Parket bij de Hoge Raad, 18-06-2013, CA3303, 12/01064 J

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Verzoeker is bij arrest van 20 december 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 8 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, onder een algemene en een bijzondere voorwaarde, een en ander zoals in het arrest is bepaald. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde werkstraf voor de duur van vijftien uren, subsidiair zeven dagen jeugddetentie, gelast.

2. Namens verzoeker heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het verweer van de verdediging dat sprake was van vrijwillige terugtred ten onrechte dan wel op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen en dat het Hof het aan verzoeker tenlastegelegde (ik lees: het bewezenverklaarde) feit ten onrechte heeft gekwalificeerd als een (strafbare) poging tot afpersing.

4. Het Hof heeft ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:

5. Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:

1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 10 oktober 2011.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Op 20 februari 2011 liep ik met [medeverdachte] de snackbar binnen, met de bedoeling een overval te plegen. Toen we voor de toonbank stonden, hebben we laten weten dat het een overval was. We hebben allebei geroepen: "Kassa openen!" en "Geld, nu!". [Slachtoffer] stond met een flesje in zijn handen. [Slachtoffer] schreeuwde, in het Chinees. Ik kon hem niet verstaan, dus op dat moment wist ik niet wat hij zei.

2. Een proces-verbaal met nummer 2011008890-17 van 21 februari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina's 23-31].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 februari 2011 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte:

V = vraag verbalisant(en), A = antwoord verdachte

3. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2011008890-1 van 21 februari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina's 82-86].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 februari 2011 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer]:

Ik was op 20 februari 2011 in de snackbar [A] te Hilversum aan het werk. Ik zag toen dat er twee mensen binnenkwamen. De eerste man die binnenkwam had een zwarte bivakmuts op waarvan de ogen vrij waren. Hij liep naar de toonbank en toen hij ongeveer een meter voor de toonbank was pakte hij met zijn rechterhand een mes. De man bewoog het mes en zei zoiets als "kassa, geld". Ik werd hier bang van.

De tweede man had een zwarte bivakmuts op met gaten voor de ogen. Hij liep richting de kassa en pakte toen hij bij de kassa kwam met zijn rechterhand een mes. Ik had in elke hand een glazen fles frisdrank en ik hief mijn rechterhand met een fles op alsof ik ging gooien. Ik riep toen ook in het Chinees tegen mijn vrouw. Mijn vrouw kwam toen uit de keuken, maar ging meteen weer de keuken in. Ik heb mijn vrouw toen nog een paar keer geroepen. De mannen gingen toen weg.

4. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2011008890 -11 van 21 februari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina's 90-91].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 februari 2011 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

Ik was op 20 februari 2011 aan het werk in de keuken van snackbar [A]. Ik hoorde mijn man mijn naam roepen. Ik kwam door de klapdeur de keuken uit en ik zag een man met een bivakmuts in de winkel staan. Deze man had een mes in zijn rechterhand. Ik zak dat er nog een andere man was. Ik was heel erg bang dus ik rende de achterdeur uit om hulp te halen."

6. Ter terechtzitting in hoger beroep van 6 december 2011 heeft de raadsman van verzoeker gepleit overeenkomstig zijn aan het Hof overgelegde pleitnotities. Deze houden, voor zover van belang, in:

"Vrijwillige terugtred; ontslag van alle rechtsvervolging.

In eerste aanleg heeft de rechtbank bewezen geacht dat sprake is van een strafbare poging tot diefstal met geweld en/of afpersing.

Zowel bij pleidooi in eerste aanleg, als in de in hoger beroep bestreden uitspraak zijn dezelfde wetsgeschiedenis en jurisprudentie aangehaald.

Of de gedragingen van de verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil onafhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval.

De volgende feitelijkheden zijn in deze zaak van belang.

Vanaf zijn eerste verhoor, maar ook ten overstaan van de rechter-commissaris en bovendien ter zitting van uw gerechtshof op 10 oktober 2011 geeft [verdachte] aan dat de man in de snackbar begon te schreeuwen, met een flesje AA drink begon te zwaaien en dat [verdachte] zag dat hij heel erg bang was, waarna er bij hem een knop omging.

[verdachte] vroeg zich af: "waar ben ik nou mee bezig?".

Op zichzelf al is dus de conclusie van de rechtbank dat het zwaartepunt bij het terugtreden heeft gelegen in het tot bezinning komen van verdachte aantoonbaar onjuist.

Bovendien overweegt de rechtbank ten onrechte dat de uitvoering van de overval zich al in een zodanig vergevorderd stadium bevond dat van een vrijwillige terugtred geen sprake meer kon zijn.

Nogmaals: kennelijk onder het adagium "beter ten halve (of zelfs nog veel verder dan dat) gekeerd, dan ten hele gedwaald" is wetgeving, wetsgeschiedenis en rechtspraak opmerkelijk royaal naar de verdachte toe die op eigen beweging tot inkeer is gekomen.

Nota bene: aan de verklaring van de verdachte wordt telkens doorslaggevende betekenis toegedicht.

[Verdachte] dient mitsdien wel degelijk worden ontslagen van alle rechtsvervolging."

7. Het Hof heeft het door de raadsman gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting gevoerde verweer

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat sprake is van vrijwillige terugtred en heeft daartoe aangevoerd hetgeen is opgenomen in de aan het hof overgelegde pleitnota.

Nu het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die afhankelijk waren van de wil van de verdachte, is van vrijwillige terugtred geen sprake. Het hof verwerpt het verweer."

8. Artikel 46b Sr luidt:

"Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk."

9. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Of gedragingen van de verdachte de gevolgtrekking wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. Van buiten komende factoren, die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, behoeven niet aan vrijwillige terugtred in de weg te staan. Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van verdachte is vereist, dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten.(1)

10. Voorts dient het volgende in ogenschouw te worden genomen. Bij het oordeel van de feitenrechter of de verdachte vrijwillig is teruggetreden gaat het om de beantwoording van de vraag of er sprake is van vrijwilligheid, derhalve of de dader - ondanks de eventueel van buiten komende omstandigheden - nog de werkelijke keus had om door te gaan of te stoppen.(2) Of zich een 'werkelijke keus' heeft voorgedaan, laat zich in sommige gevallen lastig vaststellen. Het behoeft immers niet altijd te gaan om van buiten komende omstandigheden die feitelijk verhinderen dat het misdrijf niet wordt voltooid. Soms zijn het van buiten komende omstandigheden die "door inwerking op de geest des daders hem van zijn bedrijf doen afzien".(3) Het is ook mogelijk dat de van buiten komende omstandigheden zodanig op de wil van de dader inwerken, dat hij als het ware geen keus meer heeft om al dan niet af te zien van het misdrijf en dat dan dus niet vrijwillig doet. Een voorbeeld daarvan is de situatie waarin "hij die, door gerucht bevreesd geworden voor betrapping, op de vlucht gaat en van zijn voornemen afziet".(4)

11. Welnu, uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt het volgende. Verzoeker en zijn mededader, beiden vermomd door middel van een bivakmuts, zijn de snackbar binnengelopen met de bedoeling een overval te plegen. Verzoeker toonde voor de toonbank een mes en zijn mededader pakte en bewoog bij de kassa een mes, en wel om "die mensen" bang te maken. Daarbij werd door verzoeker en/of zijn mededader geroepen: "Dit is een overval", "We willen je geld", "Kassa openen" en "Geld, nu". De eigenaar, die in elke hand een glazen fles had, gaf hieraan kennelijk geen gehoor. In plaats daarvan hief hij zijn rechterhand op alsof hij met de daarin vastgehouden fles wilde gooien en begon hij in het Chinees te schreeuwen. Toen zijn vrouw haar naam door hem hoorde roepen, kwam zij vanuit de keuken en zag zij een man met een bivakmuts en een mes in zijn rechterhand en nog een man in de winkel staan, waarop zij de achterdeur uitrende om hulp te halen.

12. Door en namens verzoeker is - kort gezegd - aangevoerd dat hij nadat de eigenaar van de snackbar begon te schreeuwen en met een flesje ging zwaaien zag dat de eigenaar heel erg bang was waardoor naar zijn zeggen bij hem, verzoeker, een knop omging en hij zich afvroeg waar hij zich nou eigenlijk mee bezig hield, waarna hij de snackbar uitrende. Tevens is aangevoerd dat verzoeker niet onder de indruk was van de reactie van de eigenaar en ook niet veel reden had om bang te worden, omdat hij en zijn mededader wisten dat de eigenaar zwakbegaafd was.

13. De uitleg van verzoeker dat hij tot inkeer kwam nadat hij zag dat de eigenaar van de snackbar bang was geworden berust enkel op de nadien door hemzelf afgelegde verklaringen. Dit gegeven heeft het Hof tot uitgangspunt genomen bij de verwerping van het verweer voor zover daarin een beroep op vrijwillige terugtred is gedaan. Het Hof heeft immers geoordeeld dat uit niets anders dan de verklaring van verzoeker zelf zou moeten blijken dat het zwaartepunt van de beweegredenen van verzoeker de overval niet door te zetten, gelegen was in omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Daarbij heeft het Hof overwogen dat verzoeker op geen enkele wijze - niet aan de snackbareigenaar en evenmin aan zijn mededader meteen nadat ze de snackbar hadden verlaten - kenbaar heeft gemaakt dat hij uit gewetenswroeging was teruggekomen van zijn voornemen om de overval te plegen, en dat het op grond van de vastgestelde feiten aannemelijk is dat verzoeker door de reactie van de snackbareigenaar en mogelijk door de angst dat de vrouw van de eigenaar hulp zou inschakelen - dat wil zeggen door van buiten komende omstandigheden - de overval niet heeft doorgezet.

14. Hoewel de toelichting op het middel een reeks van (deel)klachten inhoudt, gaat het in dit verband in de kern bezien enkel om de vraag of het oordeel van het Hof op een juiste rechtsopvatting berust en, zo ja, of het Hof als feitenrechter met hantering van de juiste maatstaf zijn oordeel toereikend heeft gemotiveerd.

15. Met verwijzing naar hetgeen ik hierboven heb uiteengezet, kan ik thans kort zijn. Ik meen dat uit de motivering van het oordeel van het Hof kan worden afgeleid dat het de juiste maatstaf heeft aangelegd. Voorts berust het oordeel van het Hof op het door hem vastgestelde feitensubstraat en is het derhalve niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

17. Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof ten onrechte en in strijd met (de bedoeling van de wetgever ten aanzien van) de artikelen 77x en 77z Sr, althans niet zonder meer begrijpelijk, de aan de bijzondere voorwaarde verbonden proeftijd op twee jaren heeft bepaald, nu uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de duur van de werking van een bijzondere voorwaarde in jeugdstrafzaken maximaal zes maanden bedraagt.

18. Het dictum van het bestreden arrest luidt:

"BESLISSING

(...)

Veroordeelt de verdachte tot jeugddetentie voor de duur van 8 (acht) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de jeugddetentie, groot 4 (vier) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van Bureau Jeugdzorg Noord-Holland en zich zal gedragen naar de door of namens deze instelling te geven aanwijzingen, zolang deze instelling dat nodig acht, ook indien dit inhoudt het volgen van een behandeling bij de Bascule of de Waag.

Geeft deze instelling opdracht de verdachte bij de naleving van de opgelegde voorwaarden hulp en steun te verlenen."

19. De motivering van de opgelegde straf luidt als volgt:

"Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het hem ten laste gelegde veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 8 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van 2 jaar en de bijzondere voorwaarden dat de verdachte zich stelt onder toezicht en leiding van Bureau Jeugdzorg Noord Holland en hij zich zal gedragen naar de aanwijzingen dier door of namens deze instelling gegeven worden, zolang deze instelling dat nodig acht en ook wanneer dit inhoudt het volgen van een behandeling bij de Bascule of de Waag. Tevens is opgelegd de Maatregel Hulp en Steun en is de vordering tenuitvoerlegging van het bij vonnis d.d. 14 april 2010 voorwaardelijk opgelegde strafdeel, toegewezen.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 23 november 2011 is de verdachte eerder ter zake van overtreding van de Opiumwet en de Wet Wapens en Munitie veroordeeld.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffende rapportage van de Raad voor de Kinderbescherming van 23 februari 2011 en een rapport inhoudende de uitkomsten van aanvullend onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming van 22 november 2011. Voorts heeft het hof acht geslagen op hetgeen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ter terechtzitting in hoger beroep naar voren hebben gebracht over de verdachte.

Het hof acht, alles afwegende, een jeugddetentie van na te melden duur passend en geboden."

20. Art. 77w (oud) Sr luidde van 1 juli 2011 tot 1 april 2012, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

21. Art. 77x (oud) Sr luidde van 1 juli 2011 tot 1 juli 2012, voor zover relevant:

"In geval van een veroordeling tot jeugddetentie, vervangende jeugddetentie daaronder niet begrepen, (...), kan de rechter bepalen dat deze geheel of gedeeltelijk niet ten uitvoer zal worden gelegd."

23. Art. 77z (oud) Sr luidde van 1 oktober 2010 tot 1 april 2012, voor zover van belang:

24. Uit artikel 77y, eerste lid, Sr volgt dat de rechter die in een jeugdstrafzaak een voorwaardelijke straf of maatregel oplegt, daarbij een proeftijd van twee jaren mag vaststellen. Dat deze proeftijd korter dient te zijn wanneer aan de opgelegde voorwaardelijke straf of maatregel een bijzondere voorwaarde wordt verbonden, leid ik uit de voorgaande artikelen niet af. Weliswaar bepaalt de laatste volzin van art. 77z (oud) Sr dat de rechter de werking van de bijzondere voorwaarden kan beperken tot een bij de uitspraak te bepalen tijdsduur binnen de proeftijd, maar met een dergelijke beperking wordt uiteraard niet de proeftijd zélf verkort. Voor zover het middel op een andere rechtsopvatting berust, is het tevergeefs voorgesteld.

25. Voor zover de toelichting op het middel steunt op de opvatting dat het Hof er ten onrechte van is uitgegaan dat met betrekking tot die bijzondere voorwaarde ook de door het Hof aan de algemene voorwaarde verbonden proeftijd van twee jaren kan gelden, berust zij op een verkeerde lezing van het dictum. Het Hof zegt dat niet, en heeft er evenmin blijk van gegeven daarvan uit te gaan.

26. Verder merk ik nog op dat uit de laatste volzin van art. 77z (oud) Sr direct kan worden afgeleid dat de rechter de werking van de bijzondere voorwaarden niet behoeft te beperken, nu het hier een bevoegdheid en geen verplichting betreft.(5)

27. De voorgestelde middelen falen.

28. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG