Parket bij de Hoge Raad, 10-07-2015, ECLI:NL:PHR:2015:1691, 14/05050
Parket bij de Hoge Raad, 10-07-2015, ECLI:NL:PHR:2015:1691, 14/05050
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 10 juli 2015
- Datum publicatie
- 16 oktober 2015
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2015:1691
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:3023, Gevolgd
- Zaaknummer
- 14/05050
Inhoudsindicatie
Prejudiciële vraag (art. 392 Rv). Faillissementsrecht. Overwaarde-arrangement. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7575, NJ 2004/618 (Bannenberg). Verhaal door pandhouder voor ten tijde van faillietverklaring toekomstig vorderingen. Art. 483e Rv. Rechtsverhouding waaruit regresvordering van borg rechtstreeks voortvloeit.
Conclusie
14/05050
Mr. L. Timmerman
Zitting: 10 juli 2015
CONCLUSIE n.a.v. de prejudiciële vragen inzake:
1. De Lage Landen Trade Finance B.V.,
2. De Lage Landen Financial Services B.V.,
eiseressen,
tegen:
Lambertus Boudewijn Archibald van Logtestijn q.q. (in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V. en [B] B.V.),
gedaagde,
Eiseres sub 1 zal in het navolgende worden aangeduid als DLL Factoring, eiseres sub 2 als DLL FS, en eiseressen tezamen als DLL c.s. Gedaagde zal worden aangeduid als de curator.
1 Prejudiciële vragen
Deze conclusie betreft een tweetal prejudiciële vragen over de faillissementsbestendigheid van het zogenaamde ‘overwaardearrangement’: in casu een onderlinge wederzijdse zekerhedenregeling waarbij de betrokken (zakelijke) zekerheidsgerechtigden over en weer ten gunste van elkaar een borgtocht afgeven tot zekerheid van de betaling van de restantvordering van de ander, tot maximaal het bedrag van de overwaarde die resteert na de uitwinning door de borg van zijn eigen zekerheden en dat deze borg uit hoofde van een regres- en subrogatievordering daadwerkelijk kan verhalen.1 De kwestie spitst zich toe op de vraag of de borg de regresvordering die voortvloeit uit de door hem ten gunste van de andere zekerheidsgerechtigde afgegeven borgstelling, met voorrang kan verhalen op de opbrengst van de uitwinning van de ten gunste van de borg zelf gevestigde zekerheden indien de andere zekerheidsgerechtigde door de borg wordt betaald na faillietverklaring van hun gezamenlijke schuldenaar.
Bij tussenvonnis van 8 oktober 2014 heeft de rechtbank Midden-Nederland de volgende vragen aan de Hoge Raad voorgelegd:
“1. Is het mogelijk voor een pandhouder om staande het faillissement van diens pandgever verhaal te nemen op de opbrengst van de uitwinning van de betreffende voorafgaande aan dat faillissement gevestigde pandrechten, voor een vordering die is ontstaan op of na de dag van faillietverklaring van de pandgever, en is daarvoor noodzakelijk dat die vordering (rechtstreeks) voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding tussen de pandhouder en schuldenaar dan wel een voordien door de schuldenaar verrichte handeling?
2. Kwalificeert de verhouding hoofdschuldenaar-borg als rechtsverhouding waaruit, in geval van betaling door de borg, de wettelijke regresvordering (rechtstreeks) voortvloeit en/of kwalificeert instemming van de hoofdschuldenaar met de borgtocht als een handeling als hiervoor (vraag 1) bedoeld?”
2 Feiten en procesverloop
De beantwoording van de prejudiciële vragen vindt plaats tegen de achtergrond van de navolgende feiten die de rechtbank Midden-Nederland in haar tussenvonnis van 27 augustus 2014 heeft vastgesteld2:
a) In de periode 16 februari 2007-24 mei 2012 heeft DLL FS3 financial- leaseovereenkomsten gesloten met [A] B.V. (hierna: [A]), met als zekerheden pandrechten op de door [A] met behulp van de financiering van DLL FS verworven transportmiddelen. Op 27 maart 2012 heeft DLL Factoring, een zustervennootschap van DLL FS, een factoringovereenkomst gesloten met [A] en [B] B.V. (hierna: [B]), met als zekerheid, voor “de betaling van al hetgeen DLL blijkens haar administratie van [A] en [B] te vorderen heeft of zal hebben uit welke hoofde dan ook”4, kort gezegd, een pandrecht op alle vorderingen van [A] en [B] (hierna gezamenlijk ook: [A] c.s.) op derden. De door [A] c.s. aan DLL Factoring verschafte pandrechten strekten mede tot zekerheid van elkaars (krediet)schulden aan DLL Factoring.5 Artikel 2 sub k van de factoringovereenkomst bepaalt:
“De Klant [[A] c.s., toevoeging A-G] aanvaardt dat DLL [DLL FS, toevoeging A-G] slechts bereid is deze Factoringovereenkomst aan te gaan indien een zogenaamde akte wederzijdse zekerhedenregeling zal worden ondertekend door DLL, haar zustervennootschappen en Rabobank De Zuidelijke Baronie, waarin DLL, haar zustervennootschappen en Rabobank De Zuidelijke Baronie zich over en weer borg stellen voor elkaar. Doel van deze wederzijdse zekerhedenregeling is dat bij uitwinning van zekerheden een eventuele overwaarde in de zekerheden van de een tot dat overwaardebedrag kan worden gebruikt als dekking van een tekort van de ander en vice versa.”
b) Eveneens op 27 maart 2012 hebben DLL Factoring, DLL FS, Rabobank De Zuidelijke Baronie (hierna: de Rabobank), die ook financiering verschafte aan [A] c.s. en daarvoor van deze zekerheden had verkregen, en, onder meer [A] c.s., een wederzijdse zekerhedenregeling (hierna: het overwaardearrangement)6 gesloten. De considerans van dit overwaardearrangement bepaalt:
“dat de Debiteur [[A] c.s. en anderen, toevoeging A-G] ermee instemt dat de Financiers [DLL c.s. en de Rabobank, toevoeging A-G] nu of in de toekomst jegens elkaar zekerheid stellen en zekerheid verkrijgen voor de huidige en toekomstige verplichtingen van Debiteur jegens iedere Financier”
Artikel 2 lid 1 bepaalt:
“Iedere Financier stelt zich hierbij borg jegens de andere Financiers tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de andere Financiers (zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk) van de Debiteur te vorderen hebben of mochten krijgen, uit welke hoofde dan ook, met dien verstande dat de zich borgstellende Financier uiteindelijk voor niet meer aansprakelijk is dan het bedrag van de Overwaarde [netto-opbrengst van de eigen zekerheden, na voldoening daaruit van de eigen vordering, met uitzondering van de hierna bedoelde eigen regres- of subrogatievorderingen, toevoeging A-G] dat zij uit hoofde van een regres- of subrogatievordering daadwerkelijk kan verhalen.”
c) Op 28 december 2012 is [A] c.s. in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.7
d) DLL c.s. en de Rabobank hebben daarop hun zekerheden uitgewonnen. DLL Factoring hield daarbij een overwaarde over en DLL FS een tekort. DLL FS heeft DLL Factoring daarop aangesproken op de door DLL Factoring in het kader van het overwaardearrangement afgegeven borgtocht.8
Bij inleidende dagvaarding van 19 mei 2014 vorderen DLL c.s. een verklaring voor recht dat DLL Factoring haar regresvordering op [A] c.s. die voortvloeit uit de door DLL Factoring ten gunste van DLL FS in het kader van de wederzijdse zekerhedenregeling afgegeven borgstelling, kan verhalen op de opbrengst van de uitwinning van de ten gunste van DLL Factoring gevestigde zekerheden. Zij leggen aan deze vordering ten grondslag:9
(i) dat in het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004 inzake Bannenberg q.q./NMB-Heller10 het overwaardearrangement wordt gesanctioneerd en de kwalificatie van de regresvordering (als bestaande voorwaardelijke vordering) voor de Hoge Raad niet bepalend was;
(ii) dat het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012 inzake ASR/Achmea11 geen koerswijziging behelst;
(iii) dat uit het wettelijk systeem, meer in het bijzonder de artikelen 3:231 BW, 132 lid 2 Fw., 483e jo. 490b Rv. en 57 lid 4 Fw., voortvloeit dat DLL Factoring de regresvordering ook kan verhalen op de ten gunste van haar gevestigde zekerheden indien deze als een per datum faillissement toekomstige vordering zou kwalificeren, omdat de regresvordering is ontstaan uit een voor datum faillissement tussen [A] c.s. en DLL Factoring ontstane rechtsverhouding;
(iv) dat uit art. 136 lid 2 onder c Fw. en de wetsgeschiedenis daarbij kan worden afgeleid dat de wetgever ervan uitgaat dat de regresvordering van een hoofdelijk schuldenaar of borg kan worden verhaald krachtens een daarvoor verleend zekerheidsrecht, ook al is de regresvordering eerst na de dag van de faillietverklaring ontstaan;
( v) dat het verhaal van de regresvordering op de opbrengst van zekerheden in overeenstemming is met de regels die krachtens art. 128 Fw. gelden voor het verhaal van per de faillissementsdatum nog toekomstige rentevorderingen van de pand- of hypotheekhouder;
(vi) dat het verhaal van de regresvordering in overeenstemming is met de regels die gelden voor het verhaal van per de faillissementsdatum nog toekomstige vorderingen door indiening ter verificatie;
(vii) dat het verhaal van de regresvordering in overeenstemming is met de regels die gelden voor het verhaal van per de faillissementsdatum nog toekomstige vorderingen door verrekening; en
(viii) dat het arrest van de Hoge Raad van 4 november 1994 inzake NCM/Knottenbelt q.q.12 niet in de weg staat aan het verhaal van de regresvordering.
De curator voert verweer en stelt zich op het standpunt dat de regresvordering als een op de faillissementsdatum nog toekomstige vordering moet worden aangemerkt en niet kan worden verhaald op de ten gunste van DLL Factoring voor faillissement gevestigde zekerheden.13 Hij beroept zich hiertoe op het fixatiebeginsel en het gesloten systeem van uitzonderingen hierop,14 de paritas creditorum15 en het hierboven onder (viii) genoemde arrest van de Hoge Raad van 4 november 1994 inzake NCM/Knottenbelt q.q.16 De regresvordering vloeit volgens de curator, voor zover dit nog relevant zou zijn, ook niet rechtstreeks voort uit een ten tijde van het faillissement reeds bestaande rechtsverhouding, nu de door DLL Factoring aan DLL FS afgegeven borgstelling niet een dergelijke rechtsverhouding tussen [A] c.s. en DLL Factoring doet ontstaan.17
Bij tussenvonnis van 8 oktober 2014 heeft de rechtbank Midden-Nederland de hierboven onder 1.2 geciteerde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd.
3 Uitgangspunt
De prejudiciële vragen nemen als uitgangspunt dat sprake is van (eventueel) verhaal voor een bij aanvang van het faillissement toekomstige (en dus niet een reeds bestaande, doch voorwaardelijke) (regres-)vordering van de borg tevens pandhouder. Dat uitgangspunt berust op het oordeel van de rechtbank dat erop neerkomt dat de rechtspraak hierover op dit moment voldoende duidelijkheid geeft (“geen ruimte voor rechtsonzekerheid laat”18). Dit stelt terzijde de zienswijze dat een vordering als hier aan de orde (onder omstandigheden) als een voorafgaand aan het faillissement reeds bestaande voorwaardelijke vordering zou kunnen worden beschouwd, namelijk onder de opschortende voorwaarde van betaling door de borg. De rechtbank is van oordeel dat HR 6 april 2012 inzake ASR/Achmea19 duidelijk heeft gemaakt – met onder meer een beroep op wetsteksten en parlementaire geschiedenis – dat de regresvordering van een hoofdelijk schuldenaar (waaronder ook de borg) gekwalificeerd dient te worden als een toekomstige vordering:
“3.6 Met betrekking tot de vraag op welk moment een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 ontstaat, wordt het volgende overwogen. De tekst van art. 6:10 lid 2 ("De verplichting tot bijdragen (...) komt op iedere medeschuldenaar te rusten") en van art. 6:11 lid 1 en 3 ("op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen") wijst erop, mede in het licht van de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 12 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis, dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van de art. 6:8 en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn; vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 102, en Parl. Gesch. Boek 7, blz. 462. Daarom moet, anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, LJN LJN ZC1386, NJ 1995/340, HR 3 mei 2002, LJN LJN AD9618, NJ 2002/393, en HR 9 juli 2004, LJN LJN AO7575, NJ 2004/618), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.”(cursivering toegevoegd, A-G)
Ik ben er –anders dan de rechtbank- niet van overtuigd dat de Hoge Raad geen ruimte laat voor het idee dat een verhaalsvordering van de kredietverschaffer, tevens pandhouder in het kader van een overwaarde-arrangement een reeds bestaande voorwaardelijke vordering is. De Hoge Raad oordeelt in het arrest ASR/Achmea dat het standpunt dat de regresvordering een toekomstige vordering is uitgangspunt is. Dat laat onder omstandigheden, bij voorbeeld afhankelijk van de contractsinhoud van het overwaarde-arrangement, m.i. ruimte voor de visie dat de verhaalsvordering van de kredietverschaffer, tevens pandhouder een reeds bestaande voorwaardelijke vordering is.
Die situatie deed zich m.i voor in het arrest van HR 9 juli 2004 inzake Bannenberg q.q./NMB-Heller.20 In die zaak had het hof aangenomen dat – nu werd betwist dat sprake was van een borgstelling – in ieder geval sprake was van een voorwaardelijke betalingsverplichting van de ene schuldeiser/zekerheidsgerechtigde (NMB) jegens de andere (ING). De verhaalsvordering van de op grond van deze verplichting betalende schuldeiser/zekerheidsgerechtigde NMB op de hoofdschuldenaar (ICT) berustte op een beding in de overeenkomst gesloten tussen schuldeisers/zekerheidsgerechtigden en hoofdschuldenaar. Volgens de curator van hoofdschuldenaar ICT waren zowel de voorwaardelijke betalingsverplichting als de regresvordering pas na aanvang van het faillissement ontstaan. Het hof meende dat de regresvordering ook na aanvang van het faillissement van hoofdschuldenaar ICT kon worden verhaald op hetgeen resteerde van het geïnde op de aan NMB verpande vorderingen na voldoening van diens (andere) vorderingen (het ‘surplus’):
“4.5.5 Dat voormeld surplus pas na het faillissement is ontstaan en dat de voorwaardelijke betalingsverplichting van NMB-Heller aan ING pas toen voorwaardelijk [onvoorwaardelijk, verbetering AG21] is geworden, staat naar het oordeel van het hof niet aan toewijzing van de vordering van NMB-Heller in de weg. De verplichting van NMB-Heller om een bedrag ter grootte van het surplus uit te keren aan ING [de voorwaardelijke betalingsverplichting, toevoeging AG] en de daaruit volgende bevoegdheid om eenzelfde bedrag in te houden op het surplus [de regresvordering, toevoeging AG], vloeien immers voort uit een rechtshandeling die voor de faillietverklaring met de gefailleerde is verricht. Zowel de bevoorschottingsovereenkomst, het Overwaarde-Arrangement als de vordering van ING op ICT dateren alle van vóór het faillissement. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 53, eerste lid Fw staat het intreden van het faillissement derhalve niet aan het ontstaan van deze bevoegdheid van NMB-Heller in de weg.”
De Hoge Raad kwam in cassatie uitgaande van het arrest van het hof tot de volgende kwalificatie van de regres- of verhaalsvordering:
“4.1 Het gaat in dit geding in de kern om het volgende. NMB, ING en ICT hebben vóór de faillietverklaring van ICT een (hiervoor in 3.1 onder (iv) gedeeltelijk aangehaalde) meerpartijenovereenkomst gesloten. NMB heeft, naar in cassatie tot uitgangspunt dient, een voorwaardelijke betalingsverplichting jegens ING op zich genomen ten belope van — kort gezegd — het bedrag dat ING nog van ICT te vorderen heeft, met dien verstande dat deze verplichting is gemaximeerd tot het totaal van de door ICT aan NMB verschafte, maar voor voldoening van de eigen vorderingen van NMB op ICT niet-noodzakelijke, zekerheden (art. 1.1–1.4 van het overwaarde-arrangement). In samenhang daarmee heeft ICT zich jegens NMB verbonden om, indien en voor zover NMB aan haar zojuist bedoelde voorwaardelijke betalingsverplichting jegens ING voldoet, deze bedragen aan NMB terug te betalen (art. 3.1 van het overwaarde-arrangement; hierna ook: de regresvordering).
NMB wil thans van haar zojuist beschreven contractuele bevoegdheden gebruikmaken ten behoeve van ING, met daaruit voortvloeiend regres op ICT. De curator verzet zich daartegen”.
De Hoge Raad gaat in het arrest Bannenberg q.q./NMB-Heller m.i. uit van een contractueel vorm gegeven verhaalsrecht waarbij de verhaalsvordering een bestaande voorwaardelijke vordering is. In het ASR/Achmea-arrest heeft de Hoge Raad m.i. niet meer beslist dan dat het uitgangspunt voor de kwalificatie van een wettelijke regresvordering niet is dat deze een reeds bestaande vordering is, maar een toekomstige vordering. Deze kwalificatie kan door een specifieke contractuele inrichting van de verhaalsvordering worden aangevuld. Als dat het geval is, kan er sprake zijn van een tijdens faillissement bestaande, voorwaardelijke vordering. Omdat het hier een vraag van contractsuitleg betreft, is aan de feitelijke rechters over deze kwalificatie te beslissen.