Parket bij de Hoge Raad, 06-07-2018, ECLI:NL:PHR:2018:788, 18/00989
Parket bij de Hoge Raad, 06-07-2018, ECLI:NL:PHR:2018:788, 18/00989
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 6 juli 2018
- Datum publicatie
- 26 juli 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:788
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:1800
- Zaaknummer
- 18/00989
Inhoudsindicatie
Prejudiciële vragen (art. 392 Rv). Verzekeringsrecht; consumentenrecht. Arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandige. Beding in de polisvoorwaarden dat de mate van arbeidsongeschiktheid wordt vastgesteld op basis van rapportage van door de verzekeraar aangewezen deskundigen, en dat de verzekerde geacht wordt de vaststelling van de verzekeraar te hebben aanvaard als niet binnen 30 dagen bezwaar is gemaak. Is dat beding oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13 /EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten? Uitleg van het beding. Is verzekeringnemer consument in de zin van de richtlijn? .
Conclusie
Zaaknr: 18/00989
mr. Hartlief
Zitting: 6 juli 2018
Conclusie inzake:
[eiser]
(hierna: ‘ [eiser] ’)
tegen
Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.
(hierna: ‘Nationale-Nederlanden’)
1 Inleiding
In deze zaak heeft de rechtbank Den Haag een vijftal prejudiciële vragen gesteld 1 die, kort gezegd, aan de orde stellen of een bepaald, in de branche kennelijk gebruikelijk, beding in de voorwaarden bij een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor consumenten oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG2 en zo ja wat daarvan de consequenties zijn.
Het betreffende beding houdt, tot de kern teruggebracht, in dat de verzekeraar de mate van arbeidsongeschiktheid vaststelt op basis van rapportages van deskundigen die door hem zijn aangewezen, en dat de verzekerde geacht wordt het standpunt van de verzekeraar te aanvaarden als hij daartegen niet binnen 30 dagen bezwaar maakt.
De door de rechtbank geformuleerde vragen zien in de eerste plaats op de bescherming van genoemde Richtlijn: wanneer komt deze in beeld? In dit verband wil de rechtbank weten welke omstandigheden van belang zijn bij de vaststelling of betrokkene de arbeidsongeschiktheidsverzekering als consument is aangegaan (vraag 1). De volgende vragen zien op de beoordeling van het bedoelde beding als zodanig: is het betrokken beding voor consumenten oneerlijk? Daarbij brengt de rechtbank zowel de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid op basis van door de door verzekeraar aangewezen deskundigen als de bezwaartermijn van 30 dagen onder de aandacht (vraag 2). De derde vraag stelt aan de orde of het antwoord op vraag 2 afhankelijk is van omstandigheden zoals een eventueel recht op een herbeoordeling (second opinion). De laatste twee vragen komen enkel in beeld bij een eventueel negatief oordeel. Mocht het beding inderdaad oneerlijk zijn: wat zijn daarvan dan de consequenties? Wat is in dat geval, bijvoorbeeld, de status van reeds op basis van het beding tot stand gekomen rapportages?
Een beding zoals in dit geval aan de orde is, wordt door veel arbeidsongeschiktheidsverzekeraars gehanteerd.3 De vraag of een dergelijk beding als oneerlijk moet worden aangemerkt, is al verschillende malen aan de (feiten)rechter voorgelegd4 en heeft ook in de literatuur aandacht gekregen.5 In het Protocol bij claim op individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen van het Verbond van Verzekeraars zijn uitgangspunten vastgelegd voor de claimbehandeling, onder meer voor de wijze waarop de mate van arbeidsongeschiktheid bij een verzekerde wordt vastgesteld en over de mogelijkheid voor hem om daartegen bezwaar te maken.6 Desondanks verschillen de bedingen die in de praktijk worden gehanteerd, onderling overigens soms op niet onbelangrijke punten van elkaar, hetgeen wellicht kan verklaren dat de vraag of zij oneerlijk zijn soms bevestigend,7 maar soms ook ontkennend8 is beantwoord. Bij eerste beschouwing van de betrokken feitenrechtspraak lijkt het antwoord onder meer af te hangen van de vraag of de verzekerde inspraak heeft bij de benoeming van de deskundige, of hij bezwaar kan maken tegen de inhoud en wijze van totstandkoming van diens rapportage en of hij recht heeft op een eventuele contra-expertise. De prejudiciële vragen zien, zo blijkt uit de al aangeduide vraag 3, mede op het gewicht dat moet worden toegekend aan het bestaan van dergelijke mogelijkheden bij de beoordeling of het beding als oneerlijk heeft te gelden.
In de onderhavige zaak staat artikel 14 van de polisvoorwaarden (hierna ook: PV) van Nationale-Nederlanden centraal. 9 De tekst van deze polisbepaling luidt aldus:
Artikel 14 Vaststelling van de uitkering
Zolang verzekerde arbeidsongeschikt is, zullen de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door de maatschappij aan de hand van gegevens van door de maatschappij aan te wijzen medische en andere deskundigen. Van deze vaststelling zal telkens zo spoedig mogelijk na ontvangst daarvan aan verzekeringnemer mededeling worden gedaan. Indien verzekeringnemer niet binnen 30 dagen zijn bezwaar heeft kenbaar gemaakt, wordt hij geacht het standpunt van de maatschappij te aanvaarden.
De prejudiciële vragen die de rechtbank ter beantwoording heeft voorgelegd, luiden aldus:
1. Welke gezichtspunten moeten in aanmerking worden genomen bij het vaststellen of een arbeidsongeschiktheidsverzekering door een verzekerde wordt aangegaan als consument? Is daarbij van belang door wie, verzekerde dan wel een derde, waaronder zijn bedrijf, de verzekeringspremie wordt betaald?
2. Is artikel 14 van de polisvoorwaarden voor consumenten een oneerlijk beding in de zin van richtlijn 93/13/EEG, zowel ten aanzien van het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid door de door Nationale-Nederlanden aangewezen deskundigen, als ten aanzien van de bezwaartermijn van 30 dagen?
3. Is bij de beantwoording van vraag 2 van belang of een verzekerde op grond van de verzekeringsovereenkomst, dan wel op grond van beleid van de verzekeraar, een herbeoordeling (second opinion) kan vragen door een door hemzelf dan wel in overleg met de verzekeraar aangewezen deskundige? Zijn er nog andere feitelijke omstandigheden die een rol kunnen spelen bij het antwoord op vraag 2?
Indien artikel 14 van de polisvoorwaarden als een oneerlijk beding moet worden aangemerkt, heeft de rechtbank nog de navolgende vragen:
4. Wat is de bewijsrechtelijke status van de rapportages die reeds op grond van artikel 14 van de polisvoorwaarden tot stand zijn gekomen? Kunnen die nog op enigerlei wijze, geheel of gedeeltelijk, worden gebruikt in een procedure? Maakt het daarbij nog verschil of
a. de rapportages zijn opgemaakt door een externe deskundige dan wel door een deskundige in (loon)dienst van de verzekeraar?
b. de verzekerde al dan niet commentaar heeft kunnen leveren op de conceptrapportages?
c. de verzekerde al dan niet bezwaar heeft gemaakt tegen de persoon van de deskundige en/of de inhoud van de (concept)rapportages?
d. de verzekerde was voorzien van juridische bijstand ten tijde van het opmaken van de rapportages?
e. de rapportages betrekking hebben op verleden, heden of toekomst?
5. Indien een nieuw deskundigenonderzoek dient plaats te vinden, mag de te benoemen deskundige dan geheel of gedeeltelijk kennis nemen van de op grond van artikel 14 van de polisvoorwaarden tot stand gekomen rapportages?
De opbouw van deze conclusie is als volgt. Na een weergave van de feiten en een samenvatting van het procesverloop in de onderhavige zaak (resp. onder 2. en 3.), wordt een zeker fundament gegeven aan de uiteindelijke beantwoording van de vragen. Daartoe wordt eerst kort ingegaan op de maatschappelijke achtergrond en betekenis van de privaatrechtelijke arbeidsongeschiktheidsverzekering en wordt een korte schets gegeven van de Nederlandse arbeidsongeschiktheidsverzekeringspraktijk (onder 4.). Onder 5. wordt vervolgens ingegaan op doel en strekking van Richtlijn 93/13/EEG en wordt uiteengezet hoe een rechterlijke oneerlijkheidsbeoordeling plaatsvindt. Daarna wordt eerst de vraag besproken hoe moet worden beoordeeld of betrokkene een arbeidsongeschiktheidsverzekering als consument is aangegaan en welke gezichtspunten daarbij een rol spelen (onder 6.). Vervolgens wordt beoordeeld of een beding als hier aan de orde oneerlijk is (onder 7.), en komt aan de orde of de mogelijkheid van een second opinion daarbij van belang is (onder 8.) Daarna worden de bewijsrechtelijke consequenties uitgewerkt (onder 9.). Ten slotte volgt na het formuleren van antwoorden op de prejudiciële vragen (onder 10.) de conclusie (onder 11.).
2 Feiten
De rechtbank heeft in rov. 2.1. e.v. van haar tussenvonnis van 15 november 201710 de volgende feiten vastgesteld.
[eiser] , die is geboren op [geboortedatum] 1972, is van beroep consultant. Per 12 januari 2001 heeft hij bij Nationale-Nederlanden een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten. Het gaat om een AOV-verzekering zelfstandigen met polisnummer [001] . Het polisblad vermeldt als verzekerd beroep: ‘consultant commercieel/administratief werkzaam’. Op de verzekering zijn de polisvoorwaarden 440-04 van toepassing.
In artikel 5 van deze polisvoorwaarden is voor zover van belang het navolgende bepaald:
Artikel 5 Arbeidsongeschiktheid
Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan waardoor verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is tot11 het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep. Hierbij wordt uitgegaan van de beroepsbezigheden die in de regel en redelijkerwijs van hem kunnen worden verlangd waarbij tevens rekening wordt gehouden met mogelijkheden voor aanpassing in werk en werkomstandigheden en de daarmee verband houdende taakverschuiving binnen het eigen beroep/bedrijf.
Artikel 14 van de polisvoorwaarden luidt als volgt:
Artikel 14 Vaststelling van de uitkering
Zolang verzekerde arbeidsongeschikt is, zullen de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door de maatschappij aan de hand van gegevens van door de maatschappij aan te wijzen medische en andere deskundigen. Van deze vaststelling zal telkens zo spoedig mogelijk na ontvangst daarvan aan verzekeringnemer mededeling worden gedaan. Indien verzekeringnemer niet binnen 30 dagen zijn bezwaar heeft kenbaar gemaakt, wordt hij geacht het standpunt van de maatschappij te aanvaarden.
Het polisblad vermeldt dat de verzekerde jaarrente onder rubriek A € 74.776 per jaar bedraagt en onder rubriek B € 61.691 per jaar. De verzekerde rente klimt jaarlijks op 12 januari met 3% samengesteld. De omvang van de uitkering is gerelateerd aan het vastgestelde percentage arbeidsongeschiktheid en loopt op van 30% bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 25-35% tot 100% bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100% (artikel 15.2 van de polisvoorwaarden).12
[eiser] heeft zich per 16 april 2007 bij Nationale-Nederlanden arbeidsongeschikt gemeld. De schademelding vermeldt dat sprake is van surmenage13 en dat een definitieve diagnose nog moet worden gesteld. [eiser] is door zijn huisarts verwezen naar Centrum Arbeid en Psyche, waar hij onder behandeling is gekomen van psycholoog [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft vastgesteld dat [eiser] al twee jaar kampt met vermoeidheidsklachten. Zij wijt die klachten aan langdurige overbelasting (door veel werkuren, in combinatie met veel reizen) en heeft op basis van de DSM IV de diagnose ‘aanpassingsstoornis, niet gespecificeerd (burn-out)’ gesteld. De door haar ingezette behandeling is gericht geweest op het normaliseren van het energieniveau.
Nationale-Nederlanden heeft een arbeidsdeskundig onderzoek laten verrichten door arbeidsdeskundige [betrokkene 2] , waarna de arbeidsongeschiktheid van [eiser] per 16 april 2007 is bepaald op 80-100%. [eiser] is vervolgens op zijn verzoek via Nationale-Nederlanden aangemeld voor een groepstraining bij Arbeids Psychologie Amsterdam.
De door Nationale-Nederlanden ingeschakelde arbeidsdeskundige [betrokkene 2] heeft in samenspraak met [eiser] besloten tot een werkhervatting van [eiser] van 25% per 1 maart 2008; hij is per die datum door Nationale-Nederlanden ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 65-80%. Met behulp van een coach is vervolgens gestreefd naar geleidelijke uitbreiding van de werkzaamheden. Dat heeft geresulteerd in een afspraak [eiser] per 4 juni 2008 in te delen in arbeidsongeschiktheidsklasse 55-65%, waartegen [eiser] zich niet heeft verzet.
De behandeling bij psycholoog [betrokkene 1] is beëindigd per 18 december 2008. Volgens haar is [eiser] inmiddels in staat zijn energieniveau zelfstandig verder uit te breiden.
Omdat verder herstel uitbleef, heeft Nationale-Nederlanden besloten een medische expertise te laten verrichten door een psychiater. Op 25 mei 2009 is [eiser] op verzoek van Nationale-Nederlanden onderzocht door psychiater [betrokkene 3] . Hij heeft op 3 juni 2009 zijn rapport opgesteld. Zijn rapport vermeldt voor zover van belang het navolgende:
“5. Welke diagnose stelt u?
Depressieve stoornis, thans licht, naar aanleiding van overbelasting ten gevolge van meerdere gebeurtenissen in een relatief korte periode bij een man zonder psychiatrische voorgeschiedenis.
(...)
8. Hoe ziet u de prognose?
Op zich moet de prognose van de depressieve stoornis niet als ongunstig gezien worden, zeker daar waar betrokkene in het verleden goede zelfredzaamheid heeft gehad.
9. Kunt u op basis van de objectieve medische bevindingen aangeven welke beperkingen er zijn ten aanzien van het verrichten van arbeid?
De beperkingen ten aanzien van het verrichten van arbeid worden bepaald door de verhoogde vermoeibaarheid van betrokkene en de verminderde spankracht; de door betrokkene ervaren beperkingen kunnen passen bij een zich herstellende depressieve stoornis.
10. Wat is uw visie over het verloop van het herstel van verzekerde?
Daar waar de overbelasting pas rond 2008 tot rust gekomen is doordat allerlei oude zaken eerst afgehandeld moesten zijn, moet gezien worden dat de startdatum van herstel niet al begonnen is op de datum van ziekmelding op 16-04-2007; er kan dus hierin een discrepantie zijn tussen de duur van ziekmelding en de duur van het herstel.
Er moet geacht worden dat betrokkene volledig kan herstellen.”
In de loop van 2009 heeft [eiser] Nationale-Nederlanden laten weten dat het weer slechter met hem gaat en dat hij weer minder werkt dan voorheen. Er doen zich dan ook in zijn privéleven weer complicaties voor zoals al eerder, onder meer in 2004, het geval is geweest. Zijn vriendin, die zwanger is, kampt met forse psychische problemen die hun weerslag hebben op [eiser] . Daarop wordt de arbeidsongeschiktheidsklasse door Nationale-Nederlanden bijgesteld naar 65-80% per 9 juli 2009 en per 1 oktober 2009 naar 80-100%.
Op 26 april 2010 en 13 september 2010 is [eiser] op verzoek van Nationale- Nederlanden gezien door controlerend huisarts [betrokkene 4] . Die stelt vast dat de prognose onverminderd gunstig is, maar dat het herstel langer gaat duren; de depressieve partner is een grote negatieve factor. Het arbeidsongeschiktheidspercentage is verlaagd naar 65-80% per 13 september 2010.
De eigen huisarts van [eiser] heeft op 30 augustus 2010 verslag gedaan aan Nationale-Nederlanden en aangegeven dat sprake is van klachten die passen bij een depressie.
In april 2011 is [eiser] weer bezocht door arbeidsdeskundige [betrokkene 2] . [eiser] laat dan weten zich wat beter te voelen. Daarop is besloten tot een herexpertise door psychiater [betrokkene 3] . In diens rapport van 17 oktober 2011 vermeldt [betrokkene 3] , voor zover van belang, het navolgende:
“Conclusie:
Vermoeidheidsklachten en verhoogde vermoeidheid ten gevolge van diverse problemen bij een man met depressieve stoornis in remissie. In DSM termen kan dit ook omschreven worden als een aanpassingsstoomis met depressieve kenmerken, chronisch, naar aanleiding van diverse problemen bij een man met een depressieve stoornis in remissie onder medicatie.”
Ten aanzien van de prognose staat in zijn rapport vermeld:
“De prognose van de chronische aanpassingsstoomis is niet te geven. Er is een relatie met de mate waarin het lukt om life-events af te sluiten.”
En ten aanzien van de beperkingen:
“De beperkingen liggen op het gebied van concentreren en verdelen van de aandacht; bij het doelmatig handelen komen er problemen ten gevolge van planning en het overzicht; eenmaal gestart lukt het wel.
Het tempo van betrokkene is verlaagd; in sociaal functioneren is het moeilijk emotionele problemen van anderen te hanteren, bijvoorbeeld in zijn relatie; dit is zeer belastend.
Eigen gevoelens uiten gaat lastig, maar het is wel verbeterd.
Omgaan met conflicten bijvoorbeeld in de relatie is lastig.”
Na de herexpertise van [betrokkene 3] is [eiser] op 5 januari 2012 bezocht door arbeidsdeskundige [betrokkene 5] . Besproken is dat [eiser] zijn werkzaamheden geleidelijk weer zou gaan uitbreiden per 1 februari 2012. Hij wordt tegen die datum ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 55-65%, per 1 maart in 45-55% en per 1 april in 35-45%.
Bij een bezoek van arbeidsdeskundige [betrokkene 5] van 26 juli 2012 blijkt geen verdere verbetering te hebben plaatsgevonden. De echtgenote van [eiser] is inmiddels bevallen van een tweede kind en de gezondheid van moeder en kind laten te wensen over, terwijl [eiser] zelf erg moe is. Daarop heeft Nationale-Nederlanden nadere psychologische hulp aangeboden via Ascender en de mate van arbeidsongeschiktheid onveranderd bepaald op 35-45%.
De intake-rapportage van Ascender van 20 augustus 2012 vermeldt onder het kopje ‘diagnose’:
“De klachten imponeerden als een ongedifferentieerde somatoforme stoornis (surmenage) bij een man met vermijdende persoonskenmerken.”
En onder het kopje ‘prognose’:
“De prognose is matig. De klachten lijken te worden in stand gehouden doordat hij nog steeds met dreigingen van zijn ex-compagnon te maken heeft. Hij heeft al langere tijd terugkerende spanningen. De klachten worden nu mede bepaald doordat zijn partner psychische klachten heeft. Het is wenselijk dat zijn partner ook hulp gaat zoeken om de huidige situatie te doorbreken.”
Bij Ascender is [eiser] op eigen verzoek onder behandeling gekomen van psycholoog [betrokkene 6] . Arbeidsdeskundige [betrokkene 5] heeft [eiser] tussen 25 oktober 2012 en 11 juni 2013 nog een aantal malen bezocht en tevens met toestemming van [eiser] contact gehad met psycholoog [betrokkene 6] .
Vanaf januari 2013 woont [eiser] niet meer bij zijn gezin, maar heeft hij zelfstandig een woning betrokken.
[eiser] is op advies van arbeidsdeskundige [betrokkene 5] per 15 januari 2013 ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 25-35% met een volledige afbouw per 1 september 2013, in verband met - volgens [betrokkene 5] - geboekte vooruitgang.
Bij eindrapport van 7 juni 2013 van psycholoog [betrokkene 6] heeft deze vastgesteld dat de psychologische begeleiding stagneert en de re-integratie niet verder toeneemt, mede als gevolg van relatieproblemen.
[eiser] heeft Nationale-Nederlanden bij brief van 30 september 2013 laten weten van oordeel te zijn dat hij nooit heeft ingestemd met volledige werkhervatting per 1 september 2013 en hij stelt voor tot 31 december 2013 het oude uitkeringspercentage van 30% (op basis van 25-35% arbeidsongeschiktheid) te hanteren. Daarmee heeft Nationale-Nederlanden vervolgens ingestemd.
Op 14 mei 2014 heeft [eiser] zich opnieuw arbeidsongeschikt gemeld, waarna hij is bezocht door arbeidsdeskundige [betrokkene 5] . Bij die gelegenheid meldde [eiser] dat hij is gezien door een internist en dat er een diagnose is gesteld. Het betreft de diagnose hemochromatose14 met verdenking van sarcoïdose.15 De medisch adviseur van Nationale-Nederlanden, die de nieuwe medische informatie heeft ingezien, concludeert dat de moeheidsklachten op een termijn van 6 tot 12 maanden kunnen verbeteren.
Omdat [eiser] zich echter op het standpunt stelt in het geheel niet meer te kunnen werken, is hij in opdracht van Nationale-Nederlanden onderzocht door verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 7] . [betrokkene 7] is niet in loondienst bij Nationale-Nederlanden. [betrokkene 7] heeft gerapporteerd op 22 december 2014. Hij acht het mogelijk activiteiten tijdcontingent op te bouwen, hetgeen tot herstel moet kunnen leiden. Volgens hem zijn er duurzaam benutbare mogelijkheden, naast beperkingen. In het kader van het inzage- en correctierecht heeft de verzekeringsgeneeskundige zijn rapport op 17 december 2014 eerst toegestuurd aan [eiser] . [eiser] heeft vervolgens op 17 december 2014 om een kleine wijziging verzocht. In het rapport van [betrokkene 7] staat vermeld dat [eiser] daarover het volgende schrijft:
“Ik zou graag een woord willen toevoegen nl. : enige. Verder akkoord.
dit de enige verklaring voor zijn vermoeidheidsklachten is, is op basis van de informatie niet vast te stellen.”
Op grond van de bevindingen van [betrokkene 7] heeft Nationale-Nederlanden [eiser] bericht dat de door [betrokkene 7] vastgestelde milde beperkingen mogelijk niet zullen leiden tot het vaststellen van arbeidsongeschiktheid van meer dan 25%. Daarop heeft [eiser] Nationale-Nederlanden laten weten dat hij inmiddels over nadere informatie van zijn longarts, dokter [betrokkene 8] , beschikt, die heeft bevestigd dat er sprake is van een “verdenking op sarcoïdose”. Het verslag van de betreffende longarts van 23 maart 2015 vermeldt: “Beleid is expectatief” en “geen noodzaak tot behandeling. Geen complicaties” en “geen adviezen ten aanzien van werk en hervatting”.
Desgevraagd heeft verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 7] op verzoek van Nationale- Nederlanden een aanvullend rapport uitgebracht op 1 mei 2015 en te kennen gegeven dat de nadere informatie van dokter [betrokkene 8] hem geen aanleiding geeft zijn eerdere rapport te wijzigen.
Op 3 juni 2015 heeft [eiser] Nationale-Nederlanden in kennis gesteld van nieuwe informatie van het AMC. Volgens hem is sprake van een zeldzame combinatie van sarcoïdose en hemochromatose. De door Nationale-Nederlanden ingeschakelde medisch adviseur zag echter in die informatie geen aanleiding voor het aannemen van meer beperkingen dan waarvan verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 7] reeds eerder was uitgegaan.
Bij brief van 7 oktober 2015 heeft Nationale-Nederlanden op basis van een nieuwe arbeidsdeskundige rapportage aan [eiser] laten weten dat hij voor minder dan 25% arbeidsongeschikt wordt geacht en dat de uitkering, die reeds geheel is gestopt per 31 december 2013, dus niet zal worden hervat.
Bij e-mail van 9 mei 2016 heeft internist [betrokkene 9] aan [eiser] desgevraagd bevestigd, dat hij heeft geconstateerd dat sprake is van aanhoudende vermoeidheid bij sarcoïdose en hemochromatose, die ook kan blijven bestaan na aderlaten.
3 Procesverloop
[eiser] heeft Nationale-Nederlanden bij dagvaarding van 7 juni 2016 in rechte betrokken en onder meer gevorderd:
- voor recht te verklaren dat [eiser] vanaf 24 oktober 2007 volledig arbeidsongeschikt moet worden geacht; en
- Nationale-Nederlanden te veroordelen tot betaling uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering vanaf 24 oktober 2007 op basis van 100% arbeidsongeschiktheid, subsidiair benoeming van een gerechtelijk deskundige om de mate van arbeidsongeschiktheid per die datum vast te stellen.
[eiser] heeft aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.16 [eiser] stelt zich primair op het standpunt dat hij sinds 2007 onafgebroken arbeidsongeschikt is, zoals volgens hem blijkt uit de overgelegde behandelinformatie. Hij lijdt aan sarcoïdose en hemochromatose en is daardoor ernstig chronisch vermoeid, wat het volgens hem geheel onmogelijk maakt zijn consultantswerkzaamheden te verrichten. Voor zover de door Nationale-Nederlanden ingeschakelde verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 7] anders oordeelt, dient daaraan voorbij te worden gegaan. Diens conclusies zijn niet juist in het licht van de vaststaande vermoeidheid als gevolg van de sarcoïdose en hemochromatose.
Subsidiair is [eiser] van mening, dat de op verzoek van Nationale-Nederlanden opgemaakte rapportages buiten beschouwing moeten blijven, nu die eenzijdig zijn opgesteld, zonder overleg daarover met [eiser] . Artikel 14 van de polisvoorwaarden, waarbij is bepaald dat de verzekeraar de mate van arbeidsongeschiktheid vaststelt aan de hand van door haar aan te wijzen medische en andere deskundigen, is namelijk een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13/EEG dat vernietigbaar is. Als de rechtbank van oordeel mocht zijn dat de voortdurende volledige arbeidsongeschiktheid niet reeds op grond van de behandelinformatie vaststaat, dienen dan ook de bevindingen van verzekeringsarts [betrokkene 7] en de daaruit voortvloeiende arbeidsdeskundige beoordelingen en medische adviezen buiten beschouwing te blijven en moet [eiser] volledig arbeidsongeschikt worden geacht, totdat op een juiste manier, door een onafhankelijk gerechtelijk deskundige, de (mate van) arbeidsongeschiktheid is vastgesteld, aldus [eiser] . Hij heeft daarbij verwezen naar arresten van het Hof van Justitie, te weten: EU 14 juni 2012, C-618/10, ECLI:EU:C:2012:349 (Banco Español de Crédito) en EU 21 december 2016, C-154/15, C-307/15, C-308/15, (Naranjo), alsmede twee arresten in dezelfde zaak van hof Arnhem-Leeuwarden van 22 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2316 (tussenarrest) en 30 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6941 (eindarrest) (X/Achmea). Ingeval een nieuwe deskundige door de rechtbank zal worden benoemd, behoort die geen kennis te nemen van de verzekeringsgeneeskundige rapportages van [betrokkene 7] , noch van de daarop gebaseerde arbeidsdeskundige rapportages en medische adviezen, nu die rapportages onrechtmatig tot stand zijn gekomen. Tegen gebruik van de eveneens eenzijdig opgestelde rapportage van [betrokkene 3] heeft [eiser] geen bezwaar; met de inhoud daarvan kan hij zich verenigen. Eventuele bewijsproblemen als gevolg van het buiten beschouwing laten van eerdere rapportages dienen voor rekening en risico van Nationale-Nederlanden te blijven, omdat zij tot op heden heeft verzuimd op juiste wijze de arbeidsongeschiktheid vast te stellen, aldus [eiser] .
Nationale-Nederlanden17 erkent dat sprake is van sarcoïdose en hemochromatose en vermoeidheidsklachten, maar betwist dat reeds op die grond zou vaststaan dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis. Voorts betwist zij dat artikel 14 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. De casus die in de zojuist genoemde arresten van hof Arnhem-Leeuwarden speelde, is volgens haar essentieel anders dan de onderhavige, nu in het geval van [eiser] het verzekeringsgeneeskundige traject - anders dan in voornoemde zaak - naar behoren is verlopen. Verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 7] heeft zelfstandig onderzoek verricht en voorhanden zijnde medische informatie bij zijn oordeel betrokken en vervolgens een functionele mogelijkhedenlijst (verder: FML) opgesteld. Op basis van dat correct opgestelde FML is nadien een arbeidsdeskundige beoordeling gemaakt, zoals gebruikelijk is. Bovendien bevat artikel 14 een bezwaartermijn voor de verzekeringnemer van 30 dagen, terwijl gesteld noch gebleken is dat [eiser] binnen die termijn bezwaar heeft gemaakt tegen de rapportage van [betrokkene 7] . Integendeel, [eiser] was behoudens een kleine aanpassing akkoord. Onder die omstandigheden is [eiser] aan de uitkomsten van de verrichte onderzoeken gebonden, aldus Nationale- Nederlanden.
Indien de rechtbank desondanks zou oordelen dat aan de rapportages van [betrokkene 7] en de daaruit voortvloeiende arbeidsdeskundige beoordelingen geen doorslaggevend belang toekomt, omdat die rapportages eenzijdig zijn opgesteld, behoort de nieuw te benoemen deskundige volgens Nationale-Nederlanden in ieder geval wel kennis te nemen van die eerder opgestelde rapportages, nu daarin niet alleen conclusies staan, maar ook anamneses en feitelijke informatie betreffende het verloop van de re-integratie. Nationale-Nederlanden acht het voorts onjuist dat [eiser] zou kunnen beslissen welke rapportages wel worden meegenomen en welke niet. Dat zou leiden tot onredelijke ‘cherry picking’, aldus Nationale-Nederlanden.
De rechtbank heeft vooropgesteld dat niet in geschil is dat op grond van artikel 5 van de toepasselijke polisvoorwaarden dient te worden beoordeeld of sprake is van objectief medisch vast te stellen stoornissen in relatie tot ziekte. Vast staat dat [eiser] lijdt aan sarcoïdose en hemochromatose en dat die aandoeningen kunnen leiden tot klachten van vermoeidheid en daaruit voortvloeiende beperkingen. Volgens de rechtbank spitst het geschil zich toe op de vraag of de door [eiser] geuite vermoeidheidsklachten en de daaruit voortvloeiende beperkingen uitsluitend en alleen kunnen worden verklaard door de ziektes sarcoïdose en/of hemochromatose, zoals [eiser] stelt, of dat die klachten en beperkingen (mede) veroorzaakt zijn door aan de persoon van [eiser] gekoppelde gedragsmatige factoren, waarvoor de polis geen dekking biedt, zoals Nationale-Nederlanden naar voren heeft gebracht (tussenvonnis 15 november 2017, rov. 4.6.).
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 15 november 2017 geoordeeld dat geen grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen van [eiser] voor zover die zien op de periode tot 31 december 2013, kort gezegd omdat het dossier geen aanknopingspunten biedt voor de conclusie dat [eiser] in die periode volledig arbeidsongeschikt was (tussenvonnis, rov. 4.7.-4.8.).
De beoordeling door de rechtbank heeft zich daarom toegespitst op de situatie vanaf 2014. De rechtbank heeft ten behoeve van die beoordeling als volgt weergegeven hoe het rapport van verzekeringsarts [betrokkene 7] tot stand is gekomen en hoe Nationale-Nederlanden haar standpunt heeft bepaald:
“4.9. Vervolgens dient te worden beoordeeld wat de situatie is vanaf 2014. Vaststaat dat [eiser] zich op 14 mei 2014 opnieuw arbeidsongeschikt heeft gemeld, nadat hij de diagnose hémochromatose met verdenking van sarcoïdose had gekregen. Hij stelde zich toen op het standpunt volledig arbeidsongeschikt te zijn als gevolg van de volgens hem met die aandoeningen verbonden vermoeidheid. Aangezien de medisch adviseur van Nationale- Nederlanden de mening was toegedaan dat de moeheidsklachten op termijn van zes tot twaalf maanden zouden kunnen verbeteren, heeft Nationale-Nederlanden besloten een extern verzekeringsgeneeskundig onderzoek te laten verrichten naar de medische klachten en de daaruit voortvloeiende beperkingen en daartoe verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 7] ingeschakeld. Vaststaat dat [eiser] bij de keuze van de verzekeringsgeneeskundige geen inspraak heeft gehad. [betrokkene 7] heeft alvorens zijn rapport aan Nationale-Nederlanden aan te bieden [eiser] de gelegenheid geboden opmerkingen van feitelijke aard te maken in het kader van het inzage- en correctierecht. [eiser] heeft daarvan gebruik gemaakt. In zijn reactie op het conceptrapport heeft hij te kennen gegeven akkoord te zijn met de rapportage maar wel het woord ‘enige’ toe te willen voegen in een opgenomen zin, waardoor die zin is komen te luiden: “dat dit de enige verklaring voor zijn vermoeidheidsklachten is, is op basis van de informatie niet vast te stellen.”
[betrokkene 7] acht in diens rapportage van 22 december 2014 een puur somatische basis voor de klachten minder aannemelijk. Hij tekent daarbij aan dat door aderlating de ijzerstapeling in het bloed is verminderd maar dat een en ander niet tot vermindering van vermoeidheidsklachten heeft geleid, waardoor een eenduidige relatie tussen de klachten en de ijzerstapeling minder aannemelijk is en hij wijst daarbij op de vele belastende privé omstandigheden aan de zijde van [eiser] . Volgens hem is chronische vermoeidheid doorgaans multifactorieel bepaald en kunnen de hemochromatose en de sarcoïdose wel een rol spelen, maar niet de ernst van de ervaren klachten verklaren. De medisch objectiveerbare beperkingen zijn volgens [betrokkene 7] dan ook minder ernstig dan de door [eiser] subjectief ervaren beperkingen en [betrokkene 7] stelt vervolgens de medisch objectiveerbare beperkingen vast in een FML. Hij adviseert daarbij de activiteiten tijdcontingent op te bouwen. Ook na kennisname van nadere informatie van de longarts heeft [betrokkene 7] geen aanleiding gezien zijn rapport aan te passen. [eiser] heeft in 2015 voorts nog informatie van internist professor Annema van het AMC aan Nationale-Nederlanden ter beschikking gesteld, waarin staat vermeld dat er voor zover bekend geen associatie is tussen sarcoïdose en hemochromatose, maar dat beide ziekten zeer wel chronische moeheid kunnen geven. Ook die informatie heeft aan de zijde van Nationale-Nederlanden geen aanleiding gegeven tot wijziging van haar standpunt.”
Volgens de rechtbank moest door een verzekeringsgeneeskundige worden vastgesteld in hoeverre de klachten van [eiser] worden veroorzaakt door de aandoeningen (rov. 4.11.). De vraag die partijen verdeeld houdt, is of dat middels de rapportage van [betrokkene 7] correct is gebeurd, waarbij [eiser] betwist dat hij aan de bevindingen van [betrokkene 7] gebonden is omdat de eenzijdige inschakeling van [betrokkene 7] volgens hem onrechtmatig is (rov. 4.12.). De rechtbank heeft daarover het volgende overwogen:
“4.11. De rechtbank is - anders dan [eiser] - van oordeel dat niet reeds op basis van de medische behandelinformatie vanaf 2014 door de rechtbank kan worden vastgesteld dat sprake is volledige arbeidsongeschiktheid in de zin van polis. Weliswaar staat vast dat de bij [eiser] vastgestelde sarcoïdose en hémochromatose tot vermoeidheidsklachten kunnen leiden, maar of, en zo ja in hoeverre, de klachten die door [eiser] worden aangegeven ook daadwerkelijk (alleen) voortvloeien uit de gestelde diagnoses dient objectief medisch te worden vastgesteld door een verzekeringsgeneeskundige. Dat klemt temeer daar [eiser] blijkens eerdere informatie aanvankelijk met name last had van burn-out en psychische klachten als gevolg van life events, waardoor zeker niet valt uit te sluiten dat andere niet- medische factoren een belangrijke rol spelen.
Nationale-Nederlanden stelt zich op het standpunt dat de nodige objectieve medische beoordeling inmiddels correct heeft plaatsgevonden door inschakeling van extern verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 7] en dat zij dan ook in redelijkheid mag afgaan op diens bevindingen en de daarop gebaseerde arbeidsdeskundige conclusies. [eiser] betwist dat hij aan die conclusies gebonden is, omdat de eenzijdige inschakeling van [betrokkene 7] naar zijn zeggen onrechtmatig is en de betreffende polisvoorwaarde - waarop een en ander is gebaseerd - buiten toepassing dient te worden gelaten op grond van de hiervoor genoemde jurisprudentie.
Niet in geschil is dat over de polisvoorwaarden niet is onderhandeld en dus ook niet over artikel 14. Nationale-Nederlanden neemt dit beding standaard op in haar polisvoorwaarden bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. De rechtbank stelt vast dat op verzoek van Nationale-Nederlanden op grond van artikel 14 verzekeringsgeneeskundig onderzoek heeft plaatsgevonden van [eiser] door [betrokkene 7] en [betrokkene 7] de aanwezige medische behandelinformatie in zijn rapporten heeft betrokken. Daarnaast staat vast dat [betrokkene 7] een zelfstandig werkend verzekeringsgeneeskundige is, die niet in loondienst is van Nationale-Nederlanden en dat hij zijn rapport in het kader van het inzage- en correctierecht eerst aan [eiser] heeft toegezonden.”
De rechtbank heeft op grond van het voorgaande overwogen dat de vraag beantwoord moet worden of artikel 14 van de polisvoorwaarden in strijd is met het consumentenrecht (rov. 4.14.). Het betoog van Nationale-Nederlanden dat [eiser] reeds gebonden is aan de eenzijdig opgemaakte rapportages, omdat de bezwaartermijn ongebruikt is verstreken, heeft de rechtbank verworpen; volgens haar is duidelijk dat [eiser] bij voortduring heeft gesteld dat hij volledig arbeidsongeschikt is, waaruit blijkt dat hij het met de andersluidende rapportages niet eens was (rov. 4.15.). De rechtbank heeft verder overwogen dat als artikel 14 van de polisvoorwaarden oneerlijk wordt bevonden, dit consequenties zal hebben voor de bewijsrechtelijke status van de reeds bestaande rapportages. Hierover heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“4.16. Indien de rechtbank [eiser] zou volgen in zijn stellingen en, zoals hij vordert, zou oordelen dat polisvoorwaarde 14 een oneerlijk beding is dat buiten toepassing moet worden gelaten, kan naar oordeel van de rechtbank in dat geval geen doorslaggevend gewicht worden toegekend aan de reeds opgemaakte eenzijdige rapportages van [betrokkene 7] en de daaruit voortvloeiende arbeidsdeskundige rapportages. Dat brengt met zich dat in voorkomend geval alsnog een onafhankelijk gerechtelijk deskundige(n) moet(en) worden benoemd teneinde de (mate van) arbeidsongeschiktheid te beoordelen. Alsdan moeten partijen wel vooraf in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de persoon van de deskundige(n) en de aan hem/hen te stellen vragen. De te benoemen verzekeringsgeneeskundige moet in dat geval hernieuwd objectief onderzoek doen naar de gevolgen van de bij [eiser] geconstateerde medische aandoeningen, waarna een in samenspraak aangezochte arbeidsdeskundige aan de slag kan, teneinde het arbeidsongeschiktheidspercentage te kunnen vaststellen.”
De rechtbank heeft, mede gezien het zaaksoverstijgende belang van duidelijkheid op de voorliggende principiële punten, aanleiding gezien prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad (rov. 4.19.). De rechtbank heeft in rov. 4.20. een aantal vragen geformuleerd en partijen conform art. 392 lid 2 Rv in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het voornemen om prejudiciële vragen te stellen, alsmede over de inhoud van die vragen.
Bij tussenvonnis van 7 maart 2018 heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen akkoord zijn met het stellen van prejudiciële vragen, maar dat zij de vraagstelling op enkele punten aangepast wensen te zien. De rechtbank heeft daarin aanleiding gezien de vraagstelling zoals deze in het tussenvonnis van 15 november 2017 is weergegeven aan te passen. In het tussenvonnis van 7 maart 2018, waarvan een afschrift ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen op 8 maart 2018, heeft de rechtbank de vragen zoals deze hiervoor (randnummer 1.6) zijn weergegeven aan de Hoge Raad voorgelegd.
[eiser] en Nationale-Nederlanden hebben schriftelijke opmerkingen ingediend en zich voorts uitgelaten over de schriftelijke opmerkingen van de ander.