij tevens gewezen op de website van de pensioenuitvoerder en op de mogelijkheid het pensioenregister te raadplegen.”
Art. 21 lid 1 PW schrijft dus niet langer voor wat er precies in de startbrief moet staan. In plaats daarvan is een open norm opgenomen.
Over het vervallen van de gedetailleerde opsomming van wat er in de startbrief moet staan, is in de memorie van toelichting te lezen dat in het rapport “Pensioen in duidelijke taal” een aantal aanbevelingen over de startbrief is opgenomen. Zo is aanbevolen het aantal verplichte informatie-elementen bij indiensttreding te beperken. De startbrief van art. 21 lid 1 PW (oud) was te lang en te weinig aansprekend. Deelnemers lazen de startbrief daarom vaak niet.43 In algemene zin merkt de staatssecretaris in de memorie van toelichting over verbetering van de pensioencommunicatie op:44
“De huidige wettelijke verplichte informatie over pensioenen blijkt niet altijd het gewenste effect te hebben, zo komt naar voren uit de evaluatie van de informatiebepalingen in de pensioenwetgeving (Kamerstukken II 2011/12, 33 110, nr.1). Belangrijke verplichte informatie-uitingen, zoals (…) de startbrief zijn voor een aanzienlijk deel van de deelnemers onvoldoende begrijpelijk. De gebruikte terminologie en het taalgebruik zijn te lastig en de hoeveelheid informatie die wordt verstrekt is te omvangrijk. (…)
De huidige wettelijk verplichte informatie geeft bovendien een te rooskleurig beeld over de hoogte van het pensioen, geeft geen inzicht in risico’s en kan daardoor mensen op het verkeerde been zetten. Daarnaast heeft de pensioensector te maken met een gedaald vertrouwen onder de deelnemers. Nu met het voorstel over de herziening van het financieel toetsingskader schokken als gevolg van een stijgende levensverwachting of als gevolg van ontwikkelingen op de financiële markten op een andere wijze zullen worden verwerkt (Kamerstukken II 2013/14, 32 043, nr. 172), is het des te meer noodzakelijk om duidelijk en eerlijk te communiceren naar deelnemers.
Het doel van pensioencommunicatie is dat de pensioendeelnemer weet hoeveel pensioen hij kan verwachten, kan nagaan of dat voldoende is en zich bewust is van de risico’s van de pensioenvoorziening. Daarnaast moet pensioencommunicatie de deelnemer laten zien welke keuzemogelijkheden hij heeft. Het bieden van handelingsperspectief is een essentieel element bij het bereiken van de pensioendeelnemer (TNS Nipo 2012). De deelnemer neemt informatie eerder op als hij weet wat hij ermee kan doen. De nieuwe wetgeving op het terrein van pensioencommunicatie stelt het perspectief van de deelnemer centraal . Het is wenselijk dat meer dan nu het geval is, aangesloten wordt bij de informatiebehoeften en de kenmerken van de deelnemer. Alleen zo wordt de kans groter dat de informatie hem daadwerkelijk bereikt. Dit wetsvoorstel strekt ertoe de eisen die gesteld worden aan pensioenuitvoerders ten aanzien van de communicatie met (gewezen) deelnemers, (gewezen) partners en pensioengerechtigden (hierna: deelnemers), zodanig aan te passen, dat pensioenuitvoerders met deze communicatie aansluiten bij de behoeften van de deelnemer en bevorderen dat de hierboven genoemde communicatiedoelen worden bereikt .”
Uit de onderstreepte passages komt duidelijk naar voren dat er verschillende doelen zijn van het informeren van betrokkenen. Dat is niet alleen dat de deelnemer weet hoeveel pensioen hij kan verwachten en hij zich bewust is van de risico’s van de pensioenvoorziening. Daarnaast gaat het er om dat de deelnemer duidelijk is welke keuzes hij heeft en hij zijn keuze ook goed geïnformeerd kan maken (vgl. ook hiervoor, onder 3.4-3.5).
Ook elders in de memorie van toelichting bij de Wet pensioencommunicatie is gewezen op het grote belang van informatievoorziening aan de deelnemers in een pensioenregeling:45
“1) Algemene eisen aan pensioencommunicatie
De huidige pensioenwetgeving kent de open normen tijdig, duidelijk en begrijpelijk. Tegelijkertijd bevatten sommige wettelijke bepalingen behoorlijk gedetailleerde voorschriften, waardoor er te weinig ruimte is voor maatwerk. De nieuwe pensioenwetgeving bevat de overkoepelende normen tijdig, duidelijk, correct en evenwichtig. Ook het aansluiten op de behoeften en kenmerken van de deelnemer en het bevorderen van inzicht in de keuzemogelijkheden van een pensioenregeling en in de gevolgen van belangrijke levensgebeurtenissen zijn als open normen in de nieuwe pensioenwetgeving opgenomen.”
Ook hier wordt dus benadrukt het belang van een goede informatievoorziening op het moment dat de deelnemer keuzes heeft; die moet eraan bijdrage dat de deelnemer zo’n keuze weloverwogen – aan de hand van tijdige, duidelijke, correcte en evenwichtige informatie – kan maken.
De open norm van evenwichtigheid van de informatie, die bij de Wet pensioencommunicatie is neergelegd in art. 48 PW, wordt in de memorie van toelichting als volgt toegelicht:46
“De norm evenwichtig betekent dat de relevante aanwezige voor- en nadelen goed moeten worden weergegeven. Om een juist beeld te geven moet een pensioenuitvoerder, naast informatie over de positieve kenmerken, ook informatie geven over de beperkende kenmerken of voorwaarden van de pensioenregeling. Als de informatie niet evenwichtig is en een deelnemer niet voldoende op de hoogte is van de beperkende voorwaarden of risico’s, kan hij ten onrechte een verkeerde conclusie trekken over zijn pensioenregeling, die hem ervan weerhoudt eventuele andere maatregelen binnen of buiten de pensioenregeling te nemen.
Evenwichtige informatie betekent niet dat de pensioenuitvoerder altijd uitputtend alle risico’s en voorwaarden moet noemen. De relevante aanwezige voor- en nadelen moeten goed worden weergegeven.”
Evenwichtige informatie betekent dus dat de deelnemer ook wordt geïnformeerd over aspecten van een pensioenregeling die nadelig of risicovol voor hem zijn.
Art. 83 Pensioenwet: informatieplicht bij collectieve waardeoverdracht
Naast de informatieplicht die verband houdt met art. 21 PW is in deze procedure ook van belang de informatieplicht die voortvloeit uit art. 83 PW. Deze bepaling regelt de bevoegdheid tot collectieve waardeoverdracht. Het huidige art. 83 lid 2 onder a PW luidt, evenals de voorloper in art. 75 lid 2 onder a PW (oud) als volgt:
“Bij een collectieve waardeoverdracht als bedoeld in het eerste lid wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:
a. de deelnemers, gewezen deelnemers, gewezen partners of de pensioengerechtigden hebben geen bezwaren jegens de pensioenuitvoerder kenbaar gemaakt tegen de waardeoverdracht nadat zij over het voornemen schriftelijk zijn geïnformeerd;
(…).”
In de memorie van toelichting is over art. 75 lid 2 onder a PW (oud) opgemerkt:47
“Op grond van de PSW was ook bij collectieve waardeoverdracht instemming van de rechthebbende vereist. Dit hield in de praktijk niet in dat iedere individuele werknemer uitdrukkelijk schriftelijk toestemming moest verlenen voor deze overdracht. De toestemming werd geacht te zijn gegeven als de werknemer binnen een redelijke termijn geen bezwaar maakt tegen de pensioenoverdracht. Hierbij werd er vanuit gegaan dat de werknemer geïnformeerd werd. Deze gang van zaken is nu uitdrukkelijk in dit onderdeel geregeld. Voor de duidelijkheid wordt opgemerkt dat uiteraard alleen degenen wiens pensioenaanspraken of pensioenrechten betrokken zijn bij de waardeoverdracht geïnformeerd hoeven te worden. Wanneer de waarde van ingegane pensioenen niet wordt overgedragen,
hoeven de pensioengerechtigden niet geïnformeerd te worden. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat de weigering van een of enkele deelnemers niet de hele overdracht kan blokkeren, maar uitsluitend de waardeoverdracht met betrekking tot hun pensioenaanspraken of -rechten. Er is overigens niet voor gekozen om in de wet een termijn op te nemen welke de betrokkenen gegund moet worden om te reageren. Pensioenuitvoerders moeten in staat geacht worden zelf hiervoor, gegeven de omstandigheden, een redelijke termijn te bepalen.”
De regeling van art. 83 lid 2 onder a PW wordt wel “de negatieve optie” genoemd, omdat het niet kenbaar hebben gemaakt van bezwaren jegens de pensioenuitvoerder geldt als (stilzwijgende) instemming (vgl. art. 3:37 BW).48 De negatieve optie, die voor collectieve waardeoverdracht is gecodificeerd in art. 83 lid 2 onder a PW, wordt in de praktijk ook op andere wijzigingen van de pensioenovereenkomst toegepast.49 Het gebruik van de negatieve optie staat of valt bij een goede informatievoorziening, waarbij de gevolgen van een wijziging inzichtelijk worden gemaakt.
Het voornemen tot collectieve waardeoverdracht aan een pensioenuitvoerder wordt op grond van art. 83 lid 2 onder c PW door de overdragende pensioenuitvoerder uiterlijk drie maanden voor de beoogde datum van waardeoverdracht schriftelijk gemeld aan de toezichthouder. Een waardeoverdracht is slechts toegestaan als de toezichthouder geen verbod tot waardeoverdracht heeft opgelegd. De toezichthouder in het kader van een collectieve waardeoverdracht in de zin van art. 83 PW is DNB. Voor wat betreft het informeren van de in art. 83 lid 2 onder a PW genoemde personen, is echter de AFM belast met het toezicht.50
De toetsingsnorm die DNB dient te hanteren bij het beoordelen van een voornemen tot collectieve waardeoverdracht blijkt uit de memorie van toelichting bij de Pensioenwet:51
“Het is de toezichthouder die per situatie moet beoordelen wanneer sprake
is van een financiële toestand die te slecht is om de waardeoverdracht te
laten plaatsvinden. Gegeven de verschillen in bijvoorbeeld de leeftijdsopbouw
van het deelnemersbestand of de wijze van beleggen, kan dit per
fonds sterk verschillen. Daarom is in de wet een algemene norm opgenomen
op basis waarvan de toezichthouder moet oordelen.”
De beleidsuitingen over collectiewaardeoverdracht van pensioenfondsen zijn in het Open Boek Toezicht op de website van DNB gepubliceerd.52 Sinds augustus 2018 kunnen pensioenfondsen collectieve waardeoverdrachten melden via het Digitaal Loket Toezicht van DNB. Uit de Toelichting bij het meldingsformulier artikel 83 Pw voor een collectieve waardeoverdracht op verzoek van de werkgever of beroepsvereniging op de website van DNB blijkt onder meer:53
“Communicatie naar de deelnemers
Eén van de eisen bij een CWO [collectieve waardeoverdracht, A-G] op verzoek van de werkgever of beroepsvereniging is dat de deelnemers, gewezen deelnemers, gewezen partners of de pensioengerechtigden schriftelijk zijn geïnformeerd over de voorgenomen CWO en dat zij in de gelegenheid zijn gesteld om bezwaar te maken tegen de waardeoverdracht. Graag ontvangt DNB een (voorbeeld)brief die aan de deelnemers verstuurd wordt. Wij verwachten minimaal dat u in deze brief ingaat op de consequenties voor de bij de CWO betrokken deelnemers en de verschillen tussen de oude en de nieuwe pensioenuitvoerder. Ook komt duidelijk naar voren hoe de deelnemer bezwaar kan maken. De mogelijkheid om bezwaar te maken mag niet belemmerd worden door daaraan extra eisen te stellen, bijvoorbeeld dat het bezwaar gemotiveerd moet zijn.
De deelnemers moeten een redelijke termijn krijgen om te kunnen reageren op deze brief. Het gebruik van de negatieve optie is toegestaan.
Indien u verschillende brieven gebruikt voor actieve deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden, dan ontvangen wij graag van alle drie een voorbeeld.”
DNB voert zowel een volledigheidscheck uit van de ingediende documenten en de daarin te beantwoorden vragen als een inhoudelijke beoordeling.54 Niet geheel duidelijk is in hoeverre de brief over de collectieve waardeoverdracht in de zin van art. 83 lid 2 onder a PW inhoudelijk wordt of werd beoordeeld door DNB, nu dit aspect van het toezicht bij de AFM is belegd (zie onder 3.33).
Bij een voornemen tot collectieve waardeoverdracht op verzoek van de werkgever is zowel een nieuwe (ontvangende) pensioenuitvoerder als een oude (overdragende) pensioenuitvoerder betrokken (zie over deze begrippen ook art. 1 PW). In het onderhavige geschil is NN de overdragende pensioenuitvoerder en PMT de ontvangende pensioenuitvoerder. De overdragende pensioenuitvoerder informeert de toezichthouder over de ontvangende pensioenuitvoerder.55 Dat is in het onderhavige geval ook gebeurd. NN heeft als overdragende pensioenuitvoerder het voornemen tot collectieve waardeoverdracht gemeld bij DNB (feiten onder 1.3). De wet laat in het midden op wie de verplichting rust tot het informeren van de betrokkenen over het voornemen tot collectieve waardeoverdracht in de zin van art. 83 lid 2 onder a PW.56 In de literatuur wordt overigens aangenomen dat het in de rede ligt dat deze informatieplicht in de eerste plaats bij de werkgever ligt en niet bij de nieuwe (ontvangende) pensioenuitvoerder.57 Het hof lijkt daar in rov. 3.8 van het bestreden arrest ook vanuit te gaan.
Dat de collectieve waardeoverdracht niet tot in detail in de Pensioenwet is geregeld en pensioenuitvoerders hun eigen procedures hanteren, wordt ook in de sector onderkend, zo blijkt uit een artikel van auteurs die daarin werkzaam zijn:58
“Het proces van collectieve waardeoverdracht is momenteel niet gestandaardiseerd; pensioenuitvoerders hanteren hun eigen procedures en overdrachtsovereenkomsten. Hierdoor zijn collectieve waardeoverdrachten veelal complexe en langdurige processen waar werkgevers, deelnemers noch uitvoerders vreugde aan beleven. De verzekeringssector vindt dit niet langer wenselijk en heeft met het initiatief tot opstellen van het ‘Protocol Collectieve Waardeoverdracht’ uniformering willen aanbrengen. Daarmee wordt eenduidigheid en vereenvoudigen van processen en werkwijzen rond de collectieve waardeoverdracht nagestreefd [voetnoot verwijderd, A-G].”
Gedoeld wordt op het Protocol collectieve waardeoverdracht (hierna: het protocol), dat met ingang van 1 januari 2019 door het Verbond van Verzekeraars is vastgesteld.59 Aan het protocol is een modelovereenkomst verbonden. Met het protocol wordt beoogd het proces van collectieve waardeoverdracht te vereenvoudigen, kosten te verlagen en pensioenen sneller tussen uitvoerders over te dragen. In het protocol wordt ervan uitgegaan dat het schriftelijk informeren van de betrokkenen over het voornemen tot collectieve waardeoverdracht tot de taak van de werkgever behoort.60 Daarbij wordt echter ook opgemerkt dat de werkgever deze informatieverplichting kan uitbesteden, bijvoorbeeld aan de ontvangende pensioenuitvoerder.61 Dat lijkt in het onderhavige geval te zijn gebeurd. PMT als ontvangende uitvoerder heeft Gepensioneerde bij brief van 13 januari 2009 schriftelijk geïnformeerd over het voornemen tot collectieve waardeoverdracht en de mogelijkheid om daartegen bezwaar kenbaar te maken (feiten onder 1.4).62
Onder het kopje “Verantwoordelijkheden” staat in het protocol verder onder meer:63
“Bij het verstrekken van informatie aan de betrokkenen zien zowel de overdragende en ontvangende pensioenuitvoerder toe op de juistheid van de verstrekte informatie voor wat betreft de eigen pensioenregeling. Binnen het protocol worden de momenten benoemd waarop sprake is van communicatie richting de werkgever en betrokkenen. Daarmee wordt invulling gegeven aan de zorgplicht vanuit de pensioenuitvoerder. Afhankelijk van de complexiteit van de waardeoverdracht worden voorwaarden gesteld aan de inhoud, waarbij onder meer wordt gewaarschuwd voor de risico’s.”
Het protocol gaat aldus uit van een gedeelde zorgplicht van de werkgever en de beide pensioenuitvoerders, omdat alle partijen er belang bij hebben dat de betrokkene de gevolgen van de overdracht goed kan overzien.64
Een dergelijke gedeelde zorgplicht tussen werkgever en pensioenuitvoerder past ook in de systematiek van de Pensioenwet (zie onder 3.18 hiervoor). Ik wijs er verder nog op dat het Verbond van Verzekeraars zich in het protocol bij het aannemen van deze gedeelde zorgplicht voor wat betreft de pensioenuitvoerder uitdrukkelijk op het in deze zaak bestreden hofarrest baseert.65
Lutjens legt, ook onder verwijzing naar het bestreden hofarrest, een verband tussen de informatieplicht uit art. 21 lid 2 PW en de informatieplicht uit art. 83 lid 2 onder a PW:66
“Individueel gerichte informatie op verzoek kan in beginsel beperkt zijn tot aan de pensioenuitvoerder kenbaar gemaakte vragen en omstandigheden. Hier voeg ik aan toe dat dit een andere situatie is dan de situatie waarin de pensioenuitvoerder wettelijk gehouden is de deelnemer c.a. informatie te geven over waardeoverdracht, mede in verband met de vraag of de betrokkene gebruik zal maken van zijn bezwaarrecht, of de situatie dat de werknemer moet beslissen over een wijziging van de pensioenregeling. Dan zal de informatie in deze zin volledig moeten zijn, dat ook mogelijke negatieve gevolgen van de waardeoverdracht of wijziging in de informatie opgenomen is (vgl. Hof Den Haag 8 mei 2018, PJ 2018/101).”
Door Kuiper wordt gewezen op de verwantschap tussen de informatieverplichting die voortvloeit uit art. 83 lid 2 onder a PW en de desbetreffende startinformatie die moet worden verstrekt in de zin van art. 21 lid 1 PW (mijn onderstreping):67
“Omdat de hier besproken collectieve waardeoverdracht geen rechtshandeling vergt van deelnemers, partners en pensioengerechtigden, is er voor hen geen plaats voor het inroepen van een wilsgebrek. Daarmee ontbreekt ook de mogelijkheid van een beroep op een bij dat wilsgebrek horende mededelingsplicht van werkgever of uitvoerder. Dat gebrek kan mogelijk een ruime uitleg van de informatieplicht van artikel 83 lid 2 sub a PW rechtvaardigen.
Hoe deze informatieplicht nader in te vullen? Voor wat betreft de informatie te verstrekken over gevolgen van waardeoverdracht zou een pensioenuitvoerder kunnen aansluiten bij de informatie over waardeoverdracht te verstrekken bij de start van de verwerving van pensioenaanspraken (art. 21 lid 1 PW) en bij beëindiging van deelname (art. 39 PW).”
Kuiper verwijst in dit verband naar de ruime uitleg van informatieverstrekking over waardeoverdracht door de AFM in de Leidraad Communicatie voor Pensioenuitvoerders, die is gepubliceerd in maart 2011 en weer is ingetrokken per 1 juli 2015 (mijn onderstreping):68
“Het overdragende pensioenfonds moet de deelnemer wijzen op zijn recht op waardeoverdracht in de beëindigingsinformatie, en het ontvangende pensioenfonds moet de deelnemer wijzen op waardeoverdracht in de welkomstinformatie. Toch vindt de AFM dit niet voldoende. (…).
Maak hierbij ook duidelijk wat het belang is van waardeoverdracht: het is een beslissing die grote financiële consequenties kan hebben . Leg de deelnemer uit welke elementen van de vorige en huidige pensioenregeling belangrijk zijn bij het maken van een keuze over waardeoverdracht, zoals het karakter van de pensioenregeling, de aard van het nabestaandenpensioen en de toeslagverlening. Leg de belangrijkste verschillen tussen de twee pensioenregelingen uit en wijs vooral op de gevolgen van het juist wel of niet overdragen van de opgebouwde waarde, uitgaande van alle op dat moment relevante informatie over de verschillen in kwaliteit tussen de betreffende pensioenregelingen [voetnoot, A-G: W.o. dus karakter en risico’s, toegekende en te verwachten toeslagen, uitgevoerde en te verwachten kortingen of premieverhogingen] maar ook over de betreffende deelnemer zelf.”
Kuiper benadrukt dus het verband tussen een goede informatievoorziening over de waardeoverdracht en het kunnen maken van een geïnformeerde keuze van betrokkene (vergelijk ook onder 3.4-3.5 en 3.27-3.28).
Art. 134 Pensioenwet: verlaging pensioenaanspraken en pensioenrechten
De bevoegdheid die een pensioenfonds in bijzondere omstandigheden heeft om verworven pensioenaanspraken en pensioenrechten te verlagen (‘korten’) is neergelegd in art. 134 PW. Een pensioenfonds kan uitsluitend korten indien a) niet wordt voldaan aan de gestelde eisen ten aanzien van het eigen vermogen in de zin van art. 131 of art. 132 PW; b) het pensioenfonds niet binnen redelijke termijn aan die eisen kan voldoen zonder dat de belangen van deelnemers c.a. of de werkgever onevenredig worden geschaad; en c) alle overige sturingsmiddelen, met uitzondering van het beleggingsbeleid, zijn ingezet in het herstelplan. Over een besluit tot korten moet een pensioenfonds de deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden en de werkgever op grond van art. 134 lid 2 PW schriftelijk informeren.
Over het moment waarop het pensioenfonds het beste kan communiceren over korten is in de hiervoor in de memorie van toelichting bij de Wet pensioencommunicatie door de staatssecretaris aangehaalde evaluatie van de informatiebepalingen in de pensioenwetgeving het volgende opgemerkt:69
“In het SZW-deel van het selfassessment-onderzoek is aan de pensioenfondsen ook gevraagd op welk(e) moment(en) fondsen het beste over de mogelijkheden van korten kunnen communiceren. Twee momenten die het vaakst worden genoemd, zijn de momenten dat de kortingsmaatregel definitief wordt vastgesteld en dat er een voornemen tot korten is opgenomen in het initiële herstelplan. (…)
Zowel in het SZW-deel van het selfassessment-onderzoek als in de interviews wordt door pensioenfondsen genoemd dat communicatie over de mogelijkheid van korten kan zorgen voor onnodige onrust bij deelnemers. Zij vinden het daarom belangrijk dat er pas geïnformeerd wordt over korten zodra er meer zekerheid over de noodzaak hiertoe bestaat. Enkele geïnterviewde pensioenfondsen geven aan dat zij op hun website of in hun nieuwsbrief aan de orde hebben gesteld dat korten voor hen niet speelde.”
Er is dus geen eenduidige lijn over het moment waarop pensioenuitvoerders betrokkenen informeren over de mogelijkheid van een korting.
Zoals hiervoor is opgemerkt, is de ‘startbrief’ bij de Wet pensioencommunicatie per 1 juli 2016 vervallen. Voor de startbrief is de zogenoemde laag 1 van de Pensioen 1-2-3 in de plaats gekomen, op grond waarvan basisinformatie wordt verstrekt over de pensioenregeling. Deze wijziging wordt in de toelichting bij het gewijzigde Besluit als volgt gemotiveerd:70
“Het doel van de basisinformatie is dat de deelnemer makkelijk duidelijke informatie kan vinden over de belangrijkste kenmerken van de pensioenregeling, de keuzemogelijkheden die hij heeft, dat hij weet wanneer hij in actie moet komen en op de hoogte is van de financiële situatie van het pensioenfonds.”
In art. 2 lid 1 aanhef en onder e van het gewijzigde Besluit is opgenomen dat de informatie over de kenmerken van de pensioenregeling als bedoeld in art. 21 PW in ieder geval de risico’s moet bevatten. Uit de toelichting bij het gewijzigde Besluit blijkt dat het hier gaat om “de risico’s die van invloed zijn op het pensioenresultaat van de basispensioenregeling, zoals het beleggingsrisico, en de toeslagverlening en doorgevoerde kortingen van de laatste drie jaar.”71 Tot de informatie die op grond van art. 21 PW moet worden verstrekt, behoort derhalve ook informatie over mogelijke risico’s van de pensioenregeling.
Verder is nog te wijzen op de reactie van DNB, die als bijlage is opgenomen bij de memorie van toelichting bij de Wet pensioencommunicatie. DNB merkt in haar reactie onder meer het volgende op (mijn onderstreping):72
“Adequaat en tijdig informeren over relevante omstandigheden en gebeurtenissen
DNB heeft in haar wetgevingsbrief 2011 (dd 3 november 2011), net als de AFM, het belang onderschreven dat pensioenfondsen de pensioen- en aanspraakgerechtigden adequaat en tijdig informeren over relevante omstandigheden en gebeurtenissen betreffende het pensioenfonds. (…). In het voorontwerp is van deze (…) punten alleen het verstrekken van informatie tot het verminderen van pensioenaanspraken en pensioenrechten opgenomen. (…) Bovendien kan de verplichting over de informatie over het verminderen van pensioenaanspraken en pensioenrechten worden verduidelijkt door op te nemen dat dit niet alleen informatie betreft over het nemen van een definitief besluit, maar ook over een voorgenomen besluit, zodat deelnemers al in een vroeg stadium op de hoogte zijn van mogelijke kortingen.”
Dit laatste punt van DNB is blijkens de memorie van toelichting overigens niet overgenomen. De staatssecretaris acht het wenselijk deelnemers en pensioengerechtigden pas te informeren nadat DNB akkoord is gegaan met het herstelplan en het een definitieve korting betreft.73
Verschil tussen verzekeraar en pensioenfonds
Ten slotte is nog op te merken dat, anders dan een pensioenfonds, een verzekeraar niet de bevoegdheid heeft om op grond van art. 134 PW over te gaan tot het verlagen van verworven pensioenaanspraken en pensioenrechten. Een verzekeraar is immers contractueel gebonden om uit te keren wat overeengekomen is met de verzekerde.
Over het verschil tussen een verzekeraar en een pensioenfonds ten aanzien van de kortingsmogelijkheid wordt in de memorie van toelichting bij de Pensioenwet onder meer het volgende opgemerkt:74
“Verzekeraars
In geval van onderbrenging van de pensioenovereenkomst bij een verzekeraar gaat de verzekeraar verplichtingen aan waarvan het niveau van tevoren is vastgesteld. Ook de contractsduur alsmede de premie die de werkgever de verzekeraar betaalt worden vooraf afgesproken. Er is derhalve een directe relatie tussen de premie en (de opbouw van) pensioen. Indien de werkgever de premie niet betaalt wordt die relatie doorbroken. Stopzetting van de betaling van de premie door de werkgever zal tot gevolg hebben dat de verzekeraar de pensioenverzekeringen van de deelnemers premievrij maakt of deze – indien de verzekering geen premievrije waarde heeft, zoals bij verzekeringen op risicobasis het geval is – laat vervallen. Aanspraken (op toekomstig pensioen) en rechten (reeds ingegane pensioenuitkeringen) die zijn opgebouwd voordat de werkgever de premiebetaling staakte blijven in stand. (…).
Pensioenfondsen
Anders dan bij verzekeraars is er bij pensioenfondsen doorgaans geen sprake van een directe relatie tussen premiebetaling enerzijds en uiteindelijke uitkering anderzijds. Dit vloeit voort uit het feit dat de relatie tussen een werkgever en een pensioenfonds van geheel andere aard is dan de relatie tussen een werkgever en de verzekeraar. De relatie tussen werkgever en pensioenfonds heeft in principe een onbeperkte duur. Pensioenfondsen hebben de mogelijkheid de premie aan te passen wanneer dat nodig is binnen de in de uitvoeringsovereenkomst overeengekomen grenzen. De relatieve zekerheid van pensioenfondsen over de omvang van hun deelnemersbestand en de relatie met de werkgever op de lange
termijn, maken het voor pensioenfondsen mogelijk om bij een eventueel tekortschietend vermogen een beroep te doen op de deelnemers. (…) [Z]olang de financiële situatie van het pensioenfonds het toelaat, heeft het pensioenfonds de plicht om de pensioenopbouw te continueren en de reeds opgebouwde rechten ongewijzigd te laten. (…).
In de praktijk blijkt overigens dat de reeds opgebouwde aanspraken en rechten van gewezen deelnemers en pensioengerechtigden zelden gewijzigd worden. Als de financiële situatie van een pensioenfonds aanleiding geeft tot maatregelen, komen deze meestal ten laste van de deelnemers in de vorm van een hogere premie of versobering van de regeling met betrekking tot de toekomstige opbouw van pensioen. Een pensioenfonds dient over aanpassing van bestaande rechten en aanspraken advies te vragen aan de deelnemersraad.”