Parket bij de Hoge Raad, 12-08-2016, ECLI:NL:PHR:2016:849, 15/02223

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 12 augustus 2016

Datum publicatie: 9 december 2016

ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:849

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2825, Gevolgd

Zaaknummer: 15/02223

Inhoudsindicatie

Effectenleaseovereenkomst. Verbindendverklaring van een WCAM-overeenkomst (art. 7:907 BW); ook mogelijk voor andere vorderingen dan die tot schadevergoeding en een daarop betrekking hebbende kwijtingsbepaling?

Conclusie

Nr. 15/02223

Mr M.H. Wissink

Zitting: 12 augustus 2016

conclusie in de zaak van

[eiser] ,

eiser tot cassatie,

tegen

Varde Investments (Ireland) Limited,

verweerster in cassatie

In de onderhavige effectenleasezaak is eiser tot cassatie veroordeeld tot betaling van restschulden conform de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst (Duisenberg-regeling). Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] en Varde.¹

De volgende vragen spelen: (i) heeft Dexia daadwerkelijk op de in de leaseovereenkomst voorziene wijze ten behoeve van eiser tot cassatie aandelen gekocht en behouden zodat er een (niet-fictieve) restschuld is en (ii) is de kwijtingsbepaling in art. 14.1 van de WCAM-overeenkomst (Duisenberg-regeling) ongeldig omdat art. 7:907 e.v. BW alleen de mogelijkheid biedt om een regeling aangaande schadevergoeding verbindend te verklaren? De kwestie van de restschuld speelt ook in de zaken met nrs. 15/00293, 15/01647 en 15/01882, waarin ik vandaag eveneens concludeer.

1. Feiten ²

1.1 Dexia Nederland B.V., hierna te noemen Dexia, is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V. (mede handelend onder de naam Legio-Lease B.V.). Waar hierna over Dexia wordt gesproken worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.

1.2 [eiser] heeft in mei 2000 twee effectenleaseovereenkomsten met de naam WinstVerDriedubbelaar gesloten met Dexia (hierna: de overeenkomsten). De overeenkomsten hebben een looptijd van drie jaar.

1.3 Op grond van de overeenkomsten heeft [eiser] bedragen van Dexia geleend. Met die bedragen zijn effecten aangekocht die [eiser] van Dexia heeft geleast. Over de geleende bedragen was [eiser] rente verschuldigd.

1.4 Bij het einde van de overeenkomsten was volgens Dexia de opbrengst van voormelde aandelen onvoldoende om daarmee de contractueel nog openstaande schuld van [eiser] aan Dexia geheel af te lossen. Varde stelt zich op het standpunt dat er aldus een restschuld is ontstaan die nog door [eiser] aan Dexia diende te worden voldaan.

1.5 Bij beschikking van 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427 heeft het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) op de voet van artikel 7:907 eerste lid BW de door Dexia en enige belangenorganisaties op 8 mei 2006 gesloten overeenkomst verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst. Deze (WCAM) overeenkomst bevat een regeling met betrekking tot afwikkeling van de schade geleden door personen die in het verleden met Dexia een of meer effectenleaseovereenkomsten hebben gesloten (de zogenoemde Duisenberg-regeling).

1.6 Varde heeft aan [eiser] meegedeeld dat Dexia de vordering die inzet is van het onderhavige geding heeft gecedeerd aan Varde.

1.7 In cassatie dient er voorts van te worden uitgegaan dat [eiser] en diens echtgenote zijn aan te merken als gerechtigden in de zin van de WCAM-overeenkomst (Duisenberg-regeling) nu zij niet tijdig een ‘opt-out’-verklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 en 3 BW hebben uitgebracht.³

2 Procesverloop4

2.1

Varde heeft bij dagvaarding van 18 mei 2011 betaling gevorderd van een bedrag van, na eiswijziging, € 16.170,58 aan hoofdsommen € 3.1733,55 aan rente tot en met 18 mei 2011, te vermeerderen met kosten en wettelijke rente. Aan deze vordering heeft Varde, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [eiser] niet (tijdig) een ‘opt-out’-verklaring heeft ingediend, zodat hij gebonden is aan de WCAM-overeenkomst (Duisenberg-regeling) op grond waarvan hij het bedrag van de gevorderde hoofdsom is verschuldigd. [eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 8 augustus 2012 overwogen dat [eiser] niet tijdig een ‘opt-out’-verklaring heeft uitgebracht en daarom aan de WCAM-overeenkomst is gebonden. Bij eindvonnis van 13 november 2013 is [eiser] veroordeeld om aan Varde te betalen een bedrag van € 19.344,30, vermeerderd met de wettelijke rente over € 16.170,58 vanaf 11 mei 2011, alsmede de proceskosten.

2.2.1

[eiser] is van het tussenvonnis van 8 augustus 2012 en het eindvonnis van 13 november 2013 in hoger beroep gekomen. In zijn arrest van 20 januari 2015 bespreekt het hof het verweer van [eiser] dat Dexia niet op de in de leaseovereenkomsten voorziene wijze ten behoeve van [eiser] aandelen heeft aangekocht en behouden, zodat de restschuld als gevolg daarvan slechts fictief is (rov. 3.8 e.v.). Het hof overweegt:

“3.8 Met grief III betoogt [eiser] dat de kantonrechter in het tussenvonnis onder 1.3 ten onrechte als vaststaand feit heeft opgenomen dat bij het einde van de onderhavige overeenkomsten de opbrengst van de onderliggende effecten onvoldoende was om de schuld van [eiser] aan Dexia te voldoen en dat er in totaal een restschuld resteerde van [eiser] aan Dexia welke niet is voldaan. [eiser] voert aan dat Dexia nimmer op naam van [eiser] aandelen heeft gekocht, deze onafgebroken heeft behouden en weer heeft verkocht, zodat de eindafrekeningen aldus een “valse inhoud” hebben, de effectenlease “één grote beleggingszwendel is (geweest)”, zodat geen sprake kan zijn van een “onvoldoende opbrengst om de schuld aan Dexia te voldoen” en van een “restschuld”. De vorderingen van Varde dienen om deze redenen volgens [eiser] integraal te worden afgewezen.

3.9

Ter toelichting op deze stellingen heeft [eiser] aangevoerd dat Dexia ten behoeve van leaseproducten als de onderhavige in het geheel geen dan wel slechts in beperkte mate aandelen heeft aangekocht doch (mogelijk behoudens wat de eerste tranche betreft) heeft volstaan met het aanschaffen van meerjarige OTC (call)opties teneinde te kunnen voldoen aan eventuele aan het einde van de looptijd van de leaseovereenkomsten ontstane onvoorwaardelijke leveringsverplichtingen met betrekking tot daarin genoemde aandelen. Hij stelt zich in dit verband op het standpunt dat van het door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) op 9 november 2006 in het kader van de WCAM-procedure aan dit hof uitgebrachte rapport niet kan worden uitgegaan. De AFM heeft Labouchere Custody N.V. en haar rechtsopvolgster Kempen Custody Services N.V. niet betrokken in het onderzoek. Labouchere Custody N.V. is op 24 december 2001 opgehouden te bestaan wegens de fusie met Kempen Custody Services N.V. Sedert 14 april 2003 is Kempen & Co N.V. de enige aandeelhoudster van Kempen Custody Services N.V. De meest belangrijke administraties in de zin van artikel 17 Wet giraal effectenverkeer (Wge) bevinden zich dus sinds 2003 buiten de Dexia-Groep en zijn nimmer onderwerp van onderzoek geweest door de AFM, aldus [eiser].

3.10

Het hof stelt voorop dat de WCAM-overeenkomst een algemeen verbindend verklaarde regeling is die met zich brengt dat [eiser] als gerechtigde als hoofdregel aan die overeenkomst is gebonden, ook indien hij omtrent de leaseovereenkomsten een verkeerde voorstelling van zaken had.

3.11

De verwijten aan het adres van Dexia die [eiser] aan zijn verweer ten grondslag legt (kort samengevat: Dexia heeft niet op de in de leaseovereenkomsten voorziene wijze ten behoeve van [eiser] aandelen aangekocht en behouden, de restschuld is als gevolg daarvan slechts fictief) zijn onderwerp geweest van een door AFM onder leiding van een door dit hof daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen zogenoemde certificaatproducten waarbij aan de hand van de waardeschommeling van effecten werd afgerekend zonder dat Dexia de verplichting op zich had genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden en de zogenoemde aflossings- en restschuldproducten (tot welke laatste categorie de onderhavige leaseovereenkomsten behoren) waar die verplichting wel bestond.

3.12

De vraag of Dexia in de periode waarop het onderzoek zich heeft toegespitst (in verband met de beschikbare gegevens met name december 2000 tot en met december 2005) de benodigde aandelen heeft verworven en behouden om aan haar verplichtingen uit hoofde van bestaande leasecontracten als de onderhavige te kunnen voldoen is door AFM in positieve zin beantwoord.

Dat Dexia de benodigde aandelen heeft verworven heeft AFM afgeleid uit (26) deelwaarnemingen die zijn verricht met betrekking tot de periode 1997 tot en met 2005 waaruit onder meer is gebleken dat op de aan de orde zijnde tijdstippen op de depotrekeningen die Dexia aanhield bij de aangesloten instelling/custodian RBC Dexia Investor Services Netherlands B.V. (hierna: RBC Dexia) bijschrijvingen hebben plaatsgevonden van de vereiste hoeveelheid aandelen. Een bijschrijving van aandelen op naam van Dexia op deze depotrekeningen in de administratie van RBC Dexia kwalificeert op grond van de Wge als levering van aandelen. Daarnaast heeft AFM met betrekking tot de periode december 2000 tot december 2005 vastgesteld dat de (wisselende) aantallen aandelen waarop afnemers van effectenleaseproducten volgens de cliëntenadministratie van Dexia recht hadden, geleid hebben tot vergelijkbare bij- en afschrijvingen op de depotrekeningen die Dexia ten behoeve van de desbetreffende leaseproducten bij RBC Dexia aanhield.

Met betrekking tot het behoud van de aandelen heeft AFM vastgesteld dat in de periode december 2000 tot en met december 2005 het aantal aandelen (per ieder van de 22 verschillende aandelenfondsen) op de bij RBC Dexia aangehouden depotrekeningen niet noemenswaardig afweek van het aantal aandelen dat volgens de cliëntenadministratie van Dexia benodigd was om aan haar verplichtingen jegens de afnemers van aandelenleaseproducten te voldoen en voorts dat de effectenposities die RBC Dexia ten behoeve van Dexia’s effectenleaseproducten alsmede ten behoeve van haar andere cliënten op depotrekeningen aanhield, overeenkomen met de effectenposities van RBC Dexia zoals zichtbaar in de administraties van Euroclear Nederland en andere (buitenlandse) custodians.

3.13

AFM heeft voorts geconstateerd dat aandelen ten behoeve van effectenleasecliënten werden bijgeschreven op naam van Dexia in de administratie van RBC Dexia en heeft in haar rapport vermeld dat de door haar beoordeelde fondsenstaten bevestigen dat de aandelen op de depotrekeningen zijn blijven staan.

Het rapport vermeldt dat Dexia in de periode 1997 tot en met 2000 vorderingen op effectenleasecliënten aan Special Purpose Vehicles (hierna: SPV’s) heeft overgedragen en de aandelen die zij ten behoeve van deze cliënten aanhield op depotrekeningen bij RBC Dexia aan deze SPV’s heeft verpand. De desbetreffende securitisatietransacties zouden in 2002 zijn beëindigd. AFM heeft voorts in haar rapport vermeld dat effectenposities betreffende leaseproducten als de onderhavige niet op de balans van Dexia zijn opgenomen. Als verklaring hiervoor wordt in het rapport gegeven dat de economische eigendom daarvan niet bij Dexia doch bij de effectenleasecliënt lag, voor wiens rekening immers de eventuele waardestijgingen en -dalingen van de aandelen kwamen.

3.14

Het hof vindt in de feitelijke stellingen van [eiser] onvoldoende grond om aan de juistheid van de door AFM in haar rapport vermelde, uitvoerig gemotiveerde, bevindingen te twijfelen. In het licht van deze bevindingen heeft [eiser] zijn standpunt dat er geen restschulden zijn ontstaan en dat Varde [eiser] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de WCAM- overeenkomst kan houden, onvoldoende feitelijk toegelicht.”

Ook hetgeen [eiser] heeft aangevoerd omtrent het niet bijschrijven door Dexia van de door haar aangekochte aandelen op de voet van art. 17 Wet giraal effectenverkeer op zijn naam doet niet af aan de gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst (rov. 3.15-3.16). Over het beroep van [eiser] op de jaarstukken van Dexia en het verwerven van callopties overweegt het hof:

“3.17 [eiser] heeft er nog op gewezen dat in de jaarstukken van Dexia met betrekking tot (onder meer) de in dit geding relevante periode aanzienlijke optieposities opgenomen zijn met als toelichting dat deze zijn afgesloten in verband met leaseproducten. Hij leidt hieruit af dat Dexia in het geheel geen (of slechts in beperkte mate) aandelen ten behoeve van haar effectenleasecliënten heeft aangekocht doch (in belangrijke mate) heeft volstaan met het verwerven van meerjarige callopties op de vereiste aandelen.

3.18

Bezien tegen de achtergrond van de bevindingen van AFM, heeft [eiser] met enkele citaten uit enkele jaarrekeningen onvoldoende feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft aangekocht doch heeft volstaan met het verwerven van callopties.”

Over de stelling dat de aandelen door Dexia zijn ingeleend, overweegt het hof:

“3.20 Wat betreft de stelling van [eiser] dat de aandelen niet ten titel van koop, maar ten titel van inlenen zijn geleverd, geldt het volgende. De in de pleitnota onder 34 vermelde bedragen aan ingeleende en uitgeleende effecten laten per jaar aanzienlijke schommelingen zien: in 1995 gaat het om een bedrag van bijna € 0,6 miljard, in 1996 en 1997 om een bedrag ongeveer € 2,4 miljard, in 1998 van bijna € 2,9 miljard in 1999 om bijna € 1 miljard en in 2000 om ruim € 0,7 miljard en in 2001 en 2002 om respectievelijk ruim € 5,3 miljard en ruim € 3,8 miljard. Het bedrag aan ingeleende effecten is in de genoemde jaren ongeveer gelijk of iets hoger dan het bedrag aan uitgeleende effecten. Nu tegenover de post ingeleende effecten een bijna even grote post uitgeleende effecten staat en de bedragen per jaar sterk fluctueren, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de aandelen in het kader van effectenlease geleverd zouden zijn ten titel van inlenen. Het enkele feit dat effecten werden ingeleend en uitgeleend betekent niet dat de aandelen in het kader van effectenlease werden geleverd op de grond van inlenen. Bovendien staat de stelling van [eiser] dat, indien de verwachting was dat de aandelenkoersen zouden stijgen, enkel callopties werden gekocht en indien de verwachting was dat de koersen zouden dalen enkel aandelen werden ingeleend, op gespannen voet met zijn erkenning dat de aandelen inderdaad zijn geleverd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt evenmin in te zien op welke wijze het door de AFM vastgestelde behoud van de aandelen past in de sterke schommelingen van het bedrag aan ingeleende en uitgeleende effecten.”

Het hof overweegt dat bij gebreke van voldoende concrete ter zake dienende stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden, bewijslevering achterwege kan blijven (rov. 3.21). Het hof verwerpt de grieven III en IV en daarmee het standpunt dat [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de WCAM-overeenkomst is gebonden (rov. 3.21-3.22).

2.2.2

Het hof verwerpt voorts het standpunt dat de artikelen 7:907 e.v. BW alleen de mogelijkheid bieden om een regeling aangaande schadevergoeding verbindend te verklaren en niet ook een regeling aangaande onder meer vorderingen op grond van het wettelijke recht tot vernietiging of ontbinding en vorderingen op grond van onverschuldigde betaling en de wettelijke plicht tot ongedaanmaking.

“3.5 Het hof begrijpt uit hetgeen [eiser] stelt dat hij de geldigheid van artikel 14.1 van de WCAM-overeenkomst ter discussie stelt. In genoemd artikel is vastgelegd, kort gezegd, dat elke gerechtigde aan Dexia kwijting verleent terzake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van effectenleaseovereenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt. [eiser] ziet eraan voorbij dat (de verbindendverklaring van) een overeenkomst strekkende tot collectieve schadeafwikkeling bedoeld is om een einde te maken aan en het voorkomen van juridische procedures en dat om dat te bereiken het noodzakelijk is dat de gerechtigden kwijting verlenen terzake van (onder meer) genoemde vorderingen. Zou kwijting zoals opgenomen in artikel 14.1 van de WCAM-overeenkomst niet mogelijk zijn, dan zouden ook gerechtigden die geen opt-outverklaring hebben ingediend, en derhalve gebonden zijn aan de WCAM-overeenkomst kunnen blijven/gaan procederen, hetgeen de beoogde collectieve schadeafwikkeling illusoir maakt. Een gerechtigde die gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst niet wenst, kan zich daaraan onttrekken door een opt-outverklaring in te dienen. Dat de regeling van artikel 7:907 e.v. BW uitsluitend ziet op de collectieve afwikkeling van schade betekent niet dat collectieve kwijting in strijd is met een dwingende wetsbepaling.”

2.2.3

Het hof heeft de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd.

2.3

[eiser] heeft tijdig, bij dagvaarding van 20 april 2015, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 20 januari 2015. Varde heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft nog gerepliceerd.

3 Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1

De middelen stellen in de kern twee kwesties aan de orde: is sprake van een restschuld nu is betwist dat de aandelen door Dexia zijn aangekocht en daarna weer verkocht (middel I) en is de kwijtingsbepaling in art. 14.1 van de WCAM-overeenkomst ongeldig omdat art. 7:907 e.v. BW alleen de mogelijkheid bieden om een regeling aangaande schadevergoeding verbindend te verklaren (middel II)?

3.2

Het door [eiser] bij repliek nrs. 1 t/m 9 opgeworpen punt, dat de schriftelijke toelichting zijdens Varde in strijd met artikel 83 lid 2 Rv niet door een procesadvocaat is ondertekend zodat Uw Raad daarop geen acht mag slaan, gaat niet op. De schriftelijke toelichting kan niet worden gelijk gesteld met de in artikel 83 lid 2 Rv bedoelde conclusie of akte (welke bepaling door artikel 418a Rv in cassatie niet van overeenkomstige toepassing wordt verklaard). Ook indien geen verweer wordt gevoerd of door verweerster geen toelichting op haar standpunt wordt gegeven, moet worden onderzocht of de in de cassatiedagvaarding voorgedragen klachten kunnen slagen.

Middel I Restschuld; aankoop en verkoop van aandelen

3.3

Omtrent de kwestie van de restschuld bevat het middel, samengevat, de volgende, klachten.

(i) Het hof had moeten oordelen dat in rechte niet of onvoldoende is komen vast te staan dat Dexia de aandelen heeft aangekocht en daarna weer verkocht (nrs. 2-29).

(ii) Het hof had [eiser] moeten toelaten tot het leveren van (tegen)bewijs van aan het verweer van niet-bestaan van restschulden ten grondslag liggende feiten, namelijk dat Dexia de aandelen niet heeft aangekocht, maar ingeleend (nr. 2).

3.4

De onder (i) bedoelde klacht richt zich in het bijzonder tegen rov. 3.14 en 3.18-3.20 (nr. 29). Het hof heeft de kwestie of de aandelen zijn aangekocht en daarna weer verkocht onderzocht in het kader van de stelling van [eiser] dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de WCAM-overeenkomst kan worden gehouden (zie rov. 3.14, 3.16 en 3.22).

3.5

Uit de cassatiestukken kan worden opgemaakt dat deze klachten scharnieren om de stelling dat geen sprake is van een restschuld omdat door Dexia ten behoeve van [eiser] nimmer aandelen zijn aangekocht en vervolgens (met verlies door koersdaling) weer verkocht.

3.6

Het hof bespreekt de stellingen van [eiser] in rov. 3.8 e.v. Het concludeert dat [eiser] onvoldoende feiten heeft gesteld om aan de juistheid van de bevindingen van de AFM te twijfelen (rov. 3.14), onvoldoende feiten hebben gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (zij het voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft gekocht maar heeft volstaan met het verwerven van callopties (rov. 3.18) en dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de aandelen geleverd zouden zijn ten titel van inlenen en op welke wijze het door de AFM vastgestelde behoud van de aandelen past bij de sterke schommelingen van het bedrag aan ingeleende en uitgeleende effecten (rov. 3.22).

3.7

Het middel stelt daar in de eerste plaats tegenover (in nr. 29) dat deze oordelen “mede in het licht van het harde gegeven dat AFM geen onderzoek naar aankoop van aandelen (met ter beschikking gestelde leningen) heeft uitgevoerd, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk zijn, waar het hof kennelijk zonder deugdelijke onderbouwing het feitelijk verweer dat geen aandelen zijn aangekocht doch enkel zijn ingeleend, (mogelijk) steeds in combinatie met aanschaf van aandelen callopties, heeft verworpen, door ‘aanwezigheid’ van aandelen als afdoende te oordelen, zonder de vraag te stellen en beantwoorden of die aanwezige aandelen zijn aangekocht met een bedrag van leningen, dan wel op grond van een andere titel zijn verworven.”⁵

3.8

Het middel verwijst – behoudens bij de hierna bij 3.13 en 3.14 besproken klachten − niet specifiek naar relevante stellingen van [eiser] in de feitelijke instanties en voldoet in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen. Ook overigens dient het te falen.⁶

3.9

De klachten hebben in het bijzonder betrekking op het deskundigenrapport van de AFM van 9 november 2006. De AFM heeft onder meer opgemerkt: “De AFM acht het aannemelijk, maar heeft dit niet feitelijk vastgesteld, dat aan de leveringen [van aandelen, A-G] een aankoop is voorafgegaan” (rapport, p. 19). De AFM heeft daarmee, en ook elders in het rapport (vgl. o.m. p. 32-33 van het rapport), duidelijk aangegeven dat zij het aannemelijk acht dat aankopen van aandelen hebben plaatsgevonden, maar heeft dit niet onomstotelijk vastgesteld. Het hof Amsterdam heeft in zijn eindbeschikking van 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427, hierover het volgende overwogen:

“6.13 Het verweer dat Dexia de effecten die onderwerp zijn van door haar gesloten effectenlease-overeenkomsten, niet daadwerkelijk heeft aangekocht en behouden, zodat zij geen of slechts beperkte verliezen heeft geleden door dalingen van de beurskoersen van de desbetreffende effecten, heeft het hof aanleiding gegeven om bij de tweede tussenbeschikking een deskundigenonderzoek door de AFM te bevelen zoals in die beschikking nader omschreven. (…) Het hof verbindt aan deze bevindingen van de AFM en het door haar verrichte onderzoek zoals beschreven in het Rapport, de gevolgtrekking dat er ten aanzien van zowel restschuld- als aflossingsproducten onvoldoende reden is om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten overeenkomsten tot effectenlease, in twijfel te trekken. (…)”

3.10

Anders dan het middel veronderstelt, volgt uit rapport van de AFM niet dat geen onderzoek is gedaan naar aankoop van aandelen, maar slechts dat aankoop van aandelen niet feitelijk is vastgesteld. De AFM heeft op grond van haar bevindingen wel aannemelijk geacht dat aan de levering van de aandelen aankoop is voorafgegaan. Volgens het hof kan in de feitelijke stellingen van [eiser] onvoldoende grond worden gevonden om aan de juistheid van de bevindingen van de AFM te twijfelen. Het hof acht het derhalve met de AFM aannemelijk dat de aandelen zijn aangekocht.

3.11

Voor zover het middel klaagt dat het hof niet de vraag heeft gesteld of de aandelen zijn aangekocht, mist het feitelijke grondslag.

De oordelen van het hof zijn niet onbegrijpelijk. Het hof heeft zijn oordelen omstandig gemotiveerd. Dat het aan een deugdelijke onderbouwing van de verwerping van het verweer ontbreekt, valt dan ook niet in te zien. De stelling dat de AFM niet onomstotelijk heeft vastgesteld dat de aandelen voorafgaande aan de levering ook echt zijn aangekocht, is juist, maar onvoldoende voor de conclusie dat de aandelen niet zijn aangekocht. De AFM heeft immers ook vastgesteld, en zo heeft het hof het ook overgenomen, dat het wel aannemelijk is dat aan de leveringen van de aandelen een aankoop is voorafgegaan. Ook in zoverre slaagt het middel niet.

3.12

Op p. 6 van de dagvaarding wordt gesteld dat het Dexia contractueel niet was toegestaan om te bedingen dat de levering van de tweede en derde tranche zou geschieden tegen dezelfde prijs als de eerste tranche. Voor zover dit als een afzonderlijke klacht moet worden opgevat, faalt zij omdat niet wordt toegelicht tegen welk oordeel deze klacht specifiek is gericht en niet specifiek wordt verwezen naar vindplaatsen in de stukken in feitelijke instanties waar [eiser] ter zake relevante stellingen zou hebben aangevoerd.

3.13

In het verlengde van het voorgaande faalt ook de bij 3.3 onder (ii) bedoelde klacht. Die klacht is gericht tegen de overweging dat bewijslevering achterwege kan blijven bij gebreke van voldoende concrete ter zake dienende stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden (rov. 3.21). Nu het hof kon oordelen dat onvoldoende was gesteld, is zijn oordeel dat bewijslevering achterwege kan blijven juist.⁷

3.14

In nr. 30 wordt geklaagd dat het oordeel in rov. 3.20 zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is omdat het hof niet heeft gereageerd op (a) de stelling in de pleitnota in hoger beroep nr. 39 en (b) bepaalde passages in het rapport van AFM.

De klacht faalt. Het middel geeft niet aan dat op de onder (b) bedoelde passages in feitelijke instanties een beroep is gedaan. Overigens heeft het hof het bedoelde rapport in zijn beoordeling betroken.

De onder (a) bedoelde stelling houdt in dat indien onzeker was wat de aandelenkoersen zouden gaan doen, aandelen werden ingeleend naast aanschaf van (look back) callopties. Zij volgt op de stelling in de pleitnota nr. 38, dat indien de verwachting was dat de aandelenkoersen zouden stijgen, enkel (look back) callopties werden gekocht zonder aankoop en zonder lenen van aandelen en indien de verwachting was dat de koersen zouden dalen enkel aandelen werden ingeleend (zonder aankoop daarvan) en zonder aanschaf van callopties. De stelling in de pleitnota nr. 38 wordt door het hof genoemd in rov. 3.20. Daaruit kan niet worden afgeleid dat het hof de stelling in nr. 39 niet heeft beoordeeld. Hetgeen het hof overweegt in (de laatste volzin van) rov. 3.20 ziet immers toe op de stellingen over de koersontwikkelingen, ongeacht of de verwachting was dat de koers zou stijgen of zou dalen dan wel dat daaromtrent onzekerheid bestond.

Middel II Art. 14.1 van de WCAM-overeenkomst (Duisenberg-regeling) en de strekking van art. 7:907 e.v. BW

3.15

Dit middel is gericht tegen rov. 3.4 en 3.5. In rov. 3.4 en in de aanvang van rov. 3.5 geeft het hof een weergave van de grief en het standpunt van [eiser], welke als zodanig in cassatie niet bestreden wordt. Het middel betoogt dat het hof had moeten oordelen dat zijn tweede grief gegrond is, reeds omdat de wet alleen de mogelijkheid biedt om een regeling aangaande schadevergoeding verbindend te verklaren, met uitsluiting van alle andere denkbare rechtsvorderingen en daarmee corresponderende vorderingsrechten.

3.16.1

De Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) voorziet in de mogelijkheid van verbindendverklaring van een “overeenkomst strekkende tot vergoeding van schade die is veroorzaakt door een gebeurtenis of gelijksoortige gebeurtenissen” (art. 7:907 lid 1 BW). In 2013 is een lid 7 aan dit artikel toegevoegd, dat bepaalt:

“Dit artikel en de artikelen 908 tot en met 910 zijn van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten die voor personen die door een gebeurtenis of gelijksoortige gebeurtenissen zijn benadeeld, een recht scheppen om een andere dan de in lid 1 bedoelde prestatie te vorderen of op een andere wijze een beroep op de overeenkomst te doen.”

3.16.2

In de MvT bij de WCAM is de verwachting uitgesproken dat de WCAM zal voorzien in een maatschappelijke behoefte:

“Een collectieve afwikkeling heeft voor alle bij een geval van massaschade betrokken partijen belangrijke voordelen. Voor de betrokken bedrijven en hun verzekeraars biedt zij het voordeel dat zij niet betrokken worden in een veelheid van procedures, waardoor de kosten van verdediging hoog op kunnen lopen. Bovendien biedt zij het voordeel dat zij door een dergelijke overeenkomst in belangrijke mate zekerheid verkrijgen over de financiële verplichtingen die zij hebben tegenover benadeelden. Voor benadeelden heeft zij het voordeel dat zij, zonder zich de moeite van een jarenlange juridische procedure te hoeven getroosten, binnen korte tijd een reëel schadebedrag krijgen. Een procedure kan voor hen een zware emotionele belasting zijn, waarbij ook nog de kosten en de kans op succes onzeker zijn. Als maatschappelijk voordeel kan worden genoemd het voorkomen van de kosten en inspanningen die gepaard gaan met het voeren van een groot aantal civiele procedures, waarbij toch telkens identieke vragen beantwoord moeten worden.” ⁸

Gelet hierop, overweegt het hof in rov. 3.5 terecht dat het niet mogelijk zijn van een kwijtingsbepaling, zoals opgenomen in artikel 14.1 van de WCAM-overeenkomst (Duisenberg-regeling), de beoogde collectieve schadeafwikkeling illusoir zou maken, omdat in dat geval ook de gerechtigden die geen ‘opt-out’-verklaring hebben ingediend en derhalve aan de WCAM-overeenkomst gebonden zijn, kunnen blijven/gaan procederen. In kwesties als de onderhavige zou het ontbreken van een kwijtingsbepaling kunnen leiden tot een veelheid aan juridische procedures en navenant minder (rechts)zekerheid voor de betrokken partijen. Daarmee zou het draagvlak voor collectieve afwikkeling vanzelfsprekend worden ondermijnd.

3.16.3

Bij de behandeling van de wet tot wijziging van de WCAM⁹ is geconstateerd dat de wettekst beter tot uitdrukking zou moeten brengen dat de WCAM een ruim toepassingsbereik heeft:¹⁰

“Bij het ontwerpen van de wet is in eerste instantie gedacht aan een klassiek geval van massaschade, zoals de Des-zaak, oftewel gebeurtenissen waarbij meerdere personen schade lijden. De wet neemt dan ook als uitgangspunt dat de overeenkomst strekt tot vergoeding van schade. Zie bijvoorbeeld artikel 7:907 lid 1 BW. De Dexia-zaak maakt echter duidelijk dat denkbaar is dat de vorderingen in een geval van massaclaims geen vorderingen tot vergoeding van schade zijn. De acties die in deze zaak aan de orde waren, waren veelal gebaseerd op de stelling dat de effectenlease-overeenkomsten nietig of vernietigbaar zijn. De Dexia-schikking voorzag vervolgens in een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van resterende schulden. Uit het arrest van het gerechtshof te Amsterdam in de Dexia-zaak blijkt dat de WCAM er desondanks niet aan in de weg stond om deze zaak daarmee af te wikkelen.(…) Desalniettemin verdient het aanbeveling om de WCAM zodanig aan te passen dat zonder enige twijfel is dat de WCAM een ruim toepassingsbereik heeft en dus ook andere massaclaims met gebruikmaking van deze wet kunnen worden afgewikkeld. In de bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (artt. 1013 tot en met 1018 Rv) is dit geschied door die bepalingen waarin de woorden «vergoeding» en «schadevergoeding» zijn opgenomen, anders te redigeren. Een dergelijke redactionele aanpassing is voor de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (artt. 7:907 tot en met 910 BW) niet eenvoudig door te voeren. Met het voorgestelde lid 7 [van art. 7:907; A-G] wordt evenwel hetzelfde bereikt. Dit lid brengt tot uitdrukking dat de artikelen 907 tot en met 910 van overeenkomstige toepassing zijn op overeenkomsten die eveneens de strekking hebben om voor personen die door een gebeurtenis benadeeld zijn, een recht te scheppen om een beroep op de overeenkomst te doen, maar dan een ander recht dan een aanspraak op schadevergoeding. Te denken valt dan bijvoorbeeld weer aan een kwijtschelding van een schuld. De redactie van dit lid is ontleend aan artikel 6:253 lid 1 BW.”

3.16.4

De gewijzigde wet – in het in 2013 ingevoerde zevende lid van art. 7:907 BW − beoogt in dit opzicht dus slechts de strekking van de WCAM beter tot uitdrukking te brengen. Daarom is niet relevant dat wetswijzigingen volgens het overgangsrecht (Stb. 2013/255, artikel V) niet van toepassing zijn op verzoeken tot verbindendverklaring die vóór inwerkingtreding van de wet op 1 juli 2013 zijn ingeleid.

3.17

Gezien het bovenstaande kom ik tot de slotsom dat middel II faalt, omdat het oordeel van het hof juist is.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G