Parket bij de Hoge Raad, 03-02-2017, ECLI:NL:PHR:2017:73, 16/04081
Parket bij de Hoge Raad, 03-02-2017, ECLI:NL:PHR:2017:73, 16/04081
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 3 februari 2017
- Datum publicatie
- 21 april 2017
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2017:73
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:773
- Zaaknummer
- 16/04081
Inhoudsindicatie
Prejudiciële vraag (art. 392 Rv). Effectenlease (Dexia). Onredelijk beding in de zin van Richtlijn 93/13? Aan te leggen maatstaf; vergelijking contractuele en wettelijke regeling; HvJEU 14 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374 (Aziz) en HvJEU 16 januari 2014, ECLI:EU:C:2014:10, NJ 2014/247 (Constructora Principado). Schadevergoeding bij beëindiging dan wel ontbinding wegens wanbetaling lessee. Toepassing art. 6:277 BW bij effectenleaseovereenkomst met financiële instelling.
Conclusie
Rolnr. 16/04081
Mr M.H. Wissink
Zitting: 3 februari 2017
Conclusie inzake een verzoek om een prejudiciële beslissing in de zaak tussen
[A]
(hierna: [A])
en
Dexia Nederland B.V
(hierna: Dexia)
nleiding
Bij een tussentijdse beëindiging van een voor bepaalde duur gesloten effectenleaseovereenkomst wegens wanbetaling van de afnemer, verkoopt Dexia de geleasete aandelen en verrekent zij de opbrengst daarvan met het restant van de leasesom en met enige kosten. Het restant van de leasesom bestaat uit de nog niet betaalde rentetermijnen en de resterende hoofdsom. Het restant van de leasesom wordt bij deze beëindiging onmiddellijk opeisbaar en door Dexia contant gemaakt tegen 5% op jaarbasis. Dexia baseert zich daarbij op art. 6 en 15 van haar Bijzondere Voorwaarden, die luiden:1
Art. 6 Bijzondere Voorwaarden
“Indien (a) lessee na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van één of meer maandtermijnen of het nakomen van enige andere verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst of enige andere soortgelijke lease-overeenkomst als de onderhavige overeenkomst, of (b) lessee surséance van betaling aanvraagt of failliet wordt verklaard, is de Bank gerechtigd de overeenkomst en alle andere soortgelijke lease-overeenkomsten terstond te beëindigen en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom(-men) uit hoofde van alle lopende lease-overeenkomsten soortgelijk als de onderhavige overeenkomst in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen op een door de Bank te bepalen moment ter beurze of anderszins. De Bank zal de opbrengst van die verkoop in mindering brengen op datgene wat lessee haar verschuldigd is. Een eventueel batig saldo zal alsdan door de Bank aan lessee worden uitbetaald.”
Art. 15 Bijzondere Voorwaarden
“(…)2 In geval van ontbinding van de overeenkomst zal de vordering van de lessee bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden op de datum van ontbinding verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom. De contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW.”
In de rechtspraak is twijfel gerezen over de vraag, kort gezegd, of bedingen in de algemene voorwaarden die Dexia toestaan om de toekomstige rentetermijnen in rekening te brengen, oneerlijk zijn in de zin van Richtlijn 1993/13/EG (hierna: de Richtlijn) en daarmee onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar in de zin van art. 6:233 sub a BW. HR 10 juli 2015 ([…]/Dexia) oordeelde dat de rechter deze kwestie zo nodig ambtshalve moet onderzoeken.3 Het gerechtshof Amsterdam legt die vraag thans voor ten aanzien van art. 6 Bijzondere Voorwaarden en betrekt daarbij mede of het voor de beoordeling van de (on)eerlijkheid van de bedingen uitmaakt of de overeenkomst voor de afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormt. 4 Zijn vragen luiden:
“1. is art. 6 Bijzondere voorwaarden in samenhang met art. 15 Bijzondere voorwaarden en gelet op de wettelijke regeling van huurkoop, de aard van de goederen, de omstandigheden rondom de sluiting van de overeenkomst en de omstandigheid dat gedurende de looptijd niet wordt afgelost op het aankoopbedrag, een beding dat op grond van Richtlijn 93/13 als oneerlijk moet worden beschouwd?;
2. maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag uit of de verplichtingen uit de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden?”
Het hof heeft aangegeven dat zijn vragen zijn bedoeld om hem in staat te stellen om, met behulp van de daarop te geven antwoorden, in deze en andere concrete zaken te beslissen of art. 6 Bijzondere Voorwaarden een beding is dat uit het oogpunt van de in de Richtlijn gegeven criteria oneerlijk is en dus buiten toepassing dient te blijven (rov. 2.3 van het verwijzingsarrest). Het gaat er dus om, zo begrijp ik, dat Uw Raad nadere handvatten biedt voor de beoordeling van de (on)eerlijkheid van dit beding.
De vragen moeten worden begrepen tegen de achtergrond van de rechtspraak over effectenleaseovereenkomsten. Ik breng daarvan het volgende in herinnering.5
De door de afnemer te betalen leasesom bestaat uit de hoofdsom, rente en eventuele kosten. Veelal wordt onderscheid gemaakt tussen reeds betaalde rente, aflossing en kosten (ook wel betaalde termijnen of de inleg genoemd) en de restschuld. Indien na verrekening van de verkoopopbrengst en het restant van de leasesom Dexia nog een vordering heeft op haar afnemer is, kort gezegd, sprake van een restschuld. Thans gaat het om de nog resterende rentetermijnen die mede de omvang van de restschuld bepalen.6
Weliswaar is volgens vaste rechtspraak de restschuld aan te merken als schade die de afnemer lijdt als gevolg van onrechtmatig handelen door (een rechtsvoorganger van) Dexia bestaande uit schending van een precontractuele zorgplicht, maar deze schade wordt niet volledig vergoed. In beginsel blijft de restschuld voor 1/3 deel wegens eigen schuld voor rekening van de afnemer (voor de inleg geldt hetzelfde indien sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last; is dat niet het geval dan blijft de inleg volledig voor rekening van de afnemer).7
Dat de restschuld is aan te merken als schade van de afnemer, staat er op zichzelf niet aan in de weg dat de restschuld, voor zover zij voor rekening van de afnemer blijft, door Dexia van de afnemer kan worden gevorderd. De rechtspraak oordeelt dat nu de leaseovereenkomst als zodanig rechtsgeldig is, Dexia in beginsel nakoming kan verlangen door de afnemer van diens contractuele verplichtingen, waaronder de bij een tussentijdse beëindiging contractueel verschuldigde vergoeding ter zake van resterende maandtermijnen.8
De hoogte van de restschuld wordt mede bepaald door de verschuldigdheid van toekomstige rentetermijnen. Zouden deze termijnen niet verschuldigd zijn omdat art. 6 Bijzondere Voorwaarden een oneerlijk beding is, dan is de restschuld lager, is er geen restschuld of heeft de afnemer wellicht zelfs nog geld tegoed van Dexia. Daarmee zijn de gestelde prejudiciële vragen van belang voor vele nog af te wikkelen effectenleaseovereenkomsten waarin de afnemer een deel van zijn schade ter zake van de restschuld zelf moet dragen.9
Hierna volgt eerst een samenvatting van de feiten en het procesverloop (sub 2), het beoordelingskader (sub 3) en de door het hof genoemde relevante elementen voor de beoordeling van art. 6 Bijzondere Voorwaarden (sub 4). Vervolgens bespreek ik twee voorvragen (sub 5) en de door hof gestelde vragen (sub 6).
2 Feiten en procesverloop
De volgende feiten zijn vastgesteld.10
( i) [A] heeft de volgende leaseovereenkomsten ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld met Dexia als wederpartij:
|
Nr. |
Contractnr. |
Datum |
Naam overeenkomst |
Looptijd |
Leasesom |
|
I |
[001] |
03-01-2001 |
Profit Effect |
120 mnd |
€ 29.578,92 |
|
II |
[002] |
03-01-2001 |
Triple Effect |
36 mnd |
€ 28.557,36 |
|
III |
[003] |
03-01-2001 |
Profit Effect |
120 mnd |
€ 29.394,88 |
|
IV |
[004] |
03-01-2001 |
Profit Effect |
120 mnd |
€ 29.394,88 |
|
V |
[005] |
03-01-2001 |
Triple Effect |
36 mnd |
€ 28.557,36 |
(ii) In totaal heeft [A] op grond van de lease-overeenkomsten volgens Dexia een bedrag van € 38.178,39 aan maandtermijnen aan Dexia betaald en € 5.009,47 aan dividenden en andere voordelen ontvangen.
(iii) Dexia heeft met betrekking tot de lease-overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de volgende resultaten:
|
Nr. |
Datum eindafrekening |
Resultaat |
Betaald |
|
I |
07-11-2007 |
- € 8.478,82 |
Nee |
|
II |
02-01-2004 |
- € 12.702,37 |
Nee |
|
III |
07-11-2007 |
- € 7.741,66 |
Nee |
|
IV |
07-11-2007 |
- € 7.741,66 |
Nee |
|
V |
02-01-2004 |
- € 12.702,37 |
Nee |
Dexia vordert veroordeling van [A] tot betaling van € 15.978,81 (inclusief buitengerechtelijke kosten) met wettelijke rente en proceskosten. Daartoe voert Dexia aan dat [A] in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten. [A] heeft in reconventie gevorderd, kort gezegd, terugbetaling van al hetgeen in het kader van de overeenkomsten is betaald, met rente en kosten. De kantonrechter heeft in conventie [A] veroordeeld om aan Dexia te betalen het bedrag van € 12.503,09 met de wettelijke rente zoals omschreven in het vonnis, in reconventie de vorderingen afgewezen en [A] in de proceskosten veroordeeld. [A] heeft principaal appel ingesteld tegen dit vonnis, Dexia incidenteel appel.
In zijn tussenarrest van 30 september 2014 (hierna: TA1) overweegt het hof dat de vijf overeenkomsten restschuldproducten11 zijn en naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [A] legden (rov. 3.2.2, 3.2.3, 3.4). De drie Profit Effect Overeenkomsten zijn tussentijds beëindigd en Dexia vordert op grond van art. 6 Bijzondere Voorwaarden de resterende 38 maandelijkse rentetermijnen hetgeen contant gemaakt neerkomt op € 4.764,77 per overeenkomst (rov. 3.11). Het hof moet ambtshalve onderzoeken of een dergelijk beding als oneerlijk kan worden aangemerkt en stelt partijen in de gelegenheid zich daarover uit te laten (rov. 3.12).
Bij tussenarrest van 15 december 2015 (hierna: TA2) overweegt het hof voornemens te zijn prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen (rov. 2.14). Deze vragen betreffen, samengevat,
- of art. 6 Bijzondere Voorwaarden een beding is in de zin van artikel 1, aanhef en onder e dan wel onder o van de bijlage bij Richtlijn 93/13 respectievelijk of het op grond van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn 93/13 als oneerlijk moet worden beschouwd (vragen a-c);
- of bij de beantwoording een rol speelt op welk moment Dexia de overeenkomst beëindigt en/of de hoogte van het bedrag dat de afnemer uit hoofde van de resterende termijnen verschuldigd is (vraag d);
- of bij de beantwoording een rol speelt dat de opbrengst van de aandelen (i) lager is dan de (restant) hoofdsom, (ii) lager is dan de som van de (restant) hoofdsom en de resterende termijnen, maar als gevolg van de verrekening van het genoten voordeel uit andere leaseovereenkomsten er geen restschuld is, dan wel (iii) gelijk aan of hoger is dan de som van de (restant) hoofdsom en de resterende termijnen en er daarom geen restschuld is (vraag e).
Bij tussenarrest van 9 augustus 2016 (hierna: TA3) stelt het hof de eerder genoemde vragen.
In de procedure bij de Hoge Raad zijn schriftelijke opmerkingen (hierna: SO) ingediend door [A] en door Dexia. Zij hebben op elkaars opmerkingen gereageerd.
3 Beoordelingskader
Het beoordelingskader wordt gevormd door de oneerlijkheidstoets van de Richtlijn.
Het hof heeft overwogen dat de Richtlijn van toepassing is (rov. 2.5 TA2) en dat art. 6 Bijzondere Voorwaarden geen kernbeding is (rov. 2.5 TA2),12 ook niet in het licht van art. 3(b) van de Overeenkomst Profit Effect. Die bepaling voorziet in de mogelijkheid dat de maandlasten over het vierde tot en met het tiende jaar van de looptijd worden gereduceerd, eventueel tot nihil, afhankelijk van de koersontwikkeling van de onderliggende effecten over de eerste drie jaar van de looptijd. Volgens het hof maakt de enkele mogelijkheid van rentereductie art. 6 Bijzondere voorwaarden niet tot een kernbeding (rov. 2.21 TA3).13
Ten aanzien van de oneerlijkheidstoets en de gevolgen daarvan overwoog het hof dat de matigingsbevoegdheid van art. 6:94 lid 1 BW in het onderhavige debat omtrent de (on)eerlijkheid geen rol kan spelen (rov. 2.9-2.10 TA2).14 Uitsluitend in een situatie waarin de overeenkomst na schrapping van het oneerlijke beding niet kan blijven voortbestaan kan de nationale rechter de nietigheid van dat beding verhelpen door het te vervangen door een nationaal voorschrift van aanvullend recht.15 Die situatie doet zich hier niet voor (rov. 2.11 TA2). Uit het voorgaande vloeit voort dat, als artikel 6 Bijzondere Voorwaarden in dit geval is aan te merken als een oneerlijk beding, dat artikel geheel buiten toepassing moet worden gelaten en ook niet kan worden aangepast of aangevuld (rov. 2.12 TA2).
In TA3 overweegt het hof reeds over de oneerlijkheidstoets:
“2.4 Art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Art. 4 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (zie ook HvJ EU 21 april 2016, C-377/14, punt 101).
Het HvJ EU laat het aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een beding oneerlijk is als in Richtlijn 93/13 bedoeld. De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 Richtlijn 93/13 verwijst, bevat een indicatieve en niet-uitputtende opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. In punt 1, onder e van die bijlage wordt genoemd het beding dat tot doel heeft ‘de consument die zijn verbintenissen niet nakomt een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen’. Het HvJ EU heeft geoordeeld dat deze bijlage weliswaar niet van dien aard is dat zij automatisch en uit zichzelf het oneerlijke karakter van een betwist beding kan vastleggen, maar dat zij niettemin een wezenlijk aspect vormt van de wijze waarop de bevoegde rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan benaderen (HvJ EU 26 april 2012, C-472/10, Hatosag/Invitel).
Art. 6 Bijzondere voorwaarden is geen beding dat wordt aangemerkt als onredelijk bezwarend (art. 6:236 BW) of wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn (art.6:337 BW). Art. 6 Bijzondere voorwaarden moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met Richtlijn 93/13. Een beding dat (uitsluitend) voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13 behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13. Omdat het oordeel dat dit het geval is, een specifieke motivering behoeft waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval (vgl. onder meer HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769) zal het hof hierna de argumenten bespreken die partijen in de aktes na het tussenarrest aanvoeren ter nadere toelichting dat het betreffende beding, kort gezegd, (niet) oneerlijk is. (…)”
Met betrekking tot een beding van vervroegde opeisbaarheid en punt 1, onder e van de Bijlage bij de Richtlijn, oordeelde HvJEU 14 maart 2013 (Aziz):16
“73. In het bijzonder staat het aan de verwijzende rechter, wat om te beginnen het beding betreft dat ziet op de vervroegde beëindiging in langlopende overeenkomsten wegens niet-nakoming door de schuldenaar gedurende een beperkte periode, om, zoals de advocaat-generaal in de punten 77 en 78 van haar conclusie heeft opgemerkt, met name na te gaan of aan de mogelijkheid voor de kredietverstrekker om de gehele lening terug te vorderen de voorwaarde is verbonden dat de consument een hoofdverplichting in het kader van de desbetreffende contractuele relatie niet nakomt, of deze mogelijkheid is bedoeld voor gevallen waarin die niet-nakoming voldoende ernstig is in vergelijking met de looptijd en het bedrag van de lening, of deze mogelijkheid afwijkt van de ter zake toepasselijke regels en of het nationale recht in geschikte en doeltreffende middelen voorziet die de aan een dergelijk beding gebonden consument de mogelijkheid bieden om de gevolgen van de terugvordering van de lening ongedaan te maken.
74. Wat voorts het beding betreffende de vertragingsrente betreft, zij eraan herinnerd dat het in het licht van punt 1, sub e, van de bijlage bij de richtlijn, gelezen in samenhang met de artikelen 3, lid 1, en 4, lid 1, van de richtlijn, aan de verwijzende rechter staat om, zoals de advocaat-generaal er in de punten 85 tot en met 87 van haar conclusie op heeft gewezen, met name de nationale regels te onderzoeken die van toepassing zijn op partijen indien in de betreffende overeenkomst of in andere dergelijke consumentenovereenkomsten geen regeling is getroffen, en de hoogte van de vastgestelde vertragingsrente met die van de wettelijke rente te vergelijken, teneinde na te gaan of de vertragingsrente geschikt is om de in de betrokken lidstaat met de vertragingsrente beoogde doelen te bereiken en niet verder gaat dan daartoe noodzakelijk is.”
en HvJEU 21 april 2016 (Radlinger):17
“(…) dat bij de beoordeling of de schadevergoeding die wordt opgelegd aan de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, onevenredig hoog is in de zin van punt 1, onder e) van de bijlage bij die richtlijn, moet worden nagegaan wat de cumulatieve werking is van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft, en dat het in voorkomend geval aan de nationale rechter staat om krachtens artikel 6, lid 1, van die richtlijn alle consequenties te trekken die voortvloeien uit de vaststelling dat bepaalde bedingen oneerlijk zijn, en alle bedingen waarvan is erkend dat zij oneerlijk zijn buiten toepassing te laten opdat de consument door die bedingen niet is geboden.”
4 De door het hof genoemde elementen
Het hof heeft in TA2 en TA3 aan zijn vraagstelling een aantal overwegingen ten grondslag gelegd met betrekking tot de relevante elementen voor de beoordeling van art. 6 Bijzondere Voorwaarden. Hieronder vat ik deze overwegingen samen, waarbij ik ze zoveel mogelijk groepeer.
In de eerste plaats is volgens het hof van belang de schadevergoeding waarop Dexia volgens de wet aanspraak zou kunnen maken indien zij de overeenkomst wegens een tekortkoming van de afnemer zou ontbinden. Daarover overweegt het hof (rov. 2.7 TA2):
“2.7 Dexia heeft in de overeenkomst een regeling getroffen die afwijkt van de wettelijke regeling van ontbinding. Zonder de overeengekomen opzeggingsbevoegdheid zou Dexia, indien zij de overeenkomst vanwege de tekortkoming van [A] zou hebben willen beëindigen, de overeenkomst hebben moeten ontbinden. Een overeenkomst voor bepaalde tijd kan in beginsel niet tussentijds worden opgezegd. In geval van ontbinding zou Dexia van [A] de schade hebben kunnen vorderen die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt (artikel 6:277 lid 1 BW). Nu Dexia het vervroegd afgeloste bedrag weer kan uitlenen, zou [A] in beginsel (afgezien van bijkomende kosten) slechts het verschil tussen het rentepercentage dat hij aan Dexia betaalde en het rentepercentage dat Dexia over het afgeloste bedrag gedurende de resterende looptijd nog zou kunnen krijgen als schade moeten vergoeden. De vervroegde aflossing mag niet ten koste gaan van de rente-inkomsten die voor Dexia tegenover het verstrekken van het aankoopbedrag van de effecten staan, maar bij de vaststelling van de schade dient wel te worden betrokken dat Dexia de vervroegd afgeloste bedragen eerder dan voorzien heeft teruggekregen en daarover alsnog rendement kan genereren. De toepasselijke Nederlandse wettelijke bepalingen leggen de consument in het algemeen niet de verplichting op gedurende de resterende looptijd van een lening het volledige rentepercentage over de vervroegd afgeloste hoofdsom als schade te vergoeden.”
Het hof overweegt nadien dat de slotzin van de rov. 2.7 TA2 ten onrechte geen rekening houdt met de hier toepasselijke regels over huurkoop (rov. 2.7-2.8 TA3). Daarover overweegt het hof als volgt.
Bij ontbinding wegens wanprestatie van de huurkoper geldt art. 7A:1576t BW: “indien bij ontbinding van de overeenkomst wegens het niet nakomen door den kooper van zijne verplichtingen de verkooper in beteren vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van de overeenkomst, vindt volledige verrekening plaats.” Deze bepaling is per 1 januari 2017 vervangen door art. 7:92 BW (rov. 2.11-2.12).18 Art. 7A:1576c BW bepaalt dat vervroegde opeisbaarheid als straf alleen kan worden bedongen bij een bepaalde minimale betalingsachterstand (rov. 2.13 TA3).
Bij vervroegde aflossing door de huurkoper geldt art. 7A:1576e BW. Volgens het tweede lid heeft de huurkoper recht op een aftrek berekend naar 5% per jaar over elke vervroegd betaalde termijn. Deze bepaling geldt niet meer (zie thans art. 7:68 BW),19 maar ziet nog wel op de effectenleaseovereenkomsten waarop de vragen zien (rov. 2.9-2.10 TA3).
De Wet op het consumentenkrediet (Wck) is niet van toepassing.20 [A] beroept zich op de analogische toepassing van de regel dat bij vervroegde aflossing maximaal 5% van de (restant) hoofdsom in rekening mag worden gebracht en dat de vergoeding afhankelijk is van de verstreken duur van de overeenkomst. Dat ziet er echter aan voorbij dat art. 44 lid 2 Wck in geval van ontbinding wegens wanprestatie een met art. 7A:1576t BW vergelijkbare regel kent (rov. 2.20 en 2.12 TA3).
Over de schadeberekening overweegt het hof voorts (rov. 2.27 TA3):
“Bij de schadeberekening gaat Dexia ervan uit dat zij de vervroegd afgeloste bedragen zou hebben herbelegd in Nederlandse staatsobligaties. Het rendement op Nederlandse staatsobligaties bedroeg destijds in 2007 ruim 4% per jaar. Het hof overweegt dat als gevolg van het feit dat Dexia de resterende termijnen én de (restant)hoofdsom tegen een rentevoet van 5% contant maakt, (pas) bij een door Dexia te realiseren rentepercentage van meer dan (afgerond) 5,5% (zie akte na tussenarrest van Dexia onder 17 e.v. en 29) de toepassing van art. 6 Bijzondere voorwaarden in samenhang met art. 15 Bijzondere voorwaarden, in vergelijking met de - hier niet van toepassing zijnde - algemene wettelijke regeling van ontbinding (art. 6:277 lid 1 BW), voor [A] nadeliger is.”
De in rov. 2.27 TA3 bedoelde stellingen van Dexia concretiseren de in rov. 2.7 TA2 geformuleerde uitgangspunten voor de schadevergoeding. De tussenzin dat de algemene wettelijke regeling over schadevergoeding bij ontbinding (art. 6:277 en 6:74 BW) ‘hier niet van toepassing’ is, verwijst naar de omstandigheid dat Dexia haar vordering baseert op art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden en mogelijk ook naar art. 7A:1576t BW.
Voor de beoordeling van art. 6 Bijzondere Voorwaarden is in de tweede plaats van belang waarop de overeenkomst Dexia recht geeft.
De contractuele beëindigingsbedingen wegens wanprestatie van de afnemer zijn de eerder geciteerde art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden. Uit art. 15 volgt dat het beëindigen van de overeenkomst op de voet van art. 6 moet worden aangemerkt als een ontbinding (rov. 2.17 TA3). Het contant maken van de vervroegd opeisbare restant hoofdsom op de voet van art. 15 wordt voor het geval van ontbinding wegens wanprestatie niet voorgeschreven door art. 1576e BW (rov. 2.18 TA3). Het argument dat art. 6 is strijd is met art. 1576c BW is in deze zaak volgens Dexia niet relevant (rov. 2.19 TA3). Ik kom op deze punten nog terug.
De contractuele beëindigingsbedingen voor vervroegde aflossing zijn art. 11 Bijzondere Voorwaarden en art. 2 Overeenkomst Profit Effect, die luiden:
Art. 11 Bijzondere Voorwaarden21
“In geval van tussentijdse beëindiging door lessee zal de vordering van lessee bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom, tenzij anders is overeengekomen. De contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW. Een eventueel tekort zal alsdan door lessee binnen 14 dagen na dagtekening van de afrekening moeten worden voldaan.”
Art. 2 Overeenkomst Profit Effect Vooruitbetaling22
“Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 120 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden (de aankoopdatum). Lessee heeft het recht deze lease-overeenkomst dagelijks middels een schriftelijke mededeling aan de Bank te beëindigen. In geval van vervroegde beëindiging wordt een korting van 50% verleend op de alsdan geldende resterende maandtermijnen (punt 3b), met dien verstande dat bij vervroegde beëindiging binnen de eerste 36 maanden lessee naast betaling of verrekening van de restant-hoofdsom aan de bank een bedrag verschuldigd is gelijk aan 50% van de nog niet verstreken bruto maandtermijnen tot en met de 120e maand, vermeerderd met 10% van de reeds verstreken bruto maandtermijnen en verminderd met de nog niet verstreken vooruitbetaalde bruto maandtermijnen. Onder bruto maandtermijnen wordt verstaan de maandtermijnen zonder de verleende korting.”
Volgens Dexia wordt de in art. 2 Overeenkomst Profit Effect bedoelde korting niet contant gemaakt op de voet van art. 15 Bijzonder Voorwaarden (rov. 2.15 TA3).23
Voor de beoordeling van art. 6 Bijzondere Voorwaarden zijn in de derde plaats van belang een aantal additionele omstandigheden. Het hof noemt de volgende.
Ten aanzien van de ‘aard van de goederen’ (aandelen) heeft [A] aangevoerd dat er geen reële mogelijkheid is om bij koersdaling het verlies te beperken nu art. 6 Bijzonder Voorwaarden dan leidt tot vervroegde opeisbaarheid van de resterende termijnen (rov. 2.22 TA3).
Bij de ‘omstandigheden rondom de sluiting van de overeenkomst’ wordt verwezen naar de schending van de precontractuele zorgplicht, dat 1/3 van de restschuld voor rekening van de afnemer blijft en dat de overeenkomsten op [A] een onaanvaardbaar zware financiële last legden (rov. 2.23-2.25 TA3).
Ten aanzien van de ‘andere bedingen in de overeenkomsten’ wijst het hof erop dat het gaat om restschuldproduct, zodat bij tussentijdse ontbinding het bedrag van de resterende termijnen hoger is dan wanneer zou zijn afgelost (rov. 2.26 TA3).