Home

Parket bij de Hoge Raad, 12-04-2019, ECLI:NL:PHR:2019:378, 18/01197

Parket bij de Hoge Raad, 12-04-2019, ECLI:NL:PHR:2019:378, 18/01197

Gegevens

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
12 april 2019
Datum publicatie
10 mei 2019
ECLI
ECLI:NL:PHR:2019:378
Zaaknummer
18/01197

Inhoudsindicatie

Europees recht. Verordening (EU) nr. 1308/2013 (gemeenschappelijke ordening van de markten voor landbouwproducten). Vorderingen brancheorganisatie zuivelindustrie tegen producent van sojaproducten t.z.v. gebruik van aan zuivelproducten voorbehouden aanduidingen, zoals yoghurt en room. Reikwijdte bescherming zuivelbenamingen o.g.v. Verordening (EU) nr. 1308/2013. Incidenteel cassatiemiddel over toewijzing van schadevergoeding; betwisting procesvolmacht.

Conclusie

Zaaknr: 18/01197 mr. B.J. Drijber

Zitting: 12 april 2019 Conclusie inzake:

Nederlandse Zuivelorganisatie,

eiseres tot cassatie,

verweerster in het incidenteel

cassatieberoep,

advocaat: mr. T. Cohen Jehoram

tegen

Alpro Nederland B.V.,

verweerster in cassatie,

eiseres in het incidenteel

cassatieberoep,

advocaat: mr. Chr.F. Kroes

Deze zaak gaat over de vraag wanneer een sojaproduct op ontoelaatbare wijze als een zuivelproduct wordt aangeduid. De concurrentie die producten van dierlijke herkomst ondervinden van producten van plantaardige herkomst is ook buiten de zuivelsector actueel.1

Het principale beroep heeft betrekking op de reikwijdte van bepaalde Europese landbouwregels over het gebruik van beschermde zuivelbenamingen. Het incidentele beroep stelt de vraag aan de orde of de Nederlandse Zuivelorganisatie namens haar leden vorderingen kon instellen.

Partijen worden hierna aangeduid als NZO en Alpro.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.2

1.2

NZO is de brancheorganisatie van de Nederlandse zuivelindustrie. Zij behartigt de belangen van deze bedrijfstak en heeft als doel de economische en maatschappelijke positie van de Nederlandse zuivelondernemingen te versterken.

1.3

Alpro , een dochter van de Belgische vennootschap Alpro Comm. V.A.,3 verzorgt op de Nederlandse markt de verkoop van de sojaproducten die onder het merk ALPRO worden verhandeld.

1.4

Sojabonen dienen als grondstof voor een grote verscheidenheid aan producten, waaronder levensmiddelen voor menselijke consumptie (zoals sojaolie en sojasaus, tofoe en tempeh). Van sojabonen worden ook producten gemaakt die als alternatief worden gebruikt voor melk en andere zuivelproducten, zoals yoghurt, room en vla.

1.5

Bij vonnis van 30 mei 2012,4 door de rechtbank Breda in kort geding gewezen tussen NZO als eiseres en Alpro als gedaagde, werd Alpro veroordeeld om het gebruik van het woord “yoghurt” in publicaties en reclame-uitingen over haar product Mild & Creamy te staken.

2 Procesverloop

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 15 juli 2013 heeft NZO Alpro5 in een bodemprocedure gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie: Breda) (hierna: de rechtbank). NZO heeft – na wijziging van eis – onder meer het volgende gevorderd:6

A. een verklaring voor recht dat Alpro jegens NZO onrechtmatig heeft gehandeld met de verhandeling van de in de inleidende dagvaarding beschreven en in de producties 9, 10, 12, 15, 16 en 17 NZO getoonde sojaproducten, en voorts hoofdelijke veroordeling van Alpro tot betaling van de door NZO geleden schade als gevolg van het hiervoor onrechtmatig verklaarde handelen van Alpro , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

B. Alpro te verbieden binnen dertig dagen na betekening van het vonnis in Nederland de in de punten 1, 2 en 3 van deel III van bijlage VII bij Verordening (EU) 1308/2013 bedoelde zuivelbenamingen te gebruiken voor haar sojaproducten, op straffe van een dwangsom;

C. Alpro te verbieden binnen dertig dagen na betekening van het vonnis in Nederland voor andere dan in de punten 1, 2 en 3 van deel III van bijlage VII bij Verordening (EU) 1308/2013 bedoelde producten etiketten, handelsdocumenten, reclamemateriaal of enige andere vorm van reclame als omschreven in art. 2 van Richtlijn 2006/114/EG of enige vorm van presentatie te gebruiken waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is, op straffe van een dwangsom.

2.2

NZO heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd – voor zover in cassatie relevant – dat Alpro voor de door NZO in haar dagvaarding genoemde sojaproducten gebruik maakt van (variaties op) beschermde zuivelbenamingen, zoals “yoghurt” en “room”,7 waarmee Alpro volgens haar in strijd handelt met de Europese en nationale regels die deze benamingen exclusief voorbehouden aan zuivelproducten. Daarnaast heeft NZO aangevoerd dat de benaming, etikettering, opmaak, en presentatie van alsmede de reclame voor de sojaproducten van Alpro erop zijn gericht deze sojaproducten zoveel mogelijk een “zuivelimago” te geven, althans de consument te doen geloven dat sprake is van een soort van (plantaardige) zuivelproducten. Hiermee maakt Alpro zich schuldig aan misleiding als bedoeld in verschillende Europese en nationale wettelijke bepalingen. Volgens NZO hebben voornoemde onrechtmatige gedragingen schade veroorzaakt, die Alpro dient te vergoeden.

2.3

Alpro heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft vorderingen in reconventie ingesteld, 8 waartegen NZO zich gemotiveerd verweerd.

2.4

Bij vonnis van 5 november 20149 heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat Alpro jegens NZO in tweeërlei opzicht onrechtmatig heeft gehandeld:

“4.1 (…)

- met de verhandeling van (…) “ Alpro soya Vla” als omschreven in rechtsoverweging 3.4.28, alsmede

- met de verhandeling van Alpro Cuisine, uitsluitend voor wat betreft de aanprijzing van Alpro Cuisine op haar website, als overwogen in het slot van rechtsoverweging 3.4.19.”

De rechtbank in conventie heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en in reconventie de vorderingen afgewezen. De proceskosten werden gecompenseerd.

2.5

NZO is in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof). Inzet van het hoger beroep was een verdergaand verbod te verkrijgen dan de rechtbank had uitgesproken. 10 De vorderingen van NZO werden in hoger beroep ook ingesteld ten behoeve van de leden van NZO , zowel de vorderingen tot een verklaring van recht als de vordering tot schadevergoeding. NZO vorderde

a) een verklaring voor recht dat Alpro jegens NZO en haar leden onrechtmatig heeft gehandeld door bij het in de handel brengen van haar, in de memorie van grieven beschreven sojaproducten:

i. zuivelbenamingen te gebruiken; en/of

ii. deze te etiketteren, aan te prijzen en/of te presenteren, waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat deze producten zuivelproducten zijn;

2.6

NZO heeft de onder a, sub i genoemde vordering betrokken op sojaproducten en bewoordingen, die door Alpro worden gebruikt op de verpakkingen van die producten of anderszins bij de presentatie daarvan, onder andere op websites. Het gaat om de volgende bewoordingen ten aanzien van een viertal productgroepen:11

Schep-yofu 12

i) “yoghurt-variatie”, “variatie op yoghurt”

ii) “plantaardige yoghurtvariatie”, “plantaardige variatie op yoghurt”

iii) “yoghurtculturen”, “yoghurt cultures”, “yoghurtculturen/-fermenten”

Mild & Creamy 13

i) “yoghurt-variatie”, “variatie op yoghurt”

ii) “plantaardige yoghurtvariatie”, “plantaardige variatie op yoghurt”

iii) “yoghurtculturen”, “yoghurtculturen/-fermenten”

iv) “yoghurtschap”, “yoghurtcategorie”

Alpro’s Cuisine en Luchtig(-Aéré) & Creamy 14

i) “kookroom”

ii) “roomproduct(en)”

iii) “variatie(s) op (slag)room”

iv) “plantaardige room” / “plantaardige zuivel”

v) “plantaardig alternatief voor room” / “roomalternatieven”

vi) “plantaardige variatie(s) op (slag)room”

vii) “de topper onder de roomproducten” / “crème de la crème”

Alpro’s sojadrinks 15

i) “melkschap”

ii) “vrij van zuivel”

iii) “zuivelvrije variatie op melk”

iv) “alternatief voor zuivel”

De onder a, sub ii genoemde vordering heeft eveneens betrekking op bovengenoemde producten en daarnaast op sojadesserts van Alpro .

2.7

Hierop voortbouwend heeft NZO voor de duur van twee jaar en voor de Europese Unie16 een verbod gevorderd om, samengevat, (i) zuivelbenamingen te gebruiken voor sojaproducten en (ii) deze producten zodanig te presenteren dat wordt geïmpliceerd of gesuggereerd dat het zuivelproducten zijn.

2.8

Daarnaast heeft NZO gevorderd Alpro te veroordelen tot vergoeding van schade ten bedrage van € 1.000.000,- die NZO en haar leden door Alpro’s onrechtmatig handelen hebben geleden, althans tot een door het hof in goede justitie te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.9

Alpro heeft de stellingen van NZO gemotiveerd betwist en het hof verzocht het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen. Alpro heeft afgezien van (incidenteel) appel tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vorderingen in reconventie.17

2.10

Bij arrest van 19 december 201718 (hierna: het bestreden arrest) heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van NZO voor zover die door de rechtbank waren afgewezen, voor een (klein) deel alsnog toegewezen. Het dictum luidt:

“Het hof

(…)

verklaart voor recht dat Alpro jegens NZO en haar leden onrechtmatig heeft gehandeld door bij het in de handel brengen van haar sojadesserts de benaming “vla” te gebruiken en door bij het in de handel brengen van haar sojaproduct Cuisine de benaming “room” te gebruiken;

verklaart voor recht dat Alpro jegens NZO en haar leden onrechtmatig heeft gehandeld door bij het in de handel brengen van haar sojaproducten Mild & Creamy en Alpro’s sojadrank te suggereren dat dit zuivelproducten zijn door gebruik te maken van de publicaties zoals die zijn weergegeven in productie 13, pagina 1 en pagina 2 bij de inleidende dagvaarding;

verbiedt het aan Alpro om binnen de Europese Unie de voorbehouden benaming “vla” te gebruiken voor haar sojadesserts en om de benaming “room” te gebruiken voor haar sojaproduct Cuisine op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Alpro na dertig dagen na betekening van dit arrest in gebreke blijft met de nakoming van dit verbod, met een maximum van € 250.000,00;

verbiedt het aan Alpro om na dertig dagen na betekening van dit arrest voor de duur van twee jaar in de Europese Unie bij het in de handel brengen van haar sojaproducten Mild &

Creamy en Alpro ’s sojadrank te suggereren dat dit zuivelproducten zijn door gebruik te maken van de publicaties zoals die zijn weergegeven in productie 13, pagina 1 en pagina 2 bij de inleidende dagvaarding, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Alpro na dertig dagen na betekening van dit arrest in gebreke blijft met de nakoming van dit verbod, met een maximum van € 250.000,00;

veroordeelt Alpro tot vergoeding aan NZO van de schade die NZO en haar leden hebben geleden door de hiervoor bedoelde onrechtmatige gedragingen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

wijst af het meer of anders gevorderde;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.”

2.11

Het arrest van het hof bestaat uit drie delen. Het eerste deel betreft de vraag of Alpro door het gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen voor de hiervoor in 3.6 genoemde productgroepen onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 3.6.1-3.7.13). Het tweede deel bevat de beoordeling van het betoog van NZO dat Alpro haar sojaproducten op misleidende wijze heeft gepresenteerd (rov. 3.8-3.9.12). Het derde deel heeft betrekking op de vordering tot schadevergoeding (rov. 3.12.1-3.12.5).

Gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen

2.12

Het hof stelt het volgende voorop (cursiveringen overgenomen):

“3.5.3. (…). Volgens NZO heeft Alpro artikel 78 jo. bijlage VII, deel III, punten 1, 2 en 5 van de Verordening (EU) nr. 1308/2013 – artikel 114 jo. bijlage XII, artikelen II en II van de Verordening (EG) nr. 1234/2007 – geschonden door de in deze bepalingen voorbehouden zuivelbenamingen “melk”, “room” en “yoghurt” te gebruiken voor haar sojaproducten (die geen zuivelproducten zijn). (…). Haar vorderingen in hoger beroep zijn op schending van deze bepalingen gebaseerd. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

Het gebruik van de voorbehouden zuivelbenamingen

3.6.1.

Bij zijn beoordeling stelt het hof het volgende voorop. In zijn meergenoemde arrest van 14 juni 2017 (Tofu Town) heeft het HvJEU met betrekking tot de uitleg van artikel 78, lid 2 en van bijlage VII, deel III uitgemaakt dat deze bepalingen aldus dienen te worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat de benaming “melk” en de door deze verordening uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen, worden gebruikt om bij de afzet of in reclame een zuiver plantaardig product aan te duiden, zelfs indien die benamingen worden vervolledigd door verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product. De uitzondering zoals die is opgenomen in deel III onder punt 5 in de tweede alinea geldt volgens het HvJEU alleen voor die producten die zijn opgenomen in het besluit van de Commissie van 20 december 2010 (besluit 2010/791/EU), zijnde het besluit tot vaststelling van de lijst van producten bedoeld in (thans) Bijlage VII, deel III onder punt 6, tweede alinea. Tussen partijen is niet in geschil dat deze uitzondering in deze zaak niet van toepassing is op de producten van Alpro .

3.6.2.

Met inachtneming van deze uitleg door het HvJEU mag Alpro de benaming “melk” en de overige voorbehouden zuivelbenamingen (waarbij het gaat om de benamingen “yoghurt” en “room”) niet gebruiken als (verkoop)benaming van haar sojaproducten en mag zij deze voorbehouden zuivelbenamingen evenmin gebruiken om op enigerlei wijze haar producten aan te duiden. Daarbij maakt het niet uit of zij de voorbehouden benamingen gebruikt op de verpakkingen van haar producten of anderszins bij de afzet dan wel presentatie van die producten.

3.6.3.

Anders dan NZO aanvoert, brengt deze uitleg naar het oordeel van het hof niet mee dat het Alpro in het geheel niet is toegestaan om op haar verpakkingen dan wel anderszins bij de presentatie van haar producten de benamingen “melk”, “yoghurt” en “room” (dan wel enige andere voorbehouden zuivelbenaming) op enigerlei wijze te gebruiken. Zulk gebruik is immers alleen niet toegestaan als benaming of als aanduiding van haar sojaproducten. Indien de voorbehouden zuivelbenamingen door Alpro op een andere wijze worden gebruikt, is dat gebruik volgens het HvJEU in zijn arrest van 14 juni 2017 (Tofu Town) niet – als zodanig en zonder meer – in strijd met de bepalingen van Verordening (EU) nr. 1308/2013.

3.7.

In het licht van het vorenstaande oordeelt het hof als volgt met betrekking tot het gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen door Alpro voor de door NZO genoemde sojaproducten.”

2.13

Vanuit dit vertrekpunt gaat het hof voor elk van de in 3.6 genoemde productgroep na of Alpro de door haar gehanteerde benamingen gebruikt op een zodanige wijze dat zij daarmee in strijd handelt met de toepasselijke Europese regels.

2.14

De wijze waarop Alpro voor haar producten schep-yofu en Mild & Creamy gebruik maakt van de voorbehouden zuivelbenaming “yoghurt” acht het hof toelaatbaar:

Schep-yofu en Mild & Creamy

3.7.1.

Volgens NZO handelt Alpro bij het in de handel brengen van haar producten schep- yofu en Mild & Creamy in strijd met bijlage VII, deel III onder punt 5, door onder meer op haar verpakkingen en op haar websites de benamingen i) “yoghurtvariatie”, “variatie op yoghurt”, respectievelijk ii) “plantaardige yoghurtvariatie”, “plantaardige variatie op yoghurt” te gebruiken (mvg, grief 4.1. onder 88 en grief 4.2. onder 153). Alpro betwist dat zij op deze wijze handelt in strijd met de betreffende bepaling omdat zij de voorbehouden zuivelbenaming “yoghurt” niet gebruikt als benaming of aanduiding van haar sojaproducten. Met Alpro is het hof van oordeel dat haar gebruik van de woordcombinatie “(plantaardige) variatie op yoghurt” en “(plantaardige) yoghurtvariatie” niet ertoe strekt de voorbehouden zuivelbenaming “yoghurt” te gebruiken als benaming dan wel als aanduiding van de betreffende sojaproducten, maar dat het is bedoeld om tot uitdrukking te brengen dat haar sojaproducten een plantaardig alternatief vormt voor het dierlijk melkproduct “yoghurt”. Dit gebruik is volgens het hof om die reden niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5 dan wel bijlage XII, artikel III, punt 1 van de Verordening (EG) nr. 1234/2007.

3.7.2.

Met inachtneming van het vorenoverwogene geldt naar het oordeel van het hof hetzelfde voor het gebruik door Alpro op de verpakkingen en op de websites van de bewoordingen “yoghurtculturen”, “yoghurt cultures” en “yoghurtculturen/ -fermenten” ten aanzien van de producten schep-yofu en Mild & Creamy (mvg, grief 4.1. onder 88 en grief

4.2.

onder 153). Deze bewoordingen worden gebruikt om daarmee het publiek te informeren dat in de betreffende sojaproducten gebruik wordt gemaakt van dezelfde bacteriën als die worden gebruikt bij de vervaardiging van het dierlijke melkproduct “yoghurt”. Van een gebruik van “yoghurt” als benaming voor haar sojaproducten dan wel als aanduiding van de betreffende sojaproducten als “yoghurt” is volgens het hof, mede gelet op de door Alpro ter zitting in hoger beroep gegeven nadere toelichting, geen sprake. Ook de enkele verwijzing naar het “yoghurtschap” met betrekking tot het product Mild & Creamy dan wel de opmerking dat dit product behoort tot de “yoghurtcategorie” (mvg, grief 4.2. onder 153) kan niet reeds als zodanig en zonder meer worden beschouwd als gebruik van de zuivelbenaming “yoghurt” voor de benaming of aanduiding van het sojaproduct Mild & Creamy.”

2.15

Voor de producten Cuisine en Luchtig (-Aeré) & Creamy geldt dat Alpro onrechtmatig heeft gehandeld door de term “(100%) plantaardige room” op haar website voor het product Cuisine te gebruiken, aldus het hof (in navolging van de rechtbank).19 Voor het overige is de wijze waarop Alpro voor haar producten Cuisine en Luchtig (-Aeré) & Creamy gebruik heeft gemaakt van woordcombinaties met daarin de term “room” naar het oordeel van het hof niet, althans niet zonder meer, in strijd met de toepasselijke Europese regels:

Alpro’s Cuisine en Luchtig(-Aeré) & Creamy

3.7.3.

Ten aanzien van het product Alpro’s Cuisine en het product Luchtig(-Aeré) & Creamy handelt Alpro in de visie van NZO in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5 door het gebruik van de bewoordingen i) kookroom, ii) roomproduct, iii) variatie op (slag)room / variaties op (slag)room, iv) plantaardige room / plantaardige zuivel,

v) plantaardig alternatief voor room / roomalternatieven, vi) plantaardige variatie(s) op (slag)room en vii) de topper onder de roomproducten / de crème de la crème (mvg, grief 4.3. onder nummer 179). Blijkens de verwijzingen naar de producties betreft het, zo begrijpt het hof, niet alleen het gebruik van de hiervóór weergegeven bewoordingen voor de sojaproducten Cuisine en Luchtig (Aeré) & Creamy, maar ook andere producten van Alpro , zoals Alpro Rice Cuisine. Het hof zal een en ander hierna achtereenvolgens bespreken.

3.7.4.

Ten aanzien van het gebruik (als benaming) van de woordcombinatie “kookroom” dan wel “plantaardige room” (onder i en onder iv) heeft NZO gesteld dat deze wordt gebruikt als aanduiding voor het product Alpro’s Cuisine (zie producties 15 en 6, pag. 35, 37 pag. 86 en pag. 131 bij inl. dagv.). De rechtbank overwoog reeds in het beroepen vonnis (rov. 3.4.19) ten aanzien van het gebruik van “(100%) plantaardige room” door Alpro op haar websites – waarvan sprake is in de afbeeldingen die zijn overgelegd als productie 6, pag. 35, pag. 86 en pag. 131 – dat dit in strijd is met het bepaalde in artikel III lid 1 van bijlage XII bij Vo 1234/2007 (dit is thans: bijlage VII, deel III onder punt 5). In zoverre heeft NZO geen belang bij haar grief.

3.7.5.

Grief 4.3. van NZO richt zich blijkens de toelichting op die grief (mvg, 184) echter ook tegen de overweging van de rechtbank in rov. 3.4.19 van het beroepen vonnis, inhoudende dat het gebruik van het woord kookroom niet is toegestaan, omdat de benaming “kookroom” op de betreffende websites niet wordt gebruikt om een kenmerkende eigenschap van het product te gebruiken. Daaruit volgt, zo begrijpt het hof de grief van NZO , dat volgens de rechtbank het gebruik van de benaming “kookroom” wel zou zijn toegestaan als daarmee een kenmerkende eigenschap zou zijn beschreven. De rechtbank miskent hiermee, aldus NZO , dat de verbodsbepaling van bijlage VII, deel III onder punt 5 ziet op ieder gebruik van een zuivelbenaming voor een niet-zuivelproduct, zodat de toepassing ervan niet afhankelijk is van het al dan niet voldoen aan verdere voorwaarden.

3.7.6.

Voorop staat dat NZO geen belang heeft bij de behandeling van dit onderdeel van haar grief omdat deze grief – indien zij slaagt – niet leidt tot een ander oordeel op dit punt. Ten overvloede overweegt het hof dat uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de strekking van het bepaalde in bijlage VII, deel III onder de punten 1 tot en met 5, volgt dat de stelling van NZO , dat op grond van deze bepalingen ieder gebruik van de voorbehouden zuivelbenamingen voor niet-zuivelproducten zou zijn verboden (ook indien de zuivelbenamingen niet worden gebruikt als benaming of aanduiding voor een niet- zuivelproduct) niet juist is en daarom door het hof niet wordt gevolgd.

3.7.7.

Het gebruik van de term “kookroom” in de zinsnede “die op dezelfde manier als kookroom gebruikt kan worden” in productie 6 (pag. 35) (inl. dagv.) is niet in strijd met Bijlage VII, deel III onder punt 5, omdat in deze zinsnede het product niet als ‘room’ wordt aangeduid. Datzelfde geldt mutatis mutandis voor het gebruik van de zinsnede “te gebruiken als kookroom” zoals vermeld op de verpakking overgelegd als productie 15 (bij inl. dagv.) zijdens NZO .

3.7.8.

Ten aanzien van het gebruik van de overige hiervoor in rov. 3.7.3. onder ii) tot en met vii) weergegeven bewoordingen waarin het woord “room” zelfstandig dan wel als samenstelling (in een woordcombinatie) wordt gebruikt geldt dat de voorbehouden benaming “room” noch op de verpakkingen noch in de advertenties in de bijgevoegde producties waarnaar wordt verwezen, wordt gebruikt als benaming van het product dan wel anderszins om het product als “room” aan te duiden. Om die reden is het gebruik van de term “room” dat Alpro in die producties maakt, niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5. De term “zuivel” (rov. 3.7.3. onder iv) is zelf geen voorbehouden benaming, zodat de aanduiding van Alpro’s Cuisine als “plantaardige zuivel” niet, reeds als zodanig en zonder meer, in strijd is met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5.

Ook het gebruik van de term “crème de la crème” is niet in strijd met die bepalingen, nu (voor de Nederlandse markt) de term “crème” geen voorbehouden benaming is in de zin van bijlage VII, deel III onder punt 2.”

2.16

De door Alpro voor haar sojadranken gebruikte woordcombinaties met de benamingen “melk” en “zuivel” zijn volgens het hof toelaatbaar:

Alpro ’s sojadranken

3.7.9.

Ten aanzien van haar sojadranken handelt Alpro naar het oordeel van NZO in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5 door het gebruik ten aanzien van die dranken van de voorbehouden zuivelbenamingen i) melkschap, ii) vrij van zuivel, iii) zuivelvrije variatie op melk en iv) alternatief voor zuivel (mvg, grief 4.4. onder nummer 203). Hieromtrent geldt het volgende.

3.7.10.

In dit verband stelt het hof het volgende voorop. Hoewel in de woordcombinatie ‘melkschap’ het woord ‘melk’ als samenstellend deel voorkomt, is het woord als geheel geen benaming van (een soort) ‘melk’, maar daarentegen de benaming van een (soort) ‘schap’. De term ‘melkschap’ valt om die reden dan ook niet reeds als zodanig en zonder meer onder het verbod van het gebruik van de benaming ‘melk’ zoals bepaald in bijlage VII, deel III onder punt 1. Verder heeft te gelden dat met het gebruik van het woord ‘melkschap’ op de wijze zoals dat gebeurt in de producties 13 en 24 (waarnaar NZO in dit verband heeft verwezen) Alpro haar sojadranken niet voorziet van de benaming ‘melk’ dan wel als ‘melk’ aanduidt. Alpro handelt derhalve door het gebruik van deze termen niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5.

3.7.11.

De benaming ‘zuivel” is, zoals hiervóór is overwogen, geen voorbehouden benaming in de zin van bijlage VII, deel III onder punt 1 en punt 2. Door het gebruik van deze term op haar verpakking (productie 16) dan wel op haar websites (productie 7, pag. 12 en 70) handelt Alpro niet, reeds als zodanig en zonder meer, in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5.

3.7.12.

Door het gebruik op haar websites van de benaming ‘melk’ in de bewoordingen “zuivelvrije variatie op melk” (productie 7, pag. 9 en 67) wordt de voorbehouden zuivelbenaming “melk” door Alpro niet gebruikt als benaming dan wel als aanduiding van haar sojadranken, maar gebezigd in een vergelijking met melk en als alternatief voor melk. Dit gebruik is om die reden niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt

5.”

2.17

Ten aanzien van het gebruik door Alpro van de bewoordingen “vla” dan wel “plantaardige sojavla” voor haar sojadesserts overweegt het hof – evenals de rechtbank – dat Alpro daarmee onrechtmatig heeft gehandeld:20

“3.7.13. (…) De rechtbank heeft ten aanzien van het gebruik door Alpro van de bewoordingen “vla” en “sojavla” voor haar desserts, geoordeeld dat Alpro daarmee onrechtmatig handelt jegens NZO wegens overtreding van het bepaalde in artikel 2 lid 8 Warenwetbesluit Zuivel alsmede van het bepaalde in bijlage XII, artikel III onder 1 jo. artikel II onder 2b van de Verordening (EG) 1234/2007 (thans Verordening (EU) 1308/2013, Bijlage VII, Deel III onder 5 jo. 2b). De rechtbank heeft op die grond toegewezen de gevorderde verklaring voor recht dat Alpro onrechtmatig jegens NZO heeft gehandeld door het gebruik van het woord “vla” voor haar sojadesserts. Tussen partijen staat thans in hoger beroep vast dat Alpro door het gebruik van het woord “vla” voor haar sojadesserts heeft gehandeld in strijd met artikel 2 lid 8 Warenwetbesluit Zuivel en dat zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. NZO heeft derhalve geen belang bij de behandeling van dit onderdeel van grief 4.5, omdat hetgeen NZO betoogt in de toelichting op haar grief niet leidt tot een andere beslissing op dit punt.”

Suggestieve wijze van presenteren van de sojaproducten

2.18

Vervolgens komt het hof toe aan de beoordeling van het betoog van NZO dat Alpro onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en haar leden door haar sojaproducten te etiketteren, aan te prijzen en te presenteren op een wijze waardoor aan het publiek wordt gesuggereerd dat de betrokken producten zuivelproducten zijn.21 Het hof bespreekt dit betoog wederom per productgroep, aan de hand van door NZO aangedragen feiten en omstandigheden en de in het geding gebrachte afbeeldingen.

2.19

De wijze waarop Alpro adverteert voor het sojaproduct Mild & Creamy en voor haar sojadranken is naar het oordeel van het hof niet toegestaan omdat met de advertenties voor deze producten bij de consument de suggestie wordt gewekt dat het “een (dierlijk) zuivelproduct” (rov. 3.9.4) respectievelijk “het (dierlijk) zuivelproduct ‘melk’” (rov. 3.9.10) betreft. De overige door NZO gelaakte wijzen van presentatie van de Alpro -sojaproducten acht het hof wel toelaatbaar, omdat voor die producten niet een dergelijke suggestie wordt gewekt.22

Vordering tot schadevergoeding

2.20

Omtrent de vordering tot schadevergoeding van NZO concludeert het hof dat schade aannemelijk is, maar thans niet kan worden begroot zodat verwijzing naar de schadestaatprocedure moet volgen. Het hof overweegt:

De vordering tot schadevergoeding

3.12.1.

Met grief 5 richt NZO zich (onder meer) tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.4.29, inhoudende dat de vordering tot vergoeding van schade (nader op te maken bij staat) dient te worden afgewezen, omdat volgens de rechtbank:

- NZO onvoldoende had onderbouwd dat zij zelf als vereniging schade had geleden;

- NZO onvoldoende had onderbouwd dat zij de door haar leden geleden schade in rechte kan vorderen;

- NZO niet had gesteld dat uit de statuten volgt dat zij zelf rechtstreeks schade heeft geleden;

- artikel 3:305a lid 3 BW meebrengt dat NZO niet op grond van de belangen die zij behartigt de door haar leden geleden schade in rechte kan vorderen.

3.12.2.

NZO heeft in hoger beroep nogmaals gesteld dat zij zelf (reputatie-)schade heeft geleden en voorts dat zij (onder meer) op grond van een procesvolmacht van haar leden bevoegd is tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding (mvg, 240).

Omtrent dit een en ander oordeelt het hof als volgt.

3.12.3.

Voor zover NZO ten behoeve van leden op grond van procesvolmacht een schadevergoeding vordert, overweegt het hof als volgt.

Een procespartij kan op eigen naam een vordering (ten behoeve) van een derde instellen, indien die derde daartoe last heeft gegeven aan de procespartij. In dat geval is de procespartij niet gehouden om in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt. Eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber dienen te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is om op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende(n) op te treden (HR 26 november 2004, NJ 2005/41 LJN: AP9665).

Nu Alpro in het geding in eerste aanleg niet het verweer heeft gevoerd dat NZO niet bevoegd was om in rechte vergoeding te vorderen van de door haar leden geleden schade, heeft de rechtbank de vordering tot vergoeding van schade ten onrechte op de door haar in rov. 3.4.29 genoemde gronden afgewezen. NZO heeft in hoger beroep (alsnog) aangevoerd dat zij over een procesvolmacht beschikt en heeft, voorafgaand aan het pleidooi, een kopie van een procesvolmacht overgelegd waaruit volgens haar volgt dat zij door 13 in die volmacht genoemde leden de bevoegdheid heeft gekregen om de door die leden geleden schade in rechte te vorderen. Alpro heeft het bestaan en de rechtsgeldigheid van deze (proces)volmacht niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) betwist.

Uit de tekst van de in het geding gebrachte (proces)volmacht blijkt dat deze volmacht is verstrekt voor de procedure, thans aanhangig bij dit hof onder nummer 200.165.890/01. Daarmee volgt uit de volmacht voldoende duidelijk dat zij (mede) betrekking heeft op de vordering tot vergoeding van schade zoals die in onderhavige procedure is ingesteld.

Dat de volmacht niet gedateerd is en dat in de volmacht als wederpartij Alpro Soja B.V. wordt genoemd in plaats van Alpro Nederland B.V. (zoals door Alpro is aangevoerd, pleitnota nr. 35 onder i en onder iv) is onvoldoende om het bestaan en/of de geldigheid van deze volmacht te betwisten. De omstandigheid dat de procesvolmacht namens de daarin genoemde leden is ondertekend door de advocaat van NZO brengt op zichzelf evenmin mee dat de volmacht niet geldig zou zijn. Nu Alpro niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat de advocaat van NZO bevoegd was tot het ondertekenen van deze procesvolmacht namens de daarin genoemde leden van NZO , hoefde NZO geen schriftelijke volmachten te overleggen waaruit kan worden afgeleid dat de advocaat van NZO door de leden was gemachtigd om namens hen de procesvolmacht te ondertekenen. In aanmerking nemende dat de advocaat van een procespartij op zijn woord kan worden geloofd, brengt het vorenstaande naar het oordeel van het hof mee dat NZO op grond van de overgelegde (proces)volmacht bevoegd is om namens haar leden vergoeding te vorderen van de door hen geleden schade.

3.12.4.

De schade van haar leden bestaat volgens NZO uit winstderving die die leden hebben geleden door het onrechtmatig handelen van Alpro . Omdat de volledige schade van NZO en haar leden niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dient deze schade volgens NZO op de voet van artikel 6:104 BW te worden begroot op het bedrag van de winst die Alpro door haar onrechtmatig handelen heeft genoten. Die kan worden gesteld op een bedrag van € 100.000,00 per jaar, zodat NZO over de periode vanaf 2006 recht heeft op een schadevergoeding van € 1.000.000,00.

Alpro heeft betwist dat NZO (en haar leden) de door NZO gestelde schade hebben geleden.

3.12.5.

Hetgeen NZO in onderhavige procedure heeft gesteld omtrent de door haarzelf en de door haar leden geleden schade, is onvoldoende om die schade thans te (kunnen) begroten. Het hof acht de mogelijkheid dat er (vermogens)schade is geleden door NZO en door de in de procesvolmacht genoemde leden van NZO aannemelijk, en zal om die reden Alpro veroordelen tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat, en de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure.”

2.21

NZO heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Alpro heeft geconcludeerd tot verwerping en incidenteel cassatieberoep ingesteld. NZO heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Beide partijen hebben in het principale en in het incidentele beroep hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaat, NZO mede door mr. G.J. Harryvan. Zij hebben daarna uitvoerig gere- en gedupliceerd.

3 Juridisch kader

Europese regelgeving inzake voorbehouden zuivelbenamingen

3.1

In de Europese Unie zijn benamingen als “melk”, “yoghurt” en “room” voorbehouden aan zuivelproducten, dus aan producten van dierlijke herkomst. Dit is (thans) bepaald in art. 78 lid 2 van, jo bijlage VII, deel III, bij Verordening (EU) 1308/2013.23 De uitleg van genoemde bijlage staat in dit geschil centraal.

3.2

NZO duidt in haar schriftelijke toelichting Verordening (EU) 1308/2013 aan als ‘de GMO’. Dat is niet onjuist, maar vraagt wellicht om enige (historische) duiding.

3.3

In de jaren ’60 van de vorige eeuw werd onder leiding van Eurocommissaris Sicco Mansholt het Europese gemeenschappelijk landbouwbeleid van de grond getild. Dit beleid had in de kern een sociaal doel: de voedselvoorziening van de bevolking van (toen) de EEG veilig stellen en de boer een redelijk inkomen bezorgen.24 Dit doel werd bereikt door schaalvergroting en rationalisering van de productie, mogelijk gemaakt door Europese subsidies. Het gemeenschappelijk landbouwbeleid kende per sector landbouwproducten een stelsel van regelingen, dat werd aangeduid als ‘een gemeenschappelijke marktordening’. Daar komt de afkorting GMO vandaan.

3.4

De GMO in de sector melk en zuivelproducten werd in 1968 ingesteld. Begin jaren ’80 dreigde deze GMO als gevolg van overproductie uit zijn voegen te barsten. Om de spreekwoordelijke melkplassen en boterbergen terug te dringen werd in 1984 voor koemelk een stelsel van productiequota ingevoerd, op overschrijding waarvan een sanctie stond: de superheffing. Overproductie was voor de melkveehouder niet langer lonend, maar kostte voortaan geld. Het is in die periode van een onder druk staande zuivelmarkt dat de Europese regels zijn ontstaan waar deze zaak over gaat.

3.5

Ik doel dan op Verordening (EEG) 1898/87 betreffende de bescherming van de benaming van melk en zuivelproducten bij het in de handel brengen.25 De Europese Commissie (hierna: de Commissie) diende haar voorstel voor die verordening in op het moment dat de superheffing werd ingevoerd. Deze verordening werd in 1987 aangenomen en is in 2007 vervangen (zie hierna). De verordening heeft een tweeledig doel: de afzet van zuivelproducten bevorderen en de consument beschermen. De tweede, zevende en achtste overweging van deze verordening luiden:

“Overwegende dat de marktsituatie voor melk en zuivelprodukten wordt gekenmerkt door structurele overschotten; dat bijgevolg de afzet van deze produkten dient te worden verbeterd door het verbruik ervan te bevorderen;

(…)

Overwegende dat deze verordening beoogt enerzijds de consument te beschermen en anderzijds niet-vervalste concurrentievoorwaarden te scheppen tussen zuivelprodukten en concurrerende produkten op het gebied van benaming, etikettering en reclame;

(…)

Overwegende dat concurrerende produkten een concurrentievoordeel genieten op het stuk van de kostprijs, aangezien zij dikwijls grotendeels worden bereid uit grondstoffen die met vrijstelling van rechten zijn ingevoerd terwijl zuivelprodukten een hogere kostprijs hebben ten gevolge van de noodzaak het inkomen van de landbouwproducent te beschermen;”

Art. 2 lid 2 van Verordening (EEG) 1898/87 luidt:

“2. In deze verordening worden verstaan onder "zuivelprodukten'': produkten die uitsluitend zijn verkregen uit melk, met dien verstande dat stoffen die voor de bereiding ervan noodzakelijk zijn mogen worden toegevoegd, mits deze stoffen niet worden gebruikt voor de volledige of gedeeltelijke vervanging van één van de bestanddelen van de melk.

Uitsluitend voor zuivelprodukten mogen worden gebezigd:

- de benamingen in de bijlage;”

In die bijlage staan productbenamingen als “melk”, “yoghurt”, “room” en “kaas”.

Art. 3 lid 1 van Verordening (EEG) 1898/87 bepaalt:

“1. De in artikel 2 bedoelde benamingen mogen niet voor andere dan de in dat artikel bedoelde producten worden gebruikt.”

3.6

Er bestonden in het totaal 21 GMO’s, van hop tot vis, elk met hun eigen set regels. In 2007 zijn die opgegaan in Verordening (EG) 1234/2007, aangeduid als de ‘Integrale-GMO-verordening’. 26 Zoals op veel terreinen van het Unierecht is ervoor gekozen om regelgeving die was verspreid over een groot aantal rechtsinstrumenten in één jasje te stoppen. Daarbij zijn de bepalingen over zuivelbenamingen uit Verordening (EEG) 1898/87 terechtgekomen in bijlage XII bij Verordening (EG) 1234/2007. Zij zijn ten opzichte van Verordening (EEG) 1898/1987 niet gewijzigd. In art. 114 lid 1 van Verordening (EG) 1234/2007 wordt naar die bijlage XII verwezen:

“Handelsnormen voor melk en zuivelproducten

Levensmiddelen die bestemd zijn voor menselijke consumptie kunnen slechts als melk of zuivelproducten in de handel worden gebracht als zij voldoen aan de in bijlage XII vastgestelde definities en benamingen.”

3.7

Verordening (EG) 1234/2007 is per 1 januari 2014 vervangen door Verordening (EU) 1308/2013, de thans geldende ‘Integrale-GMO-verordening’. De regels inzake het gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen staan nu in art. 78 van en in bijlage VII, deel III bij deze verordening. Ten opzichte van Verordening (EG) 1234/2007 zijn die bepalingen opnieuw niet inhoudelijk gewijzigd.

3.8

Hieronder citeer ik de voor dit geschil relevante overwegingen en artikelen van Verordening (EU) 1308/2013.

Overwegingen 64 en 76 luiden:

“(64) De toepassing van normen voor de afzet van landbouwproducten kan helpen de economische voorwaarden voor de productie en afzet van deze producten en de kwaliteit van de producten te verbeteren. De toepassing van dergelijke normen is dan ook in het belang van producenten, handelaren en consumenten.

(…)

(76) Van bepaalde sectoren en/of producten zijn definities, aanduidingen en verkoopbenamingen een belangrijk element voor de vaststelling van de mededingingsvoorwaarden. Het is dan ook dienstig voor die sectoren en producten definities, aanduidingen en verkoopbenamingen vast te stellen die in de Unie uitsluitend mogen worden gebruikt voor de afzet van producten die aan de overeenkomstige eisen voldoen.”

De regels betreffende het gebruik van zuivelbenamingen hebben hun grondslag in art. 78 van Verordening (EU) 1308/2013. Die bepaling is ook van toepassing op andere landbouwproducten dan melk, waaronder vlees, wijn en eieren. Het artikel luidt:

“Artikel 78

Definities, aanduidingen en verkoopbenamingen voor bepaalde sectoren en producten

1. Naast de toepasselijke handelsnormen, in voorkomend geval, gelden de in bijlage VII opgenomen definities, aanduidingen en verkoopbenamingen voor de volgende sectoren of producten:

(…)

c) melk en zuivelproducten voor menselijke consumptie;

(…)

2. De in bijlage VII opgenomen definitie, aanduiding of verkoopbenaming mag in de Unie uitsluitend worden gebruikt voor het afzetten van een product dat voldoet aan de overeenkomstige in die bijlage vastgestelde eisen.

3. De Commissie is bevoegd om overeenkomstig artikel 227 gedelegeerde handelingen vast te stellen met betrekking tot de wijzigingen, afwijkingen of vrijstellingen van de in bijlage VII opgenomen definities en verkoopbenamingen. Die gedelegeerde handelingen hebben uitsluitend betrekking op de aangetoonde behoeften die voortvloeien uit de evoluerende vraag van de consument, technische vooruitgang of de behoeften aan productinnovatie.

(…)”

De Commissie heeft een handeling als bedoeld in het derde lid met betrekking tot definities en verkoopbenamingen tot op heden nog niet vastgesteld.

3.9

Art. 78 verwijst naar bijlage VII met als titel “Definities, aanduidingen en verkoopbenamingen van producten, als bedoeld in artikel 78”. Direct onder die titel staat de volgende definitie van “verkoopbenaming”:

“Met het oog op de toepassing van deze bijlage wordt onder "verkoopbenaming" verstaan: de naam waaronder een levensmiddel wordt verkocht, in de zin van artikel 5, lid 1, van Richtlijn 2000/13/EG of de naam van het levensmiddel, in de zin van artikel 17 van Verordening (EU) nr. 1169/2011.”

3.10

Bijlage VII is opgedeeld in delen per landbouwsector. Deel III ziet op melk en zuivelproducten. De voor de onderhavige zaak relevante bepalingen luiden:

“Deel III.

Melk en zuivelproducten

1. Onder "melk" wordt uitsluitend verstaan: het product dat normaal door de melkklieren wordt afgescheiden en bij één of meer melkbeurten is verkregen, zonder dat daaraan stoffen worden toegevoegd of onttrokken.

(…)

2. Met het oog op toepassing van dit deel wordt onder "zuivelproducten" verstaan: producten die uitsluitend zijn verkregen uit melk, met dien verstande dat stoffen die voor de bereiding ervan noodzakelijk zijn, mogen worden toegevoegd, mits deze stoffen niet worden gebruikt voor de volledige of gedeeltelijke vervanging van één van de bestanddelen van melk.

Voor zuivelproducten mogen uitsluitend de onderstaande benamingen worden gebruikt:27

a) de volgende benamingen, die in alle handelsstadia worden gebruikt:

(ii) room

(…)

(ix) yoghurt

(…)

b) benamingen in de zin van artikel 5 van Richtlijn 2000/13/EG of artikel 17 van Verordening (EU) nr. 1169/2011 die daadwerkelijk voor zuivelproducten worden gebruikt.

3. De benaming "melk" en de voor de omschrijving van zuivelproducten gebruikte benamingen mogen eveneens worden gebruikt samen met één of meer woorden voor het omschrijven van samengestelde producten waarvan geen enkel element de plaats van een bestanddeel van melk inneemt of met dit doel wordt toegevoegd, en waarvan de melk of een zuivelproduct een essentieel bestanddeel is, hetzij door zijn hoeveelheid, hetzij omdat zijn effect kenmerkend is voor het product.

4. (…)

5. De in de punten 1, 2 en 3 bedoelde benamingen mogen niet voor andere dan de in die punten bedoelde producten worden gebruikt.

Deze bepaling is evenwel niet van toepassing op de benaming van producten waarvan de precieze aard op grond van traditioneel gebruik duidelijk is, en/of wanneer duidelijk is dat de benamingen bedoeld zijn om een kenmerkende eigenschap van het product te omschrijven.

6. Voor andere dan de in de punten 1, 2 en 3 van dit deel bedoelde producten mogen geen etiketten, handelsdocumenten, reclamemateriaal of enige vorm van reclame als omschreven in artikel 2 van Richtlijn 2006/114/EG [inzake misleidende en vergelijkende reclame; A-G] (…) of enige vorm van presentatie worden gebruikt waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is.

Voor producten die melk- of zuivelproducten bevatten, mogen de benaming "melk" en de in punt 2, tweede alinea, van dit deel bedoelde benamingen echter uitsluitend worden gebruikt om een beschrijving van de grondstoffen en een opsomming van de ingrediënten te geven overeenkomstig Richtlijn 2000/13/EG of Verordening (EU) nr. 1169/2011.”

Net als NZO28 ga ik in deze conclusie uit van de zojuist geciteerde bepalingen en nummering. Verwijzingen naar die bepalingen worden geacht mede verwijzingen te zijn naar de overeenkomstige bepalingen in de voorafgaande Verordening (EG) 1234/2007 en, daarvoor, Verordening (EEG) 1898/87.29

3.11

Ik zal nu de zojuist geciteerde bepalingen aan een andere analyse onderwerpen. Ik begin bij punt 2, tweede alinea. Daarin worden twee categorieën van voorbehouden zuivelbenamingen onderscheiden. De categorie onder a) komt overeen met de lijst van zuivelbenamingen, waarnaar op die plaats wordt verwezen. De categorie onder b) kent een beschermde status toe aan benamingen in de zin van art. 17 van Verordening (EU) 1169/201130die daadwerkelijk voor zuivelproducten worden gebruikt”. Laatstgenoemde verordening, die niet slechts op zuivelproducten maar op in beginsel alle levensmiddelen van toepassing is,31 bevat voorschriften inzake de voedselinformatie aan de consument, waaronder verplichte vermeldingen zoals de voedingswaardevermelding. Art. 17 van die verordening bevat een gelaagd systeem voor het toekennen van benamingen aan levensmiddelen. Ontbreekt een wettelijk voorgeschreven benaming, dan kan de gebruikelijke benaming worden gebruikt of kan worden geopteerd voor een beschrijvende benaming.32

3.12

Ingevolge punt 5, eerste alinea mogen de in de punten 1, 2 en 3 bedoelde benamingen niet voor andere dan de in die punten bedoelde producten worden gebruikt. Op grond van die bepaling zijn de zuivelbenamingen genoemd in punt 2, tweede alinea, dus voorbehouden aan zuivelproducten. Het doel van deze verbodsbepaling is dus zuivelbenaming te beschermen door ze voor te houden aan zuivelproducten. In de onderhavige zaak staat deze bepaling centraal. In geschil is wat de reikwijdte is van de term “gebruikt” en wat de betekenis is van de term “benaming”.

3.13

Punt 5, tweede alinea noemt de voorwaarden voor een uitzondering op het verbod genoemd in de eerste alinea. De Commissie heeft op grond van (thans) art. 91 van Verordening (EU) 1308/2013 een lijst vastgesteld met, per lidstaat, uitgezonderde producten die zuivelnamen bevatten (hierna: het Uitzonderingenbesluit).33 Voor Nederland staan daar producten op als pindakaas, leverkaas en cacaoboter. De in de tweede alinea bedoelde uitzondering geldt alleen voor producten die in het Uitzonderingenbesluit staan.34 Ruimte om een uitzondering te maken voor niet-zuivelproducten wegens “een kenmerkende eigenschap van het product” is er niet.35

3.14

Op grond van punt 6, eerste alinea mogen voor andere dan de in de punten 1, 2 en 3 bedoelde producten geen etiketten, reclame of enige vorm van presentatie worden gebruikt waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is. Deze bepaling heeft betrekking op niet-zuivelproducten die niet onder een zuivelbenaming in de handel worden gebracht maar die wel als gevolg van gebruikte bewoordingen of afbeeldingen op de verpakking en in reclame daarvoor worden gepresenteerd als een zuivelproduct. Doel van deze verbodsbepaling is in essentie verwarringsgevaar te voorkomen. Punt 6, tweede alinea bevat een productvoorschrift voor producten die melk- of zuivelproducten bevatten. De in geding zijnde producten zijn alle plantaardige producten. Deze bepaling is in de onderhavige zaak daarom niet van toepassing.

3.15

Ik zal hierna in deze conclusie de twee verbodsbepalingen waar het in deze zaak om gaat, punt 5, eerste alinea en punt 6, eerste alinea van bijlage VII, deel III bij Verordening (EU) 1308/2013, omwille van de leesbaarheid verkort weergeven als “punt 5” en “punt 6”.

3.16

Het in punt 6 genoemde verbod vult het in punt 5 genoemde verbod aan. Punt 5 ziet op benamingen waarmee een product wordt aangeduid. Dat is de benaming waaronder het product in het handelsverkeer wordt gebracht en zoals de consument het product kent. Bijvoorbeeld: “yoghurt” of “sojadrink”. Het gaat daarbij om het gebruik van bewoordingen op de productverpakking maar ook in reclame. Een advertentie voor, bijvoorbeeld Mild & Creamy, waarin de woorden “deze yoghurt” worden gebruikt, is in strijd is met punt 5, omdat daarmee het product wordt aangeduid als zuivelproduct. Daarentegen is een zinsnede als “zuiver plantaardig alternatief voor yoghurt” of “zuivelvrije variatie op melk” omschrijvend van aard. Dergelijke bewoordingen vormen niet de benaming waaronder het product wordt aangeduid. Zij worden niet geraakt door het bepaalde in punt 5. Van dergelijke bewoordingen moet echter worden nagegaan of zij verenigbaar zijn met punt 6. Dat zijn producten die, kort gezegd, niet als zuivelproduct worden aangeduid maar wel als zodanig worden gepresenteerd.

3.17

De kans op onverenigbaarheid met punt 6 is in beginsel klein bij omschrijvingen of andere mededelingen waardoor een plantaardig product juist wordt onderscheiden van (of zelfs afgezet tegen) een zuivelproduct. De kans op strijd met het bepaalde in punt 6, eerste alinea, is groter bij mededelingen met een duidelijk wervend karakter zoals “de topper onder de roomproducten.” Bij de te geven uitleg dient rekening te worden gehouden met de doelstelling van de verschillende relevante bepalingen.36

3.18

Dit geding doet de vraag rijzen of er een verschil is tussen een “benaming” en een “aanduiding” en ook: of “benaming” een synoniem is voor een “verkoopbenaming”. Deze terminologische discussie is van belang voor het bepalen van de reikwijdte van de respectieve verboden. Als de term “benaming” extensief wordt uitgelegd en als synoniem van “aanduiding” wordt beschouwd, dan heeft het verbod van punt 5 een ruimere reikwijdte dan wanneer de term “benaming” restrictief wordt uitgelegd als synoniem voor “verkoopbenaming” (feitelijk: de naamgeving) van een niet-zuivelproduct. Op het verbod van punt 5 bestaat geen uitzondering buiten de lijst van het Uitzonderingenbesluit, terwijl art. 6 in de meeste gevallen vereist dat wordt gekeken naar de totale presentatie van een product waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, wat meer bewijsvoering vergt.37

3.19

In de Nederlandse versie van de verschillende bepalingen van bijlage VII, deel III bij Verordening (EU) 1308/2013 wordt steeds de term “benamingen” gebruikt. De term “aanduiding” komt op die plaats niet voor. De term “aanduidingen” (meervoud) staat wel in de titel en in het eerste lid van art. 78 van Verordening (EU) 1308/2013.38 De benaming van een product dient er m.i. toe een product aan te duiden (werkwoord), zodat de handel weet wat wordt verhandeld en de klant wat hij koopt. De benaming duidt het product aan en is in die zin ook een aanduiding, maar niet iedere aanduiding is een benaming. Een product heeft maar één benaming, terwijl op de verpakking ervan mogelijk verschillende aanduidingen staan.

3.20

Het is bij dit soort terminologische exercities nuttig de andere taalversies van de betrokken bepalingen te raadplegen. Hoewel alle talen van de Unie formeel gelijkwaardig zijn, pleegt men vooral rekening te houden met de werktalen van de Europese instellingen (Engels, Frans en Duits). Voor wetgeving op het gebied van het gemeenschappelijk landbouwbeleid was Frans lang de eerste werktaal.

3.21

Art. 1 onder b, van Verordening (EEG) 1898/87 bevat de volgende definitie van “benaming”: “de benaming die wordt gebruikt in alle stadia van het in de handel brengen.”39 Voor “benaming” gebruikt het Frans “dénomination”, het Engels “designation” en het Duits “Bezeichnung”. In Verordening (EG) 1234/2007 is de definitie van “benaming” ongewijzigd, net als de in de Franse, Engelse en Duitse versie voor “benaming” gebruikte termen.

3.22

In Verordening (EU) 1308/2013 keert de definitie van “benaming” niet terug maar is wel te herkennen in bijlage VII, deel III, punt 2, tweede alinea, onder a: “de volgende benamingen, die in alle handelsstadia worden gebruikt” (waarop dan de lijst van voorbehouden benamingen volgt). In bijlage VII, deel III, zitten kleine verschillen tussen de vier onderzochte taalversies:

- Nederlands: “benaming” (punten 1, 2, 3 en 5)

- Frans: “dénominations” (punten 1, 2, 3 en 5)

- Engels: “term” (punt 1), “names” (punt 2) en “designations” (punt 3 en 5)

- Duits: “Ausdruck” (punt 1) en “Bezeichnung(en)” (punt 2, 3 en 5).

We zien dus dat “benaming” in de diverse talen de grootste gemene deler vormt.

3.23

Maar wat valt hier nu uit af te leiden voor de reikwijdte van het begrip “benaming”? In benaming zit het woord ‘naam’, net als in “dénomination” het woord ‘nom’ zit. Het gaat om de naam waaronder handel en consument een product kent en herkent (wat moet worden onderscheiden van het op het product aangebrachte merk). Dat betekent dat het bepaalde in punt 5, eerste alinea, ziet op het gebruik van een benaming om een product aan te duiden (werkwoord) en niet, zoals NZO in deze procedure verdedigt, op elk gebruik van een benaming op de verpakking van of in reclame voor dat product.

3.24

Is “benaming” dan, zoals Alpro verdedigt, een synoniem voor “verkoopbenaming”? Zoals gezegd (zie 3.9) staat aan het begin van bijlage VII bij Verordening (EU) 1308/2013 een definitie van “verkoopbenaming” (Frans: “dénomination de vente”, Engels: “sales description”, Duits: “Verkehrsbezeichnungen”). Gelet op die definitie is het aannemelijk dat “benaming” en “verkoopbenaming” vaak zullen samenvallen. De term “verkoopbenaming” komt in deel III van bijlage VII niet voor. Steeds wordt daar de term “benaming” gebruikt.

3.25

Een “verkoopbenaming” heeft ook een iets andere betekenis als er wettelijke regels zijn op grond waarvan een bepaalde benaming alleen mag worden gebruikt voor producten die voldoen aan bepaalde voorschriften, met name met betrekking tot de samenstelling daarvan. 40 Een voorbeeld is te vinden in bijlage VII, deel I, onder III bij Verordening (EU) 1308/2013: vlees van runderen die jonger zijn dan twaalf maanden. “mag slechts worden afgezet onder de volgende, voor iedere lidstaat vastgestelde verkoopbenaming(en).” Art. 78 lid 2 van Verordening (EU) 1308/2013 spreekt ook van (“… product dat voldoet aan de overeenkomstige in die bijlage vastgestelde eisen.”). Men ziet hetzelfde in Verordening (EU) 1169/2011 en haar rechtsvoorganger Richtlijn 2000/13/EG,41 waarnaar wordt verwezen in bijlage VII, deel III, punt 2, tweede alinea, onder b. Art. 5 van Richtlijn 2000/13/EG bevatte voorschriften voor het gebruik van de “verkoopbenaming”. De opvolger van deze richtlijn, Verordening 1169/2011, bevat niet meer de term “verkoopbenaming”, maar art. 17 bevat wel de verplichting om productbenamingen te gebruiken. Die verplichting komt op hetzelfde neer als de daaraan voorafgaande regeling in art. 5 van Richtlijn 2000/13/EG. Het begrip “verkoopbenamingen” is dus ruimer dan alleen voorgeschreven benamingen. Gebruikelijke en beschrijvende benamingen kunnen daar ook onder vallen.

3.26

Ik concludeer dat de termen “benamingen “en “verkoopbenamingen” geen synoniemen zijn maar in de regel met elkaar overlappen. De voorbehouden “benamingen” op de lijst waarnaar bijlage VII, deel III punt 2, tweede alinea, onder a, verwijst zijn m.i. ook allemaal verkoopbenamingen. Het zelfde geldt voor de op grond van het Uitzonderingenbesluit uitgezonderde benamingen (zie hiervoor, 3.13).

Europese rechtspraak

Inleiding

3.27

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJEU) heeft in het arrest TofuTown van 14 juni 2017 een uitleg gegeven aan de voorschriften inzake het gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen.42

3.28

Het arrest TofuTown is gewezen door een ‘kleine kamer’ van drie rechters en er is afgezien van een conclusie van de advocaat-generaal. Kennelijk ging men in Luxemburg ervan uit dat het antwoord op de gestelde prejudiciële vragen gemakkelijk kon worden afgeleid uit bestaande rechtspraak. Daarbij is dan vermoedelijk gedacht aan het arrest UDL uit 1999.43

Union Deutsche Lebensmittelwerke (UDL)

3.29

Net als de zaak TofuTown was deze zaak aanhangig gemaakt door een Duits Schutzverband. Dat is een privaatrechtelijke organisatie (veelal een vereniging) die wettelijk bevoegd is om bij de burgerlijke rechter op te treden tegen oneerlijke mededinging.44 In geschil was in de kern of UDL twee producten waarin melkvet was vervangen door plantaardig vet, mocht verkopen onder de benaming “Diätkäse”. Er stond een toelichtende beschrijving op de verpakking. In het ene geval was dat: “deze dieetkaas is rijk aan meervoudig onverzadigde vetzuren”. Op het andere product stond: “deze dieetkaas is ideaal voor een cholesterolbewust voedingspatroon”.

3.30

De zaak speelde onder de vigeur van Verordening (EEG) 1898/87. Het HvJEU overweegt dat uit de bewoordingen van art. 2 lid 2 en lid 3 van die verordening duidelijk blijkt dat een zuivelproduct waarvan het bestanddeel melk – zij het slechts gedeeltelijk – is vervangen, niet mag worden aangeduid met een van de benamingen genoemd op de lijst van art. 2 lid 2 van jo. de bijlage bij die verordening.

3.31

De toelichtende beschrijving op de verpakkingen van de beide producten leidde niet tot een ander oordeel. Ook daarmee is het niet toegestaan om de benaming ‘dieetkaas’ toe te kennen aan een product dat niet als ‘zuivelproduct’ in de zin van Verordening (EEG) 1898/87 is aan te merken. Het HvJEU wijst ook op het verbod om bij de presentatie van een dergelijk product de indruk te wekken dat het gaat om een zuivelproduct (thans: bijlage VII, deel III, punt 6).45

3.32

Samengevat oordeelt het HvJEU dat Verordening (EEG) 1898/87 zich verzet tegen het gebruik van de benaming “kaas” voor product waarin het melkvet door plantaardig vet is vervangen, ook als deze benaming is aangevuld met een toelichting op de verpakking.

TofuTown

3.33

De reikwijdte van de regels betreffende de voorbehouden zuivelbenamingen kwam opnieuw aan de orde in het arrest TofuTown,46 dat is gewezen onder de vigeur van Verordening (EU) 1308/2013.

3.34

In die zaak ging het om de vraag of TofuTown.com haar zuiver plantaardige producten mocht promoten en distribueren onder benamingen als “Soyatoo Tofubutter”, “Pflanzenkäse”, “Veggie-Cheese” en “Rice cream”. TofuTown combineerde in één benaming een plantaardige aanduiding (“Soya”, “Pflanzen”, “Veggie” en “Rice”) en een zuivelbenaming (“butter”, “käse”, Cheese” en “cream”). Het Verband Sozialer Wettbewerb vorderde dat TofuTown het gebruik van genoemde benamingen zou staken en beriep zich daarbij op art. 78 van jo. bijlage VII, deel III, punten 1 en 2, bij Verordening (EU) 1308/2013.

3.35

In wat mogelijk een poging was haar zaak te onderscheiden van de zaak UDL verweerde TofuTown zich met de stelling dat wijze waarop de consument deze benamingen percipieert de laatste tijd aanzienlijk is gewijzigd. Bovendien gebruikte zij benamingen als “boter” of “cream” niet afzonderlijk maar samen met woorden of zinsdelen die juist verwijzen naar de plantaardige herkomst van de betrokken producten. Dit verweer bracht het Landgericht Trier ertoe het HvJEU te vragen of art. 78, lid 2 van en bijlage VII, deel III bij Verordening (EU) 1308/2013 zich ertegen verzetten dat de benaming “melk” en de uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen, worden gebruikt om bij de afzet of in reclame een zuiver plantaardig product aan te duiden, zelfs wanneer deze benamingen worden vervolledigd door verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product.

3.36

Het HvJEU overweegt dat de voorbehouden zuivelbenamingen (in beginsel) niet mogen worden gebruikt om een zuiver plantaardig product aan te duiden:

“25 Wat zuivelproducten betreft, bepaalt bijlage VII, deel III, punt 2, bij verordening nr. 1308/2013 in de eerste alinea dat onder „zuivelproducten” wordt verstaan: „producten die uitsluitend zijn verkregen uit melk, met dien verstande dat stoffen die voor de bereiding ervan noodzakelijk zijn, mogen worden toegevoegd, mits deze stoffen niet worden gebruikt voor de volledige of gedeeltelijke vervanging van één van de bestanddelen van de melk”. De tweede alinea van dat punt preciseert bovendien dat „voor zuivelproducten uitsluitend” mogen worden gebruikt, om te beginnen de benamingen die in alle handelsstadia worden gebruikt en die in deze bepaling zijn opgesomd onder a), waarbij deze opsomming de benamingen „wei”, „room”, „boter”, „karnemelk of botermelk”, „kaas” en „yoghurt” bevat, en voorts onder meer de benamingen in de zin van artikel 17 van verordening nr. 1169/2011 „die daadwerkelijk voor zuivelproducten worden gebruikt”.

26 Uit de bewoordingen van dit punt 2 [van bijlage VII, deel III; A-G] blijkt dus dat een „zuivelproduct”, dat uitsluitend uit melk wordt verkregen, de bestanddelen ervan moet bevatten. In dat verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat een zuivelproduct waarvan een bestanddeel van de melk, zij het slechts gedeeltelijk, is vervangen, niet mag worden aangeduid met een van de benamingen genoemd in bijlage VII, deel III, punt 2, tweede alinea, onder a), bij verordening nr. 1308/2013 (zie in deze zin arrest van 16 december 1999, UDL, C‑101/98, EU:C:1999:615, punten 20‑22). A fortiori geldt dit in beginsel voor een zuiver plantaardig product, nu een dergelijk product per definitie geen enkel bestanddeel van melk bevat.

27 Bijgevolg kunnen de in bijlage VII, deel III, punt 2, tweede alinea, onder a), bij die verordening opgesomde benamingen, zoals „wei”, „room”, „boter”, „kaas” en „yoghurt”, die door de verwijzende rechter worden vermeld, in beginsel niet wettelijk worden gebruikt om een zuiver plantaardig product aan te duiden.”

3.37

Voorts overweegt het HvJEU dat het gebruik van een voorbehouden zuivelbenaming in combinatie met één of meer verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het product, niet meebrengt dat voor een zuiver plantaardig product een zuivelbenaming kan worden gebruikt:

“31 Wat de vraag betreft, of het voor de beoordeling of de benaming „melk” of de benamingen die uitsluitend voor zuivelproducten mogen worden gebruikt volgens verordening nr. 1308/2013, wettelijk kunnen worden gebruikt om een zuiver plantaardig product aan te duiden, eventueel relevant is dat verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen worden toegevoegd die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product, zoals de door de verwijzende rechter vermelde „soja-” of „tofu-”, zij opgemerkt dat bijlage VII, deel III, punt 3, bij die verordening bepaalt dat „[d]e benaming ‚melk’ en de voor de omschrijving van zuivelproducten gebruikte benamingen [...] eveneens [mogen] worden gebruikt samen met één of meer woorden voor het omschrijven van samengestelde producten waarvan geen enkel element de plaats van een bestanddeel van melk inneemt of met dit doel wordt toegevoegd, en waarvan de melk of een zuivelproduct een essentieel bestanddeel is, hetzij door zijn hoeveelheid, hetzij omdat zijn effect kenmerkend is voor het product”.

32 Aan deze voorwaarden wordt echter niet voldaan door zuiver plantaardige producten, aangezien dergelijke producten geen melk of zuivelproducten bevatten. Dat punt 3 kan bij de aanduiding van een zuiver plantaardig product dus niet dienen als basis voor een wettelijk gebruik van de benaming „melk” of de benamingen die uitsluitend zijn voorbehouden aan zuivelproducten, samen met één of meerdere verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product.”

3.38

Een en ander leidt tot de volgende tussenconclusie:

“40 Uit het voorgaande volgt dat (…) de benamingen die uitsluitend aan zuivelproducten zijn voorbehouden, niet wettelijk mogen worden gebruikt om een zuiver plantaardig product aan te duiden, tenzij dat product is vermeld op de lijst in bijlage I bij besluit 2010/791. De vermelding van verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product, zoals die welke aan de orde zijn in het hoofdgeding, heeft geen invloed op een dergelijk verbod (zie in deze zin arrest van 16 december 1999, UDL, C‑101/98, EU:C:1999:615, punten 25‑28).

41 Bovendien blijkt uit een gezamenlijke lezing van artikel 78, lid 2, van en bijlage VII, deel III, punt 6, eerste alinea, bij verordening nr. 1308/2013 dat dit verbod zowel geldt voor de afzet als voor de reclame.”

3.39

Vervolgens overweegt het HvJEU dat bovenstaande uitleg wordt gestaafd door de doelstellingen van Verordening (EU) 1308/2013:

“43 Zoals blijkt uit de overwegingen 64 en 76 van dezelfde verordening, bestaan de door de betrokken bepalingen nagestreefde doelstellingen met name in het verbeteren van de economische voorwaarden voor de productie en afzet van de producten en de kwaliteit van de producten in het belang van producenten, handelaren en consumenten, het beschermen van de consument, en het bewaren van de mededingingsvoorwaarden. Die bepalingen, voor zover zij bepalen dat alleen de producten die beantwoorden aan de daarin gestelde vereisten met de benaming „melk” en de uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen kunnen worden aangeduid, zelfs wanneer deze benamingen door verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen als in het hoofdgeding worden vervolledigd, dragen bij aan de verwezenlijking van deze doelstellingen.

44 Bij gebrek van een dergelijke beperking, zouden deze benamingen het immers niet meer mogelijk maken om op een sluitende manier de producten te identificeren die de bijzondere kenmerken bezitten welke met de natuurlijke samenstelling van dierlijke melk verband houden, wat in tegenspraak zou zijn met de bescherming van de consument gelet op het verwarringsgevaar dat zou worden gecreëerd. Dit zou tevens indruisen tegen de doelstelling de economische voorwaarden voor de productie en de afzet, alsook de kwaliteit van „melk” en „zuivelproducten” te helpen verbeteren.

3.40

Bovendien zijn deze bepalingen niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel:

“48 Het feit dat slechts voor de producten die in overeenstemming zijn met de vereisten van bijlage VII, deel III, bij verordening nr. 1308/2013, de mogelijkheid wordt geboden om bij de afzet of in reclame de benaming “melk” en de uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen te gebruiken, biedt met name aan de fabrikanten van die producten de garantie van onvervalste mededingingsvoorwaarden, en aan de consumenten van deze producten de garantie dat de met deze benamingen aangeduide producten allen beantwoorden aan dezelfde kwaliteitsnormen, waarbij de consumenten tegelijkertijd worden beschermd tegen iedere verwarring wat betreft de samenstelling van de producten die zij wensen te kopen. De betrokken bepalingen zijn dus geschikt om deze doelstellingen te verwezenlijken. Bovendien gaan zij niet verder dat wat noodzakelijk is om deze te verwezenlijken, aangezien de toevoeging van verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen voor de aanduiding van producten die niet beantwoorden aan deze vereisten, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, niet met zekerheid iedere verwarring bij de consument kan verhinderen Bijgevolg schenden de betrokken bepalingen het evenredigheidsbeginsel niet (zie in deze zin arrest van 16 december 1999, UDL, C‑101/98, EU:C:1999:615, punten 32‑34).”

3.41

Het HvJEU komt tot de slotsom dat (cursivering toegevoegd; A-G)

“52 (…) artikel 78, lid 2, van en bijlage VII, deel III, bij verordening nr. 1308/2013 aldus dienen te worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat de benaming „melk” en de door deze verordening uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen, worden gebruikt om bij de afzet of in reclame een zuiver plantaardig product aan te duiden, zelfs wanneer deze benamingen worden vervolledigd door verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product, tenzij dit product is vermeld in bijlage I bij besluit 2010/791.”

3.42

M.i. laat het arrest aan duidelijkheid weinig te wensen over. Ik wijs er wel op dat de benamingen die in dit geding in geschil zijn van een andere aard zijn. Anders dan in de zaak TofyTown gaat het hier niet om een benaming waarmee een product wordt aangeduid en waar een zuivelbenaming onderdeel van is, maar om het gebruik van een zuivelbenaming als deel van omschrijvende of aanvullend mededelingen.

Rechtspraak andere EU-lidstaten

Inleiding

3.43

Het kan dienstig zijn te bezien of aan rechtspraak in andere EU-lidstaten nuttige inzichten of aanknopingspunten zijn te ontlenen. De ervaring leert dat kwesties die voor de Nederlandse rechter nieuw zijn vaak in Duitsland al aan de orde zijn geweest. Ik richt daarom hierna mijn blik op Duitsland, uiteraard zonder enige pretentie van volledigheid. Daaraan voeg ik België toe, omdat het Hof van Beroep van Brussel in 2015, dus vóór het arrest TofuTown, een met onderhavige zaak vergelijkbaar geschil over Alpro -sojaproducten heeft beslecht.

Duitsland

3.44

Ik begin met enkele commentaren op het arrest TofuTown te noemen.47

3.45

De meeste schrijvers vinden dit arrest duidelijk: de aan zuivelproducten voorbehouden benamingen mogen niet worden gebruikt om bij de afzet of in reclame een niet-zuivelproduct aan te duiden, ook niet indien de voorbehouden benamingen worden ‘vervolledigd’ met een verduidelijkende of beschrijvende aanvulling waaruit de plantaardige oorsprong van het (niet-zuivel)product blijkt. Opgemerkt is ook dat uit de regels inzake het gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen en de daaraan door het HvJEU gegeven uitleg niet volgt dat ieder gebruik van deze benamingen voor niet-zuivelproducten is uitgesloten. Zo is Strüwer van mening dat het op zijn minst mogelijk zou moeten zijn om de voorbehouden benamingen te gebruiken, bijvoorbeeld in een beschrijving op de verpakking, om aan de consument duidelijk te maken voor welk zuivelproduct het desbetreffende niet-zuivelproduct een alternatief vormt. Dit gebruik zal evenwel niet in strijd mogen komen met het bepaalde in punt 6.48 Ook Bendias is van oordeel dat de in het arrest TofuTown gegeven uitleg niet eraan in de weg staat dat voorbehouden zuivelbenamingen worden gebruikt om een niet-zuivelproduct ‘vergelijkenderwijs’ af te zetten tegen een zuivelproduct, zolang deze voorbehouden benamingen maar niet worden gebruikt ter aanduiding van het betrokken product.49 Fritzsche en Knapp wijzen erop dat als gevolg van de stijgende bekendheid van veganistische en vegetarische levensmiddelen de consument er meer en meer mee bekend is dat dergelijke levensmiddelen geen ingrediënten van dierlijke oorsprong bevatten. 50 Zij vinden dat het arrest TofuTown, en dan met name punt 48 (zie hiervoor, 3.40), ertoe kan leiden dat de ‘gemiddelde consument’ meer tegen verwarringsgevaar wordt beschermd dan noodzakelijk is.

3.46

Dan de lagere rechtspraak. Ik noem vier uitspraken van Landgerichte die na het arrest TofuTown zijn gewezen.

3.47

Een uitspraak van het Landgericht Hamburg51 gaat over de vraag of het gebruik van de bewoordingen “zu verwenden wie Crème fraîche” aanleiding gaf tot verwarring bij de consument. Het Landgericht was van oordeel dat dit inderdaad het geval was, gelet op de wijze waarop de verpakking was vormgegeven. Het gebruik van de term “crème fraîche” was, zo lees ik de uitspraak, niet als zodanig verboden. De term “crème fraîche” was op de verpakking echter veel groter weergeven dan de bewoordingen “zu verwenden wie”. De prominente plaats van “crème fraîche” op de verpakking, in combinatie met het feit dat het product in kwestie geen crème fraîche bevatte, maakte dat het gebruik in de omstandigheden van het geval in strijd werd geacht met het verbod om voorbehouden zuivelbenamingen te gebruiken voor niet-zuivelproducten.

3.48

Een uitspraak van het Landgericht Konstanz betreft een vergelijkbare kwestie over een product waarop stond “wie Frischkäse”.52 Het woord “wie” was veel kleiner weergegeven dan “Frischkäse”. Op de zijkant van de verpakking stond de tekst “Brotaufstrich auf Sojabasis”. Naar het oordeel van het Landgericht was een dergelijk gebruik van het woord “Frischkäse” in strijd met het bepaalde in punt 5, niettegenstaande de toevoeging “wie” en de tekst op de zijkant van de verpakking. Volgens het Landgericht was er voorts sprake van schending van het bepaalde in punt 6, omdat de wijze waarop de term “Frischkäse” op de verpakking is weergegeven bij de consument ten onrechte de indruk kan wekken dat het om een zuivelproduct gaat.

3.49

Verder noem ik een uitspraak van het Landgericht Osnabrück. In die zaak was niet de productbenaming (die in de gepubliceerde versie van de uitspraak is geanonimiseerd) in geschil, maar de zinsnede “rein pflanzliche Alternative zu Butterschmalz” die stond op de verpakking van een plantaardig product.53 De term “Butterschmalz” is beschermd op grond van het bepaalde in bijlage VII, deel III, punt 2, tweede alinea, onder b bij Verordening (EU) 1308/2013. Volgens het Landgericht behelst de gewraakte zinsnede slechts een omschrijving van het desbetreffende product, zonder dat die zinsnede als blikvanger fungeert. Er is daarom een verschil met de “Frischkäse” zaak van het Landgericht Konstanz:

“6 (…). Es liegt keine unzulässige Produktbezeichnung als Butterschmalz vor. Die Beklagte hat vielmehr einer Beschreibung des Produktes dieses in Beziehung zu Butterschmalz gesetzt, ohne das Produkt entsprechend zu bezeichnen oder bei dem Verbraucher eine Verwechslungsgefahr hervorgerufen zu haben.

(…)

8. Vorliegend liegt allerdings nicht eine Produktbezeichnung, sondern lediglich eine beschreibende Darstellung vor, wenn das Produkt auf der Verpackung als pflanzliche Alternative zu Butterschmalz deklariert wird. Eine Produktbezeichung stellt eine schlagwortige Zusammenfassung des Produktinhaltes dar, während es sich bei der Beschreibung eines Produkts um eine ausführlichere Darstellung der Eigenschaften und Vorzüge des Produkts handelt. Gegen eine Bezeichung spricht bereits der Umfang der Beschreibung.

9 (…). Der Beschreibung auf der Verpackung lässt sich entnehmen, dass gerade keine Deklaration als Butterschmalz erfolgen soll, mithin das Produkt gerade nicht als Butterschmalz, sondern als Alternative bezeichnet wird. Hinzu kommt, dass die Beschreibung auf der Verpackung nicht blickfangmäßig herausgestellt wird. Die Bezeichnung "..." steht eindeutig im Vordergrund, während die streitgegenständliche Beschreibung nur dem Kunden zugänglich wird, der sich das Produkt näher anschaut. Hier dürfte auch ein wesentlicher Unterschied zu der Entscheidung des Landgerichts Konstanz liegen. Dort sind die Wörter „wie Frischkäse“ auf der Verpackung blickfangmäßig herausgestellt, wobei das Wort „Frischkäse“ eindeutig dominiert. Angesichts der Kürze der Formulierung und der optischen Hervorhebung liegt damit eine Produktbezeichnung vor. (…).”

3.50

Tot slot wijs ik op een beslissing van het Landgericht Heilbronn.54 In die zaak ging het om een plantaardig vet dat was verpakt als een pakje boter en waarvan op de verpakking onder andere stond: “WIE BUTTER zu verwenden.” Het product was bestemd voor de professionele afnemer en lag kennelijk niet in de supermarkt. De regelgeving inzake de voorbehouden zuivelbenamingen ook dan van toepassing, overweegt het Landgericht (rov. 43 en 44). Belangrijkste geschilpunt was of in deze zaak gebruik werd gemaakt van een benaming ter aanduiding van het betrokken product. Volgens het Landgericht is dat het geval:

“47 e. Das durch die Beklagte beworbene und in Verkehr gebrachte Produkt verletzt die Verbotsnorm. Der Kläger hat bewiesen, die Beklagte das fragliche Produkt unter einer Bezeichnung anbietet und bewirbt, welche das Wort „Butter“ enthält, was nach den obigen Ausführungen verboten ist.

48 aa. Der Beweis ist geführt durch die Aussage der Zeugin .... Die Zeugin hat glaubhaft angegeben, der Name des Produkts laute: „PHASE“ Professional WIE BUTTER“. (…) Demnach bezeichnet der Namensbestandteil „Phase“ gewissermaßen die Produktfamilie, der Namensbestandteil „Professional“ soll die Zielgruppe der gewerblichen Verwender ansprechen und der Namensbestandteil „wie Butter“ den Einsatzbereich des Produkts.

49 bb. Die vorliegende Entscheidung entspricht im Ergebnis derjenigen des Landgerichts Hamburg. Hingegen sind die durch die Beklagte in Bezug genommenen Entscheidungen des Landgerichts Osnabrück sowie des OLG Oldenburg (Anlage B5) nicht einschlägig. Beide Entscheidungen heben ausdrücklich hervor, dass es sich in dem fraglichen Fall mit der Verwendung des Wortbestandteils „Butter“ nicht um eine Produktbezeichnung handele.”

Beslissend is dat de benaming ‘BUTTER’ wordt gebruikt in een benaming om het plantaardige product in kwestie aan te duiden, welke benaming luidt: „PHASE“ Professional WIE BUTTER“. Nogal een mond vol, maar het Landgericht baseerde zich op een door hem overtuigend geachte getuigenverklaring. Volgens het Landgericht onderscheidt deze zaak zich van die van het Landgericht Osnabrück doordat in die laatste zaak geen productbenaming ter aanduiding van het betrokken product in het geding van, maar een beschrijvende toevoeging. Ik lees rov. 49 dus niet als zou het Landgericht het met het de collega’s uit Osnabrück oneens zou zijn.

België

3.51

Het Hof van Beroep Brussel heeft op 10 maart 201555 arrest gewezen in een zaak tussen de Confederatie van de Zuivelindustrie (de Belgische evenknie van NZO ), Danone N.V.,56 Frieslandcampina Belgium en Milcobel , een coöperatie van melkveehouders, als appellanten en Alpro als verweerder. Appellanten keerden zich tegen het gebruik van de beschermde benaming “zuivel” en van de samenstelling ervan “variaties op zuivel”, alsmede tegen het gebruik van de beschermde benaming “yoghurt” en samenstellingen ervan, zoals “yoghurtvariatie”, “variatie op yoghurt”, “plantaardige yoghurtvariatie”. De zaak leek dus sterk op onze zaak.

3.52

Onder verwijzing naar de definities van “het in de handel brengen” en “benaming” in art. 1 van bijlage XII bij Verordening (EG) 1234/2007 en de formulering van art. 78 Verordening (EU) 1308/2013 stelt het Hof van Beroep voorop dat het verbod om voorbehouden zuivelbenamingen te gebruiken voor niet-zuivelproducten niet is beperkt tot de verkoopbenaming, maar ook geldt voor de aanduiding van het product in ruimere zin bij het in de handel brengen of afzetten van het product (rov. 17, derde alinea). Gelet op de doelstellingen van Verordening (EG) 1234/2007 moet daaronder ook worden begrepen de aanduiding van een product in reclame, aldus het Hof van Beroep (rov. 17, vierde alinea). Alpro gebruikt de benaming “yoghurt” en de genoemde woordcombinaties ervan, alsmede de samenstelling “variatie op zuivel” ten onrechte ter aanduiding van haar sojaproducten (rov. 20). In rov. 22 overweegt het Hof van Beroep:

“In onderhavig geding stellen appellanten echter een concreet gebruik van de benaming yoghurt door Alpro ter discussie. Hoewel appellanten niet altijd even duidelijk zijn over wat zij precies vorderen, bevestigen zij zelf in hun syntheseconclusie (…) dat hun vorderingen niet tot doel hebben elk gebruik van de benaming yoghurt als dusdanig te verbieden. Het gaat om het gebruik van de benaming yoghurt en de samenstellingen ervan waarbij deze benamingen producten die geen yoghurt zijn, aanduiden als yoghurt, en dit bij het in de handel brengen of afzetten van de producten. Dit betreft bijgevolg geen verbod van elk gebruik van het woord yoghurt. Appellanten schrijven bovendien zelf in hun syntheseconclusie (…) dat zij zich nooit op het standpunt hebben gesteld dat Alpro niet “plantaardig alternatief voor yoghurt op basis van sojabonen” zou mogen gebruiken ter omschrijving van haar productengamma van gefermenteerde sojabonen.

(…).”

3.53

Het Hof van Beroep concludeert dat 1) Alpro ten onrechte (samenstellingen van) voorbehouden zuivelbenamingen gebruikt ter aanduiding van haar plantaardige producten bij het in de handel brengen of het afzetten daarvan; 2) dat hieronder ook vallen aanduidingen in haar reclame en 3) dat het derhalve vaststaat dat Alpro in haar reclame aangeeft dat haar producten zuivelproducten zijn en dat dit in strijd is met het verbod van (thans) punt 6.

Afronding

3.54

Zijn er nu voor onze zaak lessen te trekken uit deze buitenlandse rechtspraak? En ook: loopt het bestreden arrest van Hof Den Bosch in de pas? Ik waag een poging:

1. In de Duitse uitspraken, die dateren van na het arrest TofyTown, wordt een vrij strak onderscheid gemaakt tussen gebruik van een zuivelbenaming ter aanduiding van een plantaardig product en gebruik van een zuivelbenaming anders dan ter aanduiding van het product. Dat heeft het hof ook gedaan. Daarbij heeft het hof een verfijning aangebracht door een onderscheid te maken tussen het gebruik van een verkoopnaam en het gebruik ter aanduiding; beiden vallen onder punt 5.

2. In de Duitse uitspraken wordt in beginsel alleen getoetst aan nationale bepalingen (uit o.a. de UWG) en niet rechtstreeks aan punt 5 of punt 6. Over het precieze toepassingsbereik van en de afgrenzing tussen die beide bepalingen zeggen deze beslissingen daarom weinig. Het Hof van Beroep onderscheidt wel tussen punten 5 en 6.

3. Over een bepaald gebruik van benamingen is verschillend beslist. Zo oordeelde het Hof van Beroep dat de aanduiding “(plantaardige) yoghurtvariatie” in strijd is met punt 5, waar het hof in de onderhavige zaak oordeelde dat een dergelijke aanduiding wel door de beugel kon omdat daarin voldoende tot uitdrukking komt dat het product in kwestie een alternatief voor yoghurt betreft (zie rov. 3.7.1).

4. De Hamburgse zaak lijkt te contrasteren met het oordeel van het hof dat de zinsnede “te gebruiken als kookroom” niet in strijd is met punt 5 omdat daarin het sojaproduct niet als room wordt aangeduid (rov. 3.7.7). LG Hamburg verbood het gebruik op de verpakking van de zinsnede “zu verwenden wie Crème fraîche” wel, maar alleen vanwege de presentatie ervan en niet omdat het zou gaan om de aanduiding van een niet-zuivelproduct met een zuivelbenaming.

3.55

Tot slot merk ik op dat belangrijk is het bredere plaatje voor ogen te houden. De beschermde zuivelbenamingen zijn geen IE-rechten. Het gaat niet om een exclusief recht van een individuele rechthebbende ter bescherming van een prestatie (uitvinding, onderscheidend teken, oorspronkelijk werk, etc.). Doel van de regeling is de zuivelsector als collectief in economisch opzicht te beschermen (zie hiervoor, 3.3 en 3.4). Een ruime uitleg van de door punt 5 geboden bescherming, zoals die in de Europese rechtspraak over IE-rechten is terug te zien, is daarom niet aangewezen.

3.56

Hetzelfde geldt m.i. voor de tweede doelstelling: de bescherming van de consument. Zonder meer zeer zwaarwegend, maar op Europees niveau bestaan diverse ‘horizontale’ rechtsinstrumenten die de consument bescherming bieden tegen verwarringsgevaar en misleiding, zoals Richtlijn 2006/114/EG inzake misleidende en vergelijkende reclame en Verordening (EU) 1169/2011 inzake voedselinformatie. Juist omdat die bescherming al wordt geboden door andere wettelijke instrumenten is er m.i. geen aanleiding de door punt 6 geboden bescherming ruim te willen uitleggen.

3.57

Tegen de achtergrond van het voorgaande zal ik nu het middel in het principale beroep bespreken.

4 Bespreking van het principaal cassatieberoep

5 Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

6 Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep