Parket bij de Hoge Raad, 29-11-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1492, 15/05457

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 29 november 2016

Datum publicatie: 14 maart 2017

ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:1492

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:414, Gevolgd

Zaaknummer: 15/05457

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Toepassing eenvoudige kasopstelling, art. 36e.2 en 3 Sr. HR verwijst naar ECLI:NL:HR:2002:AE3569, ECLI:NL:HR:2013:BY5217 en ECLI:NL:HR:2016:2714. Indien het Hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e.3 Sr, blijkt uit de overwegingen van het Hof niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan. Indien het Hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e.2 Sr, is het oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft het vastgestelde bedrag van het geschatte voordeel niet in voldoende mate gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten a.b.i. art. 36e.2 Sr, doordat het in het midden heeft gelaten of dat voordeel uitsluitend is verkregen d.m.v. of uit de baten van het bewezenverklaarde gewoontewitwassen, dan wel of en in hoeverre aan dat voordeel ook andere bewezenverklaarde feiten dan wel andere strafbare feiten a.b.i. art. 36e.2 Sr of, v.zv. deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, ab.i. art. 36e.2 (oud), Sr, ten grondslag liggen. Volgt vernietiging.

Conclusie

Nr. 15/05457 P

Zitting: 29 november 2016

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[betrokkene]

In zijn arrest van 1 september 2015 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden met overneming van gronden de uitspraak van de rechtbank Midden Nederland van 8 juli 2014 bevestigd, waarbij het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op € 192.821,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting is opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
Namens de betrokkene heeft mr. F.P. Slewe, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde gewoontewitwassen onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is.
Het hof heeft in navolging van de rechtbank het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 192.821,-. Het vonnis van de rechtbank houdt voor zover voor de beoordeling van het middel van belang het volgende in:

“2.3 Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank neemt als grondslag voor de vordering het vonnis in de hoofdzaak. Blijkens dit inmiddels onherroepelijke vonnis heeft de rechtbank onder meer bewezen geacht dat verdachte in de periode van 1 januari 2007 tot en met 1 november 2011 een grote hoeveelheid voorwerpen afkomstig uit enig misdrijf heeft witgewassen. De rechtbank ontleent aan de inhoud van de in de strafzaak genoemde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door middel van het begaan van deze feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft gehad.

Bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat volgt de rechtbank de berekening zoals deze is gemaakt in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Voor de berekening van het wederrechtelijk voordeel over de periode van 1 januari 2007 tot en met 1 november 2011 is uitgegaan van een eenvoudige kasopstelling, zijnde een berekening waarin alleen de contante geldstromen inzichtelijk zijn gemaakt. De rechtbank neemt deze kasopstelling over, met dien verstande dat de rechtbank op de volgende punten van deze berekening afwijkt:

- De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op pagina 13 van het rapport abusievelijk is vermeld dat de Volvo V50 met kenteken [EE-00-EE] voor een bedrag van € 10.050,-- in de berekening moet worden meegenomen omdat de overige € 5.950,-- inruilwaarde bleek te zijn. Blijkens pagina 11 van het rapport is deze inruilwaarde in de berekening al bij de aankoop van de Mercedes Benz Vito met kenteken [AA-00-AA] in rekening gebracht. Gelet hierop dient bij de aankoop van de hiervoor genoemde Volvo V50 te worden uitgegaan van een bedrag van € 16.000,--.

- Uit later ingekomen informatie naar aanleiding van een aan België verzonden rechtshulpverzoek blijkt dat veroordeelde een Jetski en een Jetloader -waarvan een factuur werd gevonden op naam van veroordeelde- contant heeft betaald in augustus en september 2011. Het betreft een totaalbedrag van € 13.225,--. Door de verdediging is betreffende deze Jetski en Jetloader geen verweer gevoerd.

- Met de officier van justitie is de rechtbank verder van oordeel dat de totale waarde van de door de rechtbank in het vonnis in de hoofdzaak verbeurd verklaarde goederen, zijnde € 62.530,--, in mindering dient te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Voor het overige neemt de rechtbank de berekeningen in voornoemd proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel over en maakt deze tot de hare. Deze berekeningen acht de rechtbank voldoende onderbouwd.

De rechtbank verwerpt daarbij de volgende stellingen/verweren van de verdediging:

- De stelling van de verdediging dat in de kasopstelling ten onrechte het door veroordeelde ontvangen salaris van [A] B.V. (over de periode van 1 januari 2009 tot en met juni 2010) niet is meegenomen. In het vonnis in de hoofdzaak is overwogen dat van een dergelijk dienstverband niet is gebleken, dat daarover ook geen verifieerbare informatie is verschaft en dat uit bevraging van het register van de Kamer van Koophandel is gebleken dat het bedrijf [A] per 23 januari 2009 is beëindigd. Ook thans heeft veroordeelde geen verifieerbare gegevens verschaft waaruit zou kunnen volgen dat veroordeelde contante inkomsten heeft ontvangen van [A] . Veroordeelde heeft wel salarisspecificaties overgelegd van inkomsten ontvangen van [A] . Van de juistheid daarvan kan de rechtbank echter niet uitgaan nu de gegevens daarop over bijvoorbeeld afgedragen premies in het geheel niet bekend zijn bij de Belastingdienst. Op nadere vragen daarover heeft de verdediging ter zitting geen antwoord kunnen geven.

- De stelling van de verdediging dat in de kasopstelling ten onrechte de door veroordeelde in 2009, 2010 en 2011 ontvangen contante inkomsten voor bemiddelingswerkzaamheden in Marokko niet zijn meegenomen. In het vonnis in de hoofdzaak heeft de rechtbank overwogen dat hieraan voorbij wordt gegaan, omdat geen enkele onderbouwing is gegeven van deze stelling. De rechtbank ziet thans geen aanleiding voor een ander oordeel. De door de verdediging overgelegde belastingaangifte over 2009 waarin een verzamelinkomen van € 51.798,-- is opgenomen, vormt geen aanleiding voor een ander oordeel. Immers, hieruit volgt niet dat verdachte inkomsten voor bemiddelingswerkzaamheden in Marokko heeft ontvangen en dat sprake was van contante inkomsten. Over de jaren 2010 en 2011 zijn geen bescheiden overgelegd.

- Door veroordeelde is niet ontkend dat er voor een totaalbedrag van € 90.933,- aan facturen in zijn woning zijn aangetroffen, betreffende contante uitgaven. De rechtbank ziet geen aanleiding dit bedrag niet mee te nemen bij de contante uitgaven. De stelling van veroordeelde dat een deel van deze bonnen betrekking zou hebben op cadeaus die hij heeft gekregen voor zijn kinderen acht de rechtbank niet geloofwaardig, nu niet zonder meer aannemelijk is dat men, als het een cadeau betreft, de bon erbij krijgt. Nadere vragen daarover ter zitting konden door de verdediging niet worden beantwoord. Overigens is ook deze stelling niet verder onderbouwd met bijvoorbeeld gegevens over welke bonnen het zou betreffen.

- De stelling van veroordeelde dat de Mercedes met kenteken [AA-00-AA] , de Audi met kenteken [CC-00-CC] , de Volvo met kenteken [EE-00-EE] en de BMW met het kenteken [BB-00-BB] niet aan hem toebehoorden en zijn verkocht, wordt verworpen. Uit het vonnis in de hoofdzaak volgt dat de Audi sinds 2 februari 2009 en de BMW sinds augustus 2010 op naam van veroordeelde staan. Deze auto’s zijn op 1 november 2011 in conservatoir beslag genomen en door de rechtbank in de hoofdzaak verbeurd verklaard. Nergens blijkt uit dat deze auto’s zouden zijn verkocht. Met betrekking tot de Volvo overweegt de rechtbank dat uit het vonnis in de hoofdzaak volgt dat veroordeelde deze auto contant heeft betaald, de koopovereenkomst heeft getekend en deze koopovereenkomst ook in zijn woning is aangetroffen. De contante uitgaven voor deze auto zijn dan ook op juiste gronden in de kasopstelling meegenomen. Met betrekking tot de Mercedes overweegt de rechtbank dat deze auto in het vonnis in de hoofdzaak conform de eis van officier van justitie eveneens verbeurd is verklaard. Gelet hierop oordeelt de rechtbank dat ook deze auto feitelijk aan veroordeelde toebehoorde.

- De stelling van veroordeelde dat de waarde van de aangetroffen sieraden, die hem in eigendom toe behoren, € 3.100,00 bedraagt, is op geen enkele wijze aannemelijk geworden. De rechtbank heeft vastgesteld dat de overgelegde bewijsstukken, wat daar overigens ook van zij, niet zien op de bij verdachte aangetroffen sieraden. Desgevraagd heeft de verdediging hierop geen nadere toelichting kunnen geven.

Conclusie

Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

De rechtbank stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat derhalve conform de eis van de officier van justitie op € 192.821,-. Ook de verplichting tot betaling van het geldbedrag ter ontneming van dit voordeel wordt op hetzelfde bedrag vastgesteld.

Het verweer van de veroordeelde dat gelet op zijn financiële draagkracht het bedrag op nihil dient te worden gesteld wordt door de rechtbank verworpen. Niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet in staat zal zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Veroordeelde heeft zijn stellingen hierover immers in het geheel niet onderbouwd.”

5. In de toelichting op het middel wordt met verwijzing naar onder meer HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293 betoogd dat het oordeel van het hof dat de betrokkene door het bewezenverklaarde gewoontewitwassen daadwerkelijk voordeel heeft genoten zonder nadere motivering, die ontbreekt, onjuist dan wel niet begrijpelijk is. In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat de opvatting dat de bedragen aan contant geld en banksaldi en het voor het verwerven van aandelen betaalde bedrag, nu zij voorwerp van het bewezenverklaarde misdrijf witwassen waren, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden onjuist is. Dat de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel had verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen, vergde volgens het oordeel van de Hoge Raad een nadere motivering. De Hoge Raad heeft deze lijn in latere rechtspraak doorgetrokken.¹ Het standpunt dat voorwerpen van (gewoonte)witwassen reeds om die reden kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van of uit de baten van (gewoonte)witwassen, is dus niet houdbaar.

6. Het middel gaat ervan uit dat het hof aan de oplegging van de ontnemingsmaatregel enkel het in de hoofdzaak bewezenverklaarde gewoontewitwassen ten grondslag heeft gelegd. Dit uitgangspunt berust echter op een verkeerde lezing van het arrest. De rechtbank heeft namelijk haar oordeel dat de betrokkene het bedoelde voordeel heeft verkregen, ontleend aan alle in de strafzaak genoemde bewijsmiddelen. Daarbij gaat het niet alleen om het gewoontewitwassen (feit 1), maar ook om valsheid in geschrift (feit 2), handelen in strijd met art. 26, eerste lid, Wet wapens en munitie (feit 4) en het opzettelijk overtreden van art. 10.9, eerste lid, Telecommunicatiewet (feit 5).² Het hof heeft, zich verenigend met het vonnis van de rechtbank, geoordeeld dat de betrokkene door middel van het begaan van “deze feiten” een voordeel als bedoeld in art. 36e Sr heeft gehad.

7. Dat het middel berust op een verkeerde lezing van het arrest is slechts een puntje op de i en doet niet af aan hetgeen het middel in de kern naar voren brengt. Bij de berekening van het ontnemingsvoordeel heeft het hof het oog vooral gehad op het gewoontewitwassen. Het hof heeft evenwel niet nader gemotiveerd waarom het van oordeel is dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit de contante stortingen op de bank ten bedrage van in totaal € 119.675,-. Uit deze enkele stortingen blijkt niet dat het vermogen van de betrokkene is toegenomen en evenmin dat daardoor een schuld teniet is gedaan. De betrokkene heeft dat totale geldbedrag immers nog altijd slechts voorhanden gehad. Indien het hof van oordeel zou zijn dat de andere bewezenverklaarde feiten tot bedoeld voordeel voor de betrokkene hebben geleid, ontbreekt hiervoor eveneens de vereiste motivering.

8. Op grond van het voorgaande meen ik dat het bestreden oordeel van het hof voor zover het betrekking heeft op de contante stortingen van geldbedragen van in totaal € 119.675,- op de bank, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.

9. Ten aanzien van de contante uitgaven voor de huurbetalingen en de borg, de auto’s, de sieraden, de crossmotor, de Jetski en de Jetloader, de facturen en de uitgaven bij Holland Casino liggen de kaarten anders. Het daarop betrekking hebbende oordeel van het hof acht ik niet onjuist en toereikend gemotiveerd. Voor die uitgaven geldt gezien de bewijsvoering van het hof dat er witwasgelden zijn aangewend voor het doen van betalingen en dat daaruit daadwerkelijk voordeel door de betrokkene is genoten. Dat volgens de toelichting op het middel in de hoofdzaak is overwogen dat mogelijk de gelden die uit misdrijf zijn verkregen vermengd zijn geraakt met de legale inkomsten van de verdachte, maakt het oordeel van het hof op dit punt niet onbegrijpelijk.³ Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat hier gebruik is gemaakt van een eenvoudige kasopstelling, waarbij een vergelijking van de (contante) uitgaven met de legale (contante) ontvangsten een verschil heeft aangetoond dat als basis heeft gediend voor de ontnemingsvordering en de omvang heeft bepaald van de vastgestelde schatting van het ontnemingsbedrag. In de onderhavige zaak is bij de toepassing van deze schattingsmethode expliciet rekening gehouden met de legale contante ontvangsten van de betrokkene. De mogelijke vermenging van legale en illegale verdiensten staat aan de ontneming van het wederrechtelijk verkregen vermogen dan ook niet in de weg.

10. Het middel slaagt ten dele.

11. Het tweede middel valt in twee klachten uiteen. De eerste klacht houdt in dat de ontnemingsmaatregel is gebaseerd op contante uitgaven – betreffende Holland Casino, de Jetski en de Jetloader – die in de hoofdzaak niet als voorwerp van gewoontewitwassen bewezen zijn verklaard. Ten tweede wordt geklaagd dat het hof met betrekking tot de contante stortingen (per abuis) een hoger bedrag heeft vastgesteld dan dat in de hoofdzaak als voorwerp van gewoontewitwassen bewezen is verklaard (verschil: € 10.640,00).

12. Nu de motiveringsklacht van het eerste middel slaagt ten aanzien van de hierboven onder 8 genoemde contante stortingen, behoeft mijns inziens de tweede klacht geen bespreking.

13. Wat de eerste klacht betreft, merk ik het volgende op. In een ontnemingsprocedure komt de rechter een zelfstandig oordeel toe inzake verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.⁴ Wordt in de hoofdzaak op de grondslag van de tenlastelegging beraadslaagd en beslist, in de ontnemingsprocedure vormt de ontnemingsvordering enkel de aanleiding voor de beslissing van de rechter over de betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.⁵

14. De eerste klacht nu, richt zijn pijlen op een vermeende discrepantie tussen de voorwerpen waarvan in de strafzaak bewezen is verklaard dat zij onderdeel vormen van het gewoontewitwassen enerzijds en de schatting van het voordeel in de ontnemingszaak anderzijds. Volgens de toelichting op het middel zijn de uitgaven voor de Jetski en de Jetloader en de contante uitgaven bij Holland Casino geen onderdeel van het bewezenverklaarde gewoontewitwassen in de hoofdzaak, terwijl zij wel in de berekening van het ontnemingsvoordeel zijn meegenomen.

15. De officier van justitie heeft op de terechtzitting in eerste aanleg van 12 juni 2014 een ontnemingsbedrag gevorderd van € 192.821,-. In navolging van de rechtbank heeft het hof conform de ontnemingsvordering het ontnemingsvoordeel op datzelfde bedrag vastgesteld. Blijkens het vonnis van 8 juli 2014 heeft de rechtbank zich daarbij gebaseerd op het “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht”. In dit rapport zijn de uitgaven van de betrokkene bij Holland Casino op 25 juni 2007 vastgesteld op € 1.000,-. De rechtbank heeft dit bedrag overgenomen. Ten aanzien van de Jetski en de Jetloader heeft de rechtbank overwogen dat uit later ingekomen informatie naar aanleiding van een aan België verzonden rechtshulpverzoek blijkt dat de betrokkene deze voorwerpen – waarvan een factuur werd gevonden op naam van de betrokkene – contant heeft betaald in augustus en september 2011. Het betreft een totaalbedrag van € 13.225,-. Ook dit bedrag maakt deel uit van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

16. Door het vonnis van de rechtbank te bevestigen, is het hof kennelijk van oordeel dat de betrokkene ten aanzien van deze uitgaven wederrechtelijk voordeel heeft genoten door middel van of uit de baten van (onder meer) het bewezenverklaarde gewoontewitwassen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In de strafzaak is het gewoontewassen bewezenverklaard aangaande de periode van 1 januari 2007 tot en met 1 november 2011. De bedoelde (contante) uitgaven hebben in deze periode plaatsgevonden. Het hof kon deze uitgaven dan ook betrekken bij de schatting van het voordeel. Daarbij wijs ik erop dat door de verdediging ter terechtzitting geen verweer is gevoerd met betrekking tot deze bedragen en dat ook anderszins niet van een aannemelijke verklaring voor deze uitgaven is gebleken.

17. De eerste klacht van het middel mist doel.

18. Het eerste middel slaagt gedeeltelijk. Het tweede middel faalt in zijn eerste klacht en kan in zoverre worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. De tweede klacht van het tweede middel behoeft geen bespreking.

19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden