Parket bij de Hoge Raad, 18-11-2011, BS1706, 10/00503

Conclusie inzake

Tegen

1. Inleiding

In deze zaak zijn in feitelijke instanties zeer veel feiten en veronderstellingen aangevoerd. De zaak is daardoor feitelijk enigszins complex. Daarbij bevat het cassatiemiddel een lawine aan (motiverings)klachten. Het draait in deze zaak in cassatie onder andere om de vraag of het Hof een juiste uitleg heeft gegeven aan de zogenoemde Profit Sharing Agreement (verder te noemen PSA) en of Meropa jegens ISG deze overeenkomst correct heeft uitgevoerd. De PSA vond zijn oorzaak in een aandelenoverdracht waarbij was overeengekomen dat de koopprijs voor de aandelen bestond uit het delen van winst die in verband met de overgedragen vennootschap werd gemaakt. In cassatie wordt onder andere aan de orde gesteld wat de winst in de zin van de PSA omvat. Ook wordt in cassatie op vele procesrechtelijke slakken en slakjes zout gelegd.

2. Feiten(1)

2.1 [verweerder 1] is sinds april 1976 enig directeur en aandeelhouder van Cornefruit. Cornefruit is op haar beurt sinds februari 1985 enig directeur en aandeelhouder van Meropa. Tot 22 juni 1989 waren Meropa en het Zweeds automobielconcem Volvo ieder houdster van 50% van de aandelen van [A]. [A] hield belangen in vennootschappen die actief waren in de fruithandel, hierna de Fruitvennootschappen genoemd.

2.2 Op 22 juni 1989 hebben Volvo en Meropa hun aandelen in [A] overgedragen aan STC, dat gecontroleerd wordt door [betrokkene 1], een Zweedse zakenman.

2.3 In de loop van 1991 heeft STC haar - indirect via [A] gehouden - aandelen in de Fruitvennootschappen verkocht en overgedragen aan ISG Holding & Trading B.V. (hierna H&F), toen een 100% dochter van ISG. Bij die transactie heeft STC een lening aan H&F verstrekt ad ƒ 35.671.200,- (hierna de STC-lening).

2.4 Op of omstreeks 8 januari 1993 heeft STC haar vordering op H&F uit de STC-lening (op dat moment groot ƒ 40.233.200,- aan de genoemde hoofdsom plus de rente tot die datum) gecedeerd aan Meropa voor ƒ 500.000,- (hierna de Cessie).

2.5 Korte tijd daarna op 19 januari 1993 heeft ISG haar aandelen in H&F op basis van de PSA verkocht en overgedragen aan Meropa. De PSA houdt onder meer in:

2.6Op 9 maart 1994 hebben (onder meer) Meropa, [verweerder 1] en Fyffes c.s. een overeenkomst op hoofdlijnen (hierna: Heads of Agreement) afgesloten.

2.7 Op 23 juni 1994 heeft Meropa 50% van de aandelen in H&F verkocht aan Fyffes BV. De overeenkomst van die datum (hierna de Eerste Transactie) bepaalt onder meer:

De lening genoemd onder (i)a wordt hierna de Meropa-lening, die onder (i)b de Achtergestelde lening en die onder (ii) de V&T lening genoemd. De verkochte vorderingen op grond van deze leningen worden hierna de Claims genoemd.

2.8 Bij akte gedateerd 1 juli 1994 is de STC-lening geconverteerd in eigen vermogen van H&F.

2.9 Op 5 juli 1994 hebben Meropa en Fyffes c.s. een aandeelhoudersovereenkomst getekend. Hierbij verleent Meropa aan Fyffes BV een calloptie op ten hoogste 25% van het geplaatste kapitaal van H&F en verleent Fyffes BV aan Meropa voor een even groot pakket aandelen een putoptie. Beide opties konden worden uitgeoefend tussen 30 april 1998 en 30 april 1999. De prijs van de aandelen, zo is overeengekomen, zal bij uitoefening van deze opties worden vastgesteld door deskundigen. De opties zijn niet uitgeoefend.

2.10 Bij overeenkomst van 30 juni 1997 (hierna: de Tweede Transactie) heeft Meropa de resterende 50% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van H&F verkocht en overgedragen aan Fyffes BV voor uiteindelijk ƒ 50.000.000,-.

2.11 Voor het gemak van de lezer heb ik een schematisch overzicht van de relevante vennootschappen en rechtsverhoudingen op verschillende momenten in de tijd gemaakt.

3. Procesverloop(2)

3.1 ISG c.s. hebben in eerste aanleg primair hoofdelijke veroordeling tot betaling aan ISG c.s. van ƒ 66.916.650,- met rente en kosten gevorderd vanwege niet-nakoming van de PSA door Meropa en meewerken en profiteren van die wanprestatie door [verweerder 1], Cornefruit en Fyffes c.s. Subsidiair werd de vernietiging van (de rechtshandelingen die hebben geleid tot) de Cessie en de PSA gevorderd. Meer subsidiair vorderden ISG c.s. vergoeding van schade die zij stelden te hebben geleden doordat Meropa een mondelinge overeenkomst (die tussen [verweerder 1] en [betrokkene 1] zou zijn gesloten voorafgaand aan de PSA en waarin [betrokkene 1] een terugkooprecht voor - een deel van - de aandelen zou hebben verkregen; hierna de Gentlemen's Agreement) niet zou zijn nagekomen en [verweerder 1] en Cornefruit bij die niet-nakoming op onrechtmatige wijze betrokken zouden zijn. De rechtbank heeft Meropa op 11 juni 2002 veroordeeld tot betaling aan ISG van ƒ1.000.000,- met de wettelijke rente vanaf 5 juli 1994 in verband met de primaire vordering en heeft de vorderingen voor het overige afgewezen met veroordeling van ISG c.s. in de proceskosten van Fyffes c.s. en compensatie van proceskosten voor het overige.

3.2 ISG c.s. zijn bij het Hof Den Haag in hoger beroep gekomen van het vonnis. Meropa heeft incidenteel appèl tegen het vonnis ingesteld.

3.3 Het Hof heeft drie tussenarresten gewezen op 1 maart 2005 (hierna het Eerste Tussenarrest), 28 juni 2005 (hierna het Tweede Tussenarrest) en 13 december 2005 (hierna: het Derde Tussenarrest), vervolgens op 28 juli 2009 zijn eindarrest(3) (hierna: "het Eindarrest") gegeven. Bij beslissing in de zin van art. 31 Rv heeft het Hof op 13 oktober 2009 (kennelijke verschrijvingen in) het eindarrest hersteld (hierna het Herstelarrest).

3.5 Het Hof laat in het dictum van het Eerste Arrest (a) Meropa toe tot tegenbewijs door getuigen dat de opbrengst van de overgedragen leningen niet moet worden aangemerkt als 'proceed' in de zin van art. 1.3 van de PSA en (b) ISG c.s. toe tot bewijs door getuigen van de stelling dat Fyffes c.s. en Meropa reeds in juni 1994 overeenstemming hebben bereikt over de verkoop aan Fyffes BV van alle aandelen in H&F en zij door middel van een splitsing in twee transacties gepoogd hebben te voorkomen dat Meropa de opbrengsten met ISG zou moeten delen.

3.6 In het Tweede Tussenarrest heeft het Hof een deskundige benoemd voor de punten waarover het Hof in het Eerste Tussenarrest (het gaat om de waarde van de putoptie en de wijze waarop Deloitte & Touche winst en afschrijvingen van H&F heeft berekend) oordeelde dat een deskundigenbericht geboden was.

3.7 In het Derde Tussenarrest heeft het Hof een verzoek van ISG c.s. toegewezen tot het doen horen van [getuige 2], voormalig non-executive director en gewezen indirect grootaandeelhouder van Fyffes PLC, door een rogatoire commissie in Ierland en ook tot het horen van [getuige 1], non-executive director van Fyffes PLC, in verband met de gang van zaken rondom de verkoop van de aandelen H&F aan Fyffes BV. Daarnaast heeft het Hof een verzoek van ISG c.s. op grond van art. 162 en 843a Rv tot overlegging en/of inzage in stukken met betrekking tot de vraag of Meropa en Fyffes BV voor of omstreeks juni 1994 overeenstemming hadden bereikt over verkoop van de aandelen H&F, afgewezen.

3.9 Van de hiervoor genoemde arresten van het hof zijn ISG c.s. tijdig op 28 oktober 2009 in cassatie gekomen. Meropa c.s. en Fyffes c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Meropa c.s. hebben (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. ISG c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. ISG c.s. hebben ten principale gerepliceerd en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep gedupliceerd.

4. Bespreking van het principale middel

4.1 ISG c.s. zijn met één middel tegen de tussenarresten en het Eindarrest van het Hof opgekomen. Het middel bestaat uit acht onderdelen, die vele subonderdelen omvatten.

Uitleg en toepassing van de PSA en de Gentlemen's Agreement

4.2 ISG c.s. klagen in (de subonderdelen van) onderdelen I en II over verschillende oordelen van het Hof die verband houden met de PSA en de Gentlemen's Agreement. Grotendeels betreft het klachten over de uitleg die het Hof heeft gegeven aan (begrippen in) de PSA, vooral over de vraag of de opbrengst of waarde van bepaalde transacties behoren tot de "net proceed" als bedoeld in artikel 1.3 (i), (ii) en (iii) van de PSA, zodat ISG c.s. aanspraak kunnen maken op betaling van 50% van die bedragen. Het zijn in belangrijke mate motiveringsklachten.

Rechtsklachten over uitlegmaatstaf contractuele bepalingen

4.3 ISG c.s. klagen in de subonderdelen I.1.6, I.2.1 en I.3 - I.3.2 dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de Haviltexmaatstaf. Daarbij is het opvallend dat de eerste klacht inhoudt dat het Hof zich teveel heeft gebaseerd op de bewoordingen van art. 1.3 van de PSA zelf, terwijl de beide andere klachten aanvoeren dat het Hof ten onrechte van de ondubbelzinnige bewoordingen van dat artikel is afgeweken. Die mogelijke tegenstrijdigheid laat ik maar voor wat het is, omdat de subonderdelen m.i. ieder voor zich niet slagen.

4.4 Voorop gesteld moet worden dat er een palet aan uitlegstrategieën bestaat bij de toepassing van de Haviltexmaatstaf. Zie voor een uitgebreide uiteenzetting daarvan par. 3.7 - 3.11 van de conclusie van A-G Wissink bij het Halliburton-arrest(4) van 23 april 2010. Voor deze zaak zijn m.i. vooral van belang de 'gewone' uitleg waarbij de rechter rekening houdt met alle relevante omstandigheden van het geval en de uitleg in geval van een met behulp van juridische bijstand uitonderhandeld professioneel contract. Bij die laatste ligt meer nadruk op de tekstuele uitleg en komt daarna pas aan de orde of met andere, voor de uitleg relevante omstandigheden rekening moet worden gehouden. Deze laatste is geen voorgeschreven maar een toegelaten wijze van uitleg. De rechter heeft daar de nodige vrijheid. Voorts is van belang dat het Hof in rov. 4.2 van het Eerste Tussenarrest expliciet heeft overwogen dat de partijen bij de PSA beiden stellen de PSA overeenkomstig de bewoordingen daarvan uit te leggen, maar met geheel verschillende uitkomsten komen. Het is dus niet zonder meer duidelijk welke uitleg die bewoordingen meebrengen. Het Hof geeft vervolgens, met verwijzing naar het Pensioenfonds DSM-arrest(5), een juiste weergave van de Haviltexmaatstaf.

4.5 Subonderdeel I.1.6 klaagt dat het Hof zich bij de uitleg van de bewoordingen "net proceed" in de per abuis niet doorgenummerde tweede rov. 6.5 van het Eerste Tussenarrest ten onrechte slechts heeft gebaseerd op het gebruik van de woorden in de PSA en niet op de betekenis volgens 'een algemeen aanvaarde en vooraanstaande Engelstalige kenbron' als Black's Law Dictionary.

4.6 Het Hof heeft in rov. 6.4 en de beide rov. 6.5 van het Eerste Tussenarrest (vooralsnog, zie rov. 6.6) geoordeeld dat weliswaar de waarde van de putoptie behoort tot de net proceed van de verkooptransactie aan Fyffes c.s., maar niet (de rechten uit) de putoptie zelf. ISG c.s. menen dat uit Black's Law Dictionary moet worden afgeleid dat onder net proceed niet alleen geld maar ieder ander recht, aanspraak of tegemoetkoming moet worden begrepen.

4.7 De klacht dient m.i. te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover deze aanvoert dat het Hof niet (mede) de 'algemene betekenis' van 'proceed' in ogenschouw heeft genomen door zich slechts te beperken tot een beoordeling van het gebruik van de woorden "net proceed" in de overeenkomst. Uit het feit dat expliciet wordt verwezen naar de uit de PSA blijkende bedoeling van partijen, volgt niet dat het Hof de algemene betekenis niet relevant heeft geacht. Het impliceert vooral dat het Hof doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de bedoeling van partijen. Daar komt bij dat, anders dan de klacht veronderstelt, m.i. niet kan worden aangenomen dat de betekenis van het Engelse begrip 'proceed' zonder meer eenduidig is en ruim moet worden opgevat. Dat ligt m.i. ook in het oordeel van het Hof besloten. Zo schrijft ook Black's Law Dictionary niet voor in hoeverre andere rechten als proceed gelden. In het door ISG c.s. aangevoerde citaat staat slechts: "Proceeds does not necessarily mean only cash or money" (onderstreping A-G). Met dat gegeven als uitgangspunt getuigt de keuze van het Hof om gewicht toe te kennen aan de volgens hem uit de PSA blijkende bedoeling van partijen m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.8 Subonderdeel I.2.1 klaagt dat het Hof in rov. 7.4 van het Eerste Tussenarrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting "door met (kennelijke) toepassing van de Haviltex-maatstaf, dan wel op grond van een aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, af te wijken van de duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen in art. 1.3 onder (i) van de PSA". Het Hof heeft in rov. 7.4 bij de berekening van de opbrengst van de verkoop van de Claims als uitgangspunt genomen dat van de door Meropa ontvangen koopsom redelijkerwijs moet worden afgetrokken wat Meropa zelf voor de verwerving daarvan heeft betaald. Daarmee heeft het Hof, aldus ISG c.s., ten onrechte niet de letterlijke tekst van art. 1.3 onder (i) van de PSA als uitlegmaatstaf gehanteerd.

4.9 Ik meen dat het subonderdeel niet kan slagen, omdat ISG c.s. geen belang hebben bij de klacht. Het Hof heeft als begrijpelijk uitgangspunt genomen dat naar de letterlijke tekst van de PSA de opbrengst van de verkoop van de Claims niet tot de net proceed (m.b.t. de verkoop van de aandelen H&F) als bedoeld in de PSA behoort (rov. 7.2 Eerste Tussenarrest). In verband met de specifieke omstandigheden van het geval, rekent het Hof die opbrengst er wel onder en hanteert dus een ruime uitleg ten gunste van ISG c.s. De uitlegmaatstaf die het subonderdeel voorstaat, zou m.i. meebrengen dat die 'gunstige' uitleg zou worden losgelaten.

4.10 Voorts is het subonderdeel gebaseerd op een onjuiste lezing van het Eerste Tussenarrest waar het ervan uitgaat dat het Hof de opbrengst van de verkoop van de Claims heeft behandeld als het in de PSA vermelde "equity contributed to the Company". Die equity is onderdeel van de berekening van wat in mindering moet worden gebracht op de "purchase price" om tot de "net proceed" te komen van de aandelenverkoop. Het Hof heeft in rov. 7.2 - 7.4 een oplossing gezocht voor de omstandigheid dat een deel van de "net proceed" voor de verkoop van de aandelen verdisconteerd zat in c.q. verweven was met de opbrengst van de verkoop van de Claims. De verkoopprijs van die Claims omvatte uiteraard ook de waarde van de Claims, terwijl de definitie van "net proceed" voor de aandelenverkoop geen rekening houdt met dat vermogensbestanddeel. Het Hof heeft als oplossing voor de vraag wat die verdisconteerde waarde is, tot uitgangspunt genomen het totaalbedrag van de verkoop van de Claims minus het bedrag dat Meropa daar zelf voor had betaald. Daarin ligt de keuze besloten om aan te nemen dat Meropa geen winst of verlies maakt met de verkoop van die vorderingen, maar alle eventueel resterende meerwaarde te rekenen tot de prijs die door Fyffes c.s. werd betaald voor de aandelen H&F. Deze in de rov. 7.3-7.5 neergelegde aanpak is m.i. voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

4.11 De klachten in (de ongenummerde inleiding van) subonderdeel I.3 tot en met subonderdeel I.3.3 betreffen het oordeel van het Hof in rov. 5.1 en 5.3 - 5.4 van het Eerste Tussenarrest over de vraag of het op 23 juni 1994 uitstaande bedrag aan hoofdsom en rente ad ƒ 40.233.200,- van de STC-lening tot de "net proceed" van de transactie van die datum moet worden gerekend. De PSA verwijst expliciet naar de STC-lening en vermeldt dat "such amount of the aforesaid loan and interest which has not been converted into equity on the date of sale" tot de "net proceed" hoort. Het uitstaande bedrag is ongeveer een week na de Eerste Transactie, op 1 juli 1994, geconverteerd. Het Hof heeft, aldus de subonderdelen I.3 - I.3.2, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en een te beperkte uitleg gegeven van "net proceed" door af te wijken van de duidelijke ondubbelzinnige bewoordingen van art 1.3 onder (i) van de PSA, aldus ISG c.s. Subonderdeel I.3.3 betreft een motiveringsklacht over hetzelfde punt.

4.12 Het Hof heeft in rov. 5.3 de letterlijke tekst van art. 1.3 onder (i) van de PSA in ogenschouw genomen en onder verwijzing naar zijn weergave van de Haviltexmaatstaf in rov. 4.2 expliciet overwogen dat in de omstandigheden van het geval de STC-lening niet tot de net proceed moet worden gerekend. Als omstandigheden noemt het Hof onder meer dat Meropa geen geld heeft ontvangen in verband met de STC-lening en uit correspondentie en stukken van eerdere datum dan de aandelentransactie en de conversie is af te leiden dat het de bedoeling was dat (i) de conversie zou plaatsvinden en (ii) het oorspronkelijk de bedoeling was de conversie al op 8 juni 1994, dus voorafgaand aan de aandelentransactie, te laten plaatsvinden. Uit de overwegingen van het Hof blijkt dat het zich goed bewust was van de Haviltexmaatstaf en die heeft toegepast. M.i. is dus niet gebleken van een onjuiste rechtsopvatting. De toepassing is in sterke mate feitelijk van aard en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het Hof heeft kennelijk gemeend dat partijen over en weer hebben begrepen c.q. hadden moeten begrijpen dat de bedoeling was de conversie op of voor 23 juni 1994 plaats te laten vinden en deze wat betreft de toepassing van art. 1.3 van de PSA ook geacht moest worden voor die tijd te hebben plaatsgevonden. ISG c.s. moet nagegeven worden dat het Hof zich hier een ruime interpretatievrijheid heeft voorbehouden, maar onbegrijpelijk vind ik deze niet en de motivering is duidelijk. Om die reden dienen m.i. subonderdelen I.3 - I.3.3 te falen.

4.13 Subonderdeel I.3.1 klaagt tevens dat het Hof in rov. 5.1 van het Eerste Tussenarrest zou hebben miskend dat de bewoordingen van art. 1.3 van de PSA niet veronderstellen dat zonder meer het volledige bedrag van de STC-lening wordt begrepen onder de "net proceed", maar eventueel ook een resterend gedeelte. Deze motiveringsklacht mist m.i. feitelijke grondslag, aangezien het Hof heeft overwogen dat een dergelijk bedrag tot de "net proceed" hoort "indien en voor zover die lening "on the date of sale" niet zou zijn geconverteerd" (onderstreping A-G).

4.14 Subonderdeel I.3.2 klaagt voorts dat het Hof heeft miskend dat, omdat de PSA een notariële akte is, mede beslissend gewicht zou moeten toekomen aan de toelichting van notaris Derogée daarop(6), althans dat het Hof die toelichting op onbegrijpelijke wijze zou hebben uitgelegd. Het betreft de toelichting van de notaris in een fax van 29 december 1992 dat met het opnemen van de regeling voor de STC-lening moest worden voorkomen dat de koopprijs te laag zou uitvallen als de achtergestelde lening nog op H&F zou drukken. Deze motiveringsklacht dient m.i. te falen. Het Hof heeft in rov. 5.4 van het Eerste Tussenarrest overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat, indien de conversie voor of tegelijkertijd met het sluiten van de koopovereenkomst zou hebben plaatsgevonden, een hogere prijs zou zijn betaald. In dat oordeel ligt besloten dat in de specifieke omstandigheden - waarbij onder meer partijen al in de bedragen bij de koopovereenkomst hebben verdisconteerd dat de conversie zou plaatsvinden - het Hof ertoe hebben gebracht de toelichting van de notaris niet doorslaggevend te achten. Ook dat is m.i. niet onbegrijpelijk.

Motiveringsklachten over de uitleg van contractuele bepalingen

Al deze klachten dienen m.i. te worden verworpen met toepassing van art. 81 Ro, nu de klachten geen vragen opwerpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven.

Overige klachten met betrekking tot de contractuele bepalingen

4.16 ISG c.s. klagen in subonderdelen I.1.7 en I.2.2 dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het meende na het Eerste Tussenarrest niet terug te kunnen komen op zijn eerdere oordelen (respectievelijk de in de subonderdelen I.1.1-I.1.6 bestreden oordelen en de oordelen in rov. 7.4 van het Eerste Tussenarrest). Voor zover de subonderdelen al zelfstandige betekenis hebben en voldoen aan de vereisten op grond van art. 407 lid 2 Rv, meen ik dat zij dienen te falen omdat zij feitelijke grondslag missen. ISG c.s. geven niet aan waar uit zou blijken dat het Hof mogelijk de bestreden opvatting zou zijn toegedaan en ik lees die ook niet in de bestreden arresten.

4.17 Subonderdeel I.1.8 bevat geen zelfstandige klacht, maar bouwt voort op de klachten I.1.1-I.1.7. Nu die subonderdelen m.i. falen, geldt hetzelfde voor subonderdeel I.1.8.

Bedrogschadeclaim

4.18 Onderdeel III klaagt dat het Hof de 'bedrogschadeclaim' in rov. 10.1 onder c van het Eerste Tussenarrest en - daarop voortbouwend - rov. 16.5 - 16.9 en 16.13 van het Eindarrest ten onrechte als subsidiaire vordering heeft aangemerkt. Voor deze kwestie is de vraag relevant of de bedrogschadeclaim verenigbaar is met vorderingen die te maken hebben met de naleving van de PSA door Meropa. Voordat ik op de klachten uit de subonderdelen inga, maak ik enkele opmerkingen over de verenigbaarheid van die vorderingen.

4.19 De bedrogschadeclaim komt erop neer dat ISG c.s. stellen dat Meropa c.s. door misleiding ISG c.s. bewogen hebben tot overdracht van de aandelen H&F en de STC-lening aan Meropa. Dit betreft, zo hebben ISG c.s. ook expliciet aangevoerd(12), feiten en omstandigheden voorafgaand aan de totstandkoming van de PSA, terwijl de wanprestatievordering is gericht op de uitvoering van de PSA en dus (vooral) gericht op de gebeurtenissen na de totstandkoming. Voor alle duidelijkheid: er is in dit geval geen samenloop van enerzijds wanprestatie en anderzijds onrechtmatige daad en/of bedrog in die zin dat beide gelijktijdig toepasselijk zouden zijn op dezelfde (vermeende) onrechtmatige handelingen en de daaruit voortvloeiende schade.(13) Er is hier sprake van verschillende feiten.

4.20 Het is juist dat - zoals ISG c.s. opmerken - in de rechtspraak is uitgemaakt dat de algemene regeling van wanprestatie een beroep op dwaling of bedrog niet - zonder meer - uitsluit.(14) Voor koop is dit zelfs in de wet (art. 7:22 en 7:23 BW) opgenomen. De vraag is in deze zaak in hoeverre een wanprestatievordering die specifiek ziet op (tekortkoming in de) nakoming, verenigbaar is met een op zichzelf staande vordering waaraan de gedachte ten grondslag ligt dat sprake is van een wilsgebrek. In een situatie waarin een autoverkoper bij de totstandkoming van een overeenkomst de koper heeft bedrogen en vervolgens ook verzuimt de auto te leveren, zullen niet tegelijkertijd een vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van bedrog in de zin van art. 3:44 BW en een vordering tot nakoming (door middel van levering) kunnen worden toegewezen. Dat wordt m.i. niet anders als aan de op bedrog gebaseerde vordering een onrechtmatige-daadsvordering wordt gekoppeld ter vergoeding van de schade die de gelaedeerde door het bedrog heeft geleden.

4.21 Maar wat als de eiser de vordering tot vernietiging achterwege laat, zoals hier het geval is?(15) Het met de nakoming onverenigbare rechtsgevolg is er dan niet. Een benadering zou kunnen zijn dat aan de onrechtmatige-daadsvordering nog altijd dezelfde achterliggende gedachte ten grondslag ligt dat de klager de overeenkomst zoals die gesloten is niet wilde. Daarbij sluit aan de opvatting dat de vergoeding waarop aanspraak wordt gemaakt het negatief contractsbelang is, welke niet van dezelfde aard is als het positief contractsbelang bij wanprestatie(16): "Bij niet-nakoming van een verbintenis (art. 6:74 BW) (...) kan de benadeelde aanspraak maken op vergoeding van het positief belang: hij moet in de toestand worden gebracht als ware het contract nagekomen. (...) Bij vernietiging van een rechtshandeling op grond van bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW) en van een overeenkomst op grond van dwaling (art. 6:228 BW) heeft de benadeelde onder omstandigheden een aanspraak uit onrechtmatige daad, die hem naar gangbare opvattingen recht geeft op vergoeding van het negatief belang. Dat wil zeggen dat hij dient te worden gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien de rechtshandeling niet zou zijn verricht)." Het is de vraag of dit verschil de vorderingen op grond van onrechtmatige daad en wanprestatie onverenigbaar maken, of dat het verschil slechts van belang is bij de begroting van de in totaal toewijsbare schade.

4.22 Het is mogelijk om in geval van dwaling of bedrog op grond van onrechtmatige daad schadevergoeding te vorderen, zonder de overeenkomst te laten vernietigen. De partij die beroep zou kunnen doen op de vernietigbaarheid, kan redenen hebben om vast te houden aan de overeenkomst.(17) Daarmee hoeft hij de benadeling die het gevolg is van de overeenkomst niet te accepteren. Het niet vernietigen van de overeenkomst impliceert dat deze geldig blijft. Er zal dus nagekomen moeten worden. Als dat niet blijkt te gebeuren, moet het de benadeelde vrij staan om (weer) naar de rechter te gaan om dat af te dwingen. Hetzelfde geldt m.i. als de eiser beide vorderingen tegelijk instelt. Als iemand een ander er bijvoorbeeld door middel van bedrog toe beweegt een waardevol schilderij voor een te laag bedrag aan hem te verkopen en leveren, zijn de vorderingen waarmee de benadeelde aanspraak maakt op de verschuldigde betaling van de koopprijs en vergoeding de schade die door het bedrog is ontstaan niet onverenigbaar.

4.23 Ik meen dat de opvatting van vergoeding van het 'negatief belang' voor een dergelijke situatie niet altijd passend is. Het is niet noodzakelijk uit te gaan van de fictieve situatie dat de op het wilsgebrek gebaseerde rechtshandeling in het geheel niet had plaatsgevonden. Ook denkbaar is dat deze onder andere voorwaarden c.q. met andere invulling had plaatsgevonden. Het is goed mogelijk dat de overeenkomst - als een dwalende of bedrogen partij wel een juiste voorstelling van zaken had gehad - tegen een andere prijs was aangegaan, met dezelfde of een andere wederpartij. Ik vind daarom de ruimere formulering zoals die te vinden is in Tekst & Commentaar BW(18) voor de huidige kwestie gelukkiger: "Schadevergoeding vindt in dier voege plaats dat de dwalende in de positie wordt gebracht waarin hij bij een juiste voorstelling van zaken zou hebben verkeerd, het zogenaamde negatief contractsbelang" (onderstreping A-G).(19)

4.24 Impliceert het voorgaande dat de onrechtmatige-daadsvordering in verband met een wilsgebrek en een vordering uit wanprestatie in verband met een daardoor veroorzaakte niet-nakoming altijd verenigbaar zijn als de vernietiging niet wordt ingeroepen? Zo ver zou ik niet willen gaan. Ik meen dat de feitenrechter op grond van alle relevante omstandigheden van het geval zal moeten beoordelen of de onrechtmatige-daadsvordering zo sterk met de (niet-ingeroepen) vernietigbaarheid verweven is, dat deze niet goed los daarvan kan bestaan. Daarbij komt het in belangrijke mate aan op de uitleg van de gedingstukken, met name de vorderingen, wat daaraan ten grondslag is gelegd en wat de beoogde rechtsgevolgen zijn. Die uitleg is sterk feitelijk van aard en laat zich in cassatie niet op juistheid toetsen. Ik meen dat in beginsel niet doorslaggevend is dat de eiser de schade van de verschillende geldvorderingen berekent met in gedachten niet verenigbare situaties, zo lang goed wordt gesaldeerd bij de berekening van het uiteindelijk te vergoeden totaalbedrag.

4.25 Wat betreft de verenigbaarheid van de vorderingen verwijst het Hof in rov. 10.1.c van het Eerste Tussenarrest naar par. 2.3.4 van de MvG van ISG c.s. Daarin verzoeken ISG c.s. de bedrogschadeclaim als subsidiair aan te merken als het Hof de vorderingen onverenigbaar acht. Deze benadering neemt het Hof m.i. in essentie over. De redenering van het Hof komt er vervolgens op neer dat de bedrogschadeclaim en de wanprestatievordering verenigbaar zijn als de PSA op voor ISG onvoordelige voorwaarden is gesloten. Hiermee heeft het Hof -anders het middel in III.2 aanvoert- niet miskend dat een schadevergoedingsvordering kan bestaan wegens bedrog bij het afsluiten van een overeenkomst en heeft dus geoordeeld dat die schadevergoedingsvordering niet zonder meer onverenigbaar is met de wanprestatievordering. Dit is m.i. een voor ISG c.s. in beginsel gunstige benadering. Tenslotte wijst het Hof op de omstandigheid dat [betrokkene 1] in de zomer van 1992 al van plan was het belang in H&F af te stoten en op de deskundige bijstand die hij en STC hebben genoten bij de totstandkoming van de PSA. Het gevolg hiervan is naar het oordeel van het Hof dat eventueel nadeel dat voortvloeit uit het afsluiten van de PSA voor rekening van ISG c.s. moet blijven. Kennelijk is het Hof van mening dat ISG c.s. welbewust een contract met de daaraan voor- en nadelen hebben afgesloten. Het gevolg hiervan is ook dat het Hof bedrog door Meropa uitsluit. Onderdeel III.2 faalt waar het aanvoert dat het Hof de beide vorderingen onverenigbaar oordeelt. Overigens bevat rov. 10.1.c van het Eerste Tussenarrest een begrijpelijke redenering.

4.26 In subonderdeel III.1 klagen ISG c.s dat het Hof de bedrogschadeclaim ten onrechte heeft beperkt tot een (onrechtmatige-daadsvordering op grond van) bedrog in de zin van art. 3:44 BW en niet tevens (uit de motivering blijkend) dwaling in de zin van art. 6:228 BW in ogenschouw heeft genomen. Het Hof zou daarmee in strijd met art. 24 Rv niet ambtshalve de feitelijke en juridische grondslag hebben aangevuld. De klacht dient te falen. De vraag of aanvulling op grond van art. 24 Rv in de rede ligt (en kans van slagen heeft), is verweven met afwegingen van feitelijke aard, die in cassatie niet op juistheid getoetst kunnen worden. In de onderhavige kwestie acht ik van belang dat ISG c.s. in hoger beroep consequent in termen van bijvoorbeeld 'bedrog', 'misleiding' en 'op bedrieglijke wijze bewegen tot' hebben betoogd. Ook Meropa c.s. hebben aangegeven de reikwijdte van de vordering onduidelijk te vinden en deze te begrijpen als een beroep op onrechtmatige daad, ingevuld aan de hand van de elementen van art. 3:44 BW.(20) ISG c.s. hebben daar in hoger beroep geen andere visie tegenover gesteld. Ik vind het allerminst onbegrijpelijk dat het Hof de vordering op dezelfde wijze heeft opgevat. ISG c.s. voeren wel aan dat (a) zij hebben aangegeven dat hun stellingen uit eerste aanleg als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd(21) en (b) de bedrogschadeclaim in plaats kwam van de in eerste instantie subsidiair ingestelde vordering tot schadevergoeding na vernietiging op grond van de onder dwaling tot stand gekomen transacties. Het oordeel van het Hof is echter niet onbegrijpelijk. De incorporatie van de stellingen door ISG c.s. is m.i. erg algemeen. ISG c.s. geven verder juist expliciet aan dat de bedrogschadeclaim in de plaats komt van de oude vordering. Dat kon zo opgevat worden dat de andere wegviel en een nieuwe vordering daarvoor in de plaats kwam. Het is geen aangepaste vordering, met behoud van grondslag. De betreffende vordering in eerste aanleg is ook niet toegewezen en dus is in cassatie niet duidelijk dat daar voldoende grondslag voor bestond. Het Hof heeft kennelijk gemeend dat dat niet het geval was en er geen reden was om op grond van art. 24 Rv ambtshalve tot aanvulling over te gaan.

4.27 Subonderdeel III.2 klaagt dat het Hof de gedingstukken, i.h.b. de stellingen van ISG c.s., verkeerd heeft gelezen waar het (in rov. 10.1 onder c van het Eerste Tussenarrest) opmerkt dat ISG c.s. zouden hebben gesteld schade te lijden indien de PSA wordt nagekomen. M.i. dient de klacht te falen. Voor zover de klacht inhoudt dat het Hof zou hebben geoordeeld dat ISG c.s. expliciet hebben gesteld schade te lijden door de nakoming van de overeenkomst, is zij gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. In de bewoordingen van het Hof ligt m.i. het oordeel besloten dat (a) de bedrogschadeclaim impliceert dat ISG c.s. stellen schade te lijden door (de wijze van tot stand komen van) de bedrogschadeclaim en (b) dat de combinatie met de wanprestatievordering impliceert dat die schade zich tevens (en dus niet per sé uitsluitend) manifesteert als de overeenkomst wordt nagekomen. Dat oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk.

4.28 Subonderdeel III.3 omvat vijf klachten. In de eerste plaats wordt geklaagd dat de stelling van het Hof in rov. 10.1 onder c van het Eerste Tussenarrest dat Meropa onbestreden heeft gesteld dat [betrokkene 1] zelf al in de zomer van 1992 van plan was zijn bij ISG gehouden belang in H&F "af te stoten" onbegrijpelijk is. ISG c.s. hebben in hun CvR, par. 15 namelijk aangevoerd dat [betrokkene 1] in de tweede helft van 1992 te kennen had gegeven een koper voor H&F te zoeken, of een investeerder, in verband met het negatieve beeld dat [verweerder 1] van de fruitvennootschappen had geschetst. De klacht betreft een uitleg van de gedingstukken en de stellingen van partijen die in cassatie niet op juistheid getoetst kan worden. Onbegrijpelijk vind ik het oordeel niet. Het Hof heeft in de door ISG c.s. aangevoerde stellingen waar het subonderdeel naar verwijst kennelijk niet gelezen dat een plan om het gehouden belang af te stoten van de baan was en in die stellingen dus geen bestrijding van de stelling van Meropa c.s. gelezen.

4.29 Subonderdeel III.3 klaagt voorts over rov. 16.5-16.6 van het Eindarrest. Het Hof heeft daar (bij de beoordeling of het voorlopige oordeel uit het Eerste Tussenarrest dat van bedrog geen sprake is, moest worden herzien) geconstateerd dat de opmerking uit het Eerste Tussenarrest dat STC en [betrokkene 1] door advocatenkantoor De Brauw en Westbroek zouden zijn bijgestaan, onjuist was, maar geoordeeld dat dat niets afdoet aan het (voorlopig gegeven) oordeel dat van onrechtmatig handelen zijdens Meropa c.s. geen sprake is. Volgens de klacht heeft het Hof niet kunnen vaststellen of [betrokkene 1] is bijgestaan door een in het Nederlands recht kundige adviseur, wat kennelijk zou moeten impliceren dat het onbegrijpelijk is dat het Hof daar geen consequenties aan heeft verbonden voor de bedrogschadeclaim. Deze motiveringsklacht kan slechts beperkt in cassatie getoetst worden. Het Hof heeft in rov. 16.6 van het Eindarrest expliciet overwogen dat ISG c.s. (daaronder begrepen [betrokkene 1]) - kort gezegd - zelf hebben gekozen voor (de inkleding van) de verkoop. Het Hof heeft de vraag of [betrokkene 1] is bijgestaan door een in het Nederlands recht kundige adviseur kennelijk niet doorslaggevend geacht. Kennelijk lag die keuze volgens het Hof in de risicosfeer van [betrokkene 1], mede gezien (andere) feiten omtrent de hoedanigheid van partijen. Dat vind ik geen onbegrijpelijk oordeel.

4.30 Ten derde klaagt subonderdeel III.3 dat het Hof bij zijn motivering in rov. 16.5-16.6 van het Eindarrest van (de handhaving van) het oordeel dat van bedrog van de zijde van Meropa c.s. geen sprake is, niet (voldoende) kenbaar op door ISG c.s. gestelde en onderbouwde feiten en omstandigheden zou zijn ingegaan. ISG c.s. laten na te specificeren op welke omstandigheden zij precies doelen en daarbij vindplaatsen te vermelden, zodat de klacht niet voldoet aan de daaraan op voet van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen. Voor zover de klacht inhoudt dat het Hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die aan het oordeel ten grondslag ligt, mist zij m.i. feitelijke grondslag, aangezien het Hof, met name in rov. 16.6, duidelijk aangeeft waarom hij bij zijn eerdere oordeel blijft: de keuze om tot de (invulling van ) de overeenkomst te komen ligt in de risicosfeer van ISG c.s. en de veronderstellingen die zij aanvoeren met betrekking tot de vermeende misleiding vinden onvoldoende steun in de stukken.

4.31 Voorts klaagt subonderdeel III.3 dat de opmerking van het Hof in rov. 16.5 van het Eindarrest dat hoofdstuk V van de MnB van ISG c.s. geen grond vormt om het oordeel over bedrog te wijzigen onbegrijpelijk is. Dat hoofdstuk gaat, aldus ISG c.s., helemaal niet over de bedrogschadeclaim, maar over de vermeend onrechtmatige opzet van de transacties van 1994 en 1997 (waarbij met de Tweede Transactie de tweede 50% van de aandelen buiten de 3-jaarstermijn van de PSA werd doorverkocht). De stelling van ISG c.s. dat het hoofdstuk niet op de bedrogschadeclaim ziet, is op zich juist, maar kan m.i. niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft zich kennelijk afgevraagd of de stellingen die ISG c.s. in dat hoofdstuk aanvoeren over het vermeende 'opzetje' bij de structurering van de transacties van 1994 en 1997 een ander licht zouden kunnen werpen op de vermeende misleiding en is tot de conclusie gekomen dat dat niet het geval is. Dat is een feitelijke waardering die ik niet onbegrijpelijk vind. Belangrijker is m.i. dat ISG c.s. in de klacht niet aangeven welke delen van de MnB het Hof wel expliciet in ogenschouw had moeten nemen.

4.32 Tot slot klaagt subonderdeel III.3 dat de motivering van het Hof in rov. 16.6 van het Eindarrest dat de door ISG c.s. gestelde misleiding zou zijn gebaseerd op veronderstellingen die onvoldoende steun vinden in de stukken, onbegrijpelijk is. ISG c.s. vermelden vijf door ISG c.s. eerder aangevoerde feiten waarvan zij stellen dat die door Meropa c.s. niet (voldoende) weersproken zouden zijn en waarvan, zonder nadere motivering van het Hof, niet zou zijn in te zien waarom zij "niet reeds bijdragen aan" een oordeel dat sprake is van bedrog aan de zijde van [verweerder 1] als onjuiste mededelingen en opzettelijke verzwijging. Ik meen dat de klacht dient te falen. Nog daargelaten of wel juist is dat de in het subonderdeel vermelde stellingen onvoldoende zijn betwist door Meropa c.s., kan de klacht zoals deze is geformuleerd niet tot cassatie kan leiden. De vraag of bepaalde feiten zouden kunnen bijdragen aan een bepaald oordeel, impliceert niet dat zij daarvoor voldoende zijn, zodat belang bij de klacht ontbreekt. Voorts kan het Hof bezwaarlijk worden verweten dat het niet afzonderlijk op de genoemde feiten is ingegaan, mede gezien de enorme hoeveelheid feiten en veronderstellingen die tijdens de procedure zijn aangevoerd. Het Hof heeft in rov. 16.6 in algemene zin te kennen gegeven de door ISG c.s. aangevoerde veronderstellingen in ogenschouw te hebben genomen en het oordeel vind ik niet onbegrijpelijk.

4.33 Subonderdeel III.4 heeft geen zelfstandige betekenis, maar bouwt voort op subonderdelen II.1 en II.2. Nu deze klachten m.i. dienen te falen, geldt hetzelfde voor subonderdeel III.4.

Schending van informatieverplichtingen onder de PSA en (pre)processuele informatieverplichtingen

Schending van de informatieverplichtingen van Meropa c.s. onder de PSA

4.34 De subonderdelen IV.1.1 - IV.1.3 klagen dat het Hof in rov. 16.1 -16.2 en 16.13 van het Eindarrest (in samenhang met rov. 8.5 en rov. 10.1 onder a en b van het Eerste Tussenarrest) de aard en reikwijdte van de primair gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de vermeende wanprestatie van Meropa heeft miskend, door (i) niet te beslissen op de grondslag van al hetgeen ISG c.s. in hoger beroep aan de vordering ten grondslag hebben gelegd, althans (ii) onvoldoende te motiveren waarom een aantal door ISG c.s. aangehaalde stellingen geen toerekenbare tekortkoming opleveren, althans (iii) eraan voorbij te zien dat ISG c.s. hebben gesteld dat zij, als de informatieverplichtingen niet geschonden zouden zijn, gebruik zouden hebben gemaakt van het (door hen gestelde) recht op grond van de Gentlemen's Agreement tot terugkoop van de resterende 50% van de aandelen H&F. De stellingen die ISG c.s. aanhalen betreffen het feit dat (a) Meropa haar verplichting op grond van art. 3.1 van de PSA om ieder kwartaal rapportages af te geven heeft geschonden, (b) Meropa en [verweerder 1] tot november 1995 ISG c.s. niet hebben geïnformeerd over de aandelenverkoop in 1994 of de conversie van de STC-lening; en (c) Meropa en [verweerder 1] bij het afleggen van rekening en verantwoording in 1996/1997 ISG c.s. niet hebben geïnformeerd over het feit dat met Fyffes BV werd onderhandeld over de aankoop van de resterende aandelen H&F door Fyffes BV.

4.35 De subonderdelen dienen m.i. te falen. In de eerste plaats maken ISG c.s. in de subonderdelen niet duidelijk in welk opzicht het onder (c) gestelde feit een schending van een contractuele verplichting oplevert. Voorts missen de subonderdelen IV.1.1 en IV.1.2 m.i. feitelijke grondslag, omdat zij ten onrechte zijn gebaseerd op de gedachte dat in rov. 16.1, 16.2 en 16.13 van het Eindarrest over de gehele grondslag van de wanprestatievordering is geoordeeld. Rov. 16.1 kondigt slechts aan dat in de navolgende rechtsoverwegingen de vordering op grond van (onrechtmatige daad door het medewerken aan en profiteren van) wanprestatie besproken zal worden. In de rov. 16.2 en 16.13 wordt, zo blijkt uit de bewoordingen, specifiek beslist over (de onrechtmatige betrokkenheid bij) de gestelde splitsing van de aandelenverkoop in twee tranches met het doel de rechten van ISG c.s. te korten. Het Hof heeft in de betreffende rechtsoverwegingen dus niet geoordeeld dat er geen enkele grond bestaat voor wanprestatie van Meropa(22) maar slechts dat van een toerekenbare tekortkoming in dat opzicht geen sprake is.

4.36 Voor zover ISG c.s. niet de bedoeling hadden de klachten te beperken tot de genoemde rechtsoverwegingen, maar bedoelden te klagen dat het Hof ten onrechte noch daar, noch elders heeft geoordeeld op de grondslag van de genoemde stellingen, geldt het volgende. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof de door ISG c.s. aangehaalde stellingen niet essentieel heeft geacht voor de vermeende wanprestatie door Meropa, noch als zelfstandige grond, noch in verband met een vermeende splitsing van de aandelenverkoop (waarover in rov. 16.2 en 16.13 van het Eindarrest wordt geoordeeld) of de tekortkoming in de betaling onder de PSA (die in rov. 16.3 van het Eindarrest overigens los van deze stellingen wel wordt aangenomen), omdat zij daar geen verband mee houden. Subonderdeel IV.1.3 neemt tot uitgangspunt dat ISG c.s. een recht tot terugkoop van de resterende aandelen heeft op grond van de Gentlemen's Agreement en van dat recht gebruik zouden hebben gemaakt als zij goed en tijdig geïnformeerd zouden zijn. Het Hof heeft in rov. 12.1 - 12.4 van het Eerste Tussenarrest geoordeeld dat het bestaan van zo'n overeenkomst niet aannemelijk is en ISG c.s. onvoldoende hebben gesteld om tot bewijs van het bestaan te worden toegelaten. De cassatieklachten tegen dat oordeel dienen te falen (zie onder 4.15 van deze conclusie). De Gentlemen's Agreement geldt dus niet als vaststaand feit. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het Hof niet op schending van informatieplichten is ingegaan. Dit brengt mee dat de subonderdelen IV.1.1 - IV.1.3 ook in de ruimere lezing dienen te falen.

4.37 De subonderdelen IV.2.1 en IV.2.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Subonderdeel IV.2.1 klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (of zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd) door in rov. 8.5 van het Eerste Tussenarrest, in rov. 14 van het Derde Tussenarrest en in rov. 9.1-9.9 en 18.2 van het Eindarrest aan de - volgens ISG c.s. - 'weigerachtige' en 'nalatige' proceshouding van Meropa c.s. en Fyffes c.s. geen nadelige gevolgen te verbinden voor de procespositie van deze partijen. Met name heeft het Hof, aldus ISG c.s., daarmee art. 21 en 22 Rv niet, niet juist of onvoldoende gemotiveerd toegepast. IV.2.2 voert aan dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door Meropa c.s. en Fyffes c.s. niet vanwege die proceshouding (ambtshalve) te gelasten (bewijs)stukken over te leggen. ISG c.s. voeren aan dat de nalatige proceshouding eruit bestaat dat Meropa c.s. en later ook Fyffes c.s. hebben nagelaten de nodige relevante gegevens en stukken omtrent de feiten (tijdig) te verstrekken en daarmee de situatie hebben laten voortduren dat ISG c.s. uitgingen van een onjuiste voorstelling van zaken.

4.38 De subonderdelen IV.2.1 en IV.2.2 dienen m.i. te falen om de volgende redenen. In het midden kan blijven of sprake is van een nalatige proceshouding aan de zijde van Meropa c.s. en Fyffes c.s., of uit de door ISG c.s. genoemde vindplaatsen blijkt dat zij zich in feitelijke instanties op die nalatige houding en art. 21 en 22 Rv hebben beroepen, en of het Hof heeft nagelaten aan de veronderstelde nalatige houding de gevolgen te verbinden die hem geraden voorkwamen, aangezien de in art. 21 en 22 Rv neergelegde bevoegdheid van de (feiten)rechter om aan een en ander gevolgen te verbinden (a) een discretionaire is die geen verplichting behelst(23) en (b) in cassatie niet op juistheid getoetst kan worden(24).

4.39 Voor zover subonderdeel V.1 (dat met name klaagt over het uitblijven van een wijziging in de bewijslastverdeling en hierna nog behandeld zal worden) ook is gebaseerd op een klacht over (het niet toepassen van) art. 21 Rv, geldt mutatis mutandis hetzelfde.

4.41 Subonderdeel IV.3.1 kan m.i. niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft geoordeeld dat art. 162 Rv niet van toepassing is op Fyffes PLC. Dat oordeel is niet bestreden, zodat het vaststaat en de klacht jegens Fyffes PLC in ieder geval niet kan slagen. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de wettelijke bewaartermijn voor de documenten waarop het verzoek kan zien is verlopen. In die overweging ligt besloten dat naar het oordeel van het Hof de bevoegdheid op grond van art. 162 Rv is vervallen. Dat oordeel is niet bestreden en staat dus vast. Om die reden hebben ISG c.s. geen belang bij hun klacht. Voorts betreft art. 162 Rv een discretionaire bevoegdheid.(25) Het Hof heeft daarvan gebruik gemaakt en inzicht gegeven in de redenen waarom het verzoek niet is gehonoreerd. Die motivering vind ik niet onbegrijpelijk: In de eerste plaats heeft het Hof geoordeeld dat er geen enkele aanwijzing is dat de stukken melding maken van of verwijzen naar de betreffende afspraken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en ISG c.s. hebben over dat oordeel niet geklaagd, zodat dat vaststaat. Bovendien achtte het Hof het onvoldoende aannemelijk dat de stukken relevant zouden zijn (door melding te maken van de gestelde afspraken) en het heeft dat gemotiveerd met het argument dat als dergelijke afspraken al zijn gemaakt, het onwaarschijnlijk is dat ze "op enigerlei wijze hun neerslag in de boekhouding van Fyffes en/of Meropa hebben gevonden". Overigens is de weergave door ISG c.s. van de getrapte werkwijze bij art. 162 Rv onjuist. Weliswaar houdt die werkwijze in dat de rechter eerst de stukken bekijkt, zonder dat de verzoekende partij die stukken te zien krijgt. Dat gebeurt niet bij de beslissing over het verzoek, maar alleen als de rechter al overlegging heeft bevolen. Het dient alleen om te bepalen welke stukken eventueel aan de wederpartij worden verschaft, teneinde fishing expeditions door die partij te voorkomen.(26)

4.42 Subonderdeel IV.3.2 kan m.i. niet slagen. Het oordeel van het Hof, dat voor toewijsbaarheid van een vordering op basis van art. 843a Rv geldt dat sprake moet zijn van "bepaalde, met name genoemde stukken", getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dit vereiste wordt wel enigszins soepel uitgelegd. Bij het aanduiden van de bescheiden dient voor de betrokkenen duidelijk te zijn op welke bescheiden wordt gedoeld(27). Het Hof heeft aangeduid dat de omschrijving van de stukken waarvan door ISG c.s. overlegging werd verzocht te ruim en te weinig specifiek was. Dat oordeel is van feitelijke aard dat in cassatie niet op juistheid getoetst kan worden. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. Het Hof legt immers uit waarom het de omschrijving te ruim oordeelt. Het oordeel dat het onvoldoende specificeren van de stukken een aanwijzing is dat het verzoek van ISG c.s. een 'fishing expedition' is, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.43 Gezien het voorgaande kan ook subonderdeel IV.3.3. niet slagen.

De rogatoire commissie onder de Bewijsverordening

4.45 De subonderdelen IV.4.1 en IV.4.2 dienen m.i. te falen. M.i. is de klacht van subonderdeel IV.4.1 niet duidelijk vooral niet over de vraag wie een verzoek in de zin van (art. 10 van de Bewijsverordening) indient, wie over die indiening beslist en wie eraan uitvoering geeft. M.i. geldt het volgende: binnen een Nederlandse procedure zal de behandelende Nederlandse rechter beoordelen of een verzoek aan een buitenlandse rechter (het aangezochte gerecht) conform art. 10 Bewijsverordening geïndiceerd is. Het is dus de Nederlandse rechter die daarover beslist (in de regel op voorstel van een der partijen). Het is ook de Nederlandse rechter die dat verzoek vervolgens indient. Het aangezochte gerecht dient het verzoek uit te voeren. Art. 10 lid 2 Bewijsverordening bepaalt dat die uitvoering overeenkomstig het nationale recht van het aangezochte gerecht plaatsvindt. Het is daarmee het aangezochte gerecht dat bepaalt (en in zekere zin dus beslist) hoe die uitvoering eruit moet zien. Bij het nemen van beslissingen over de uitvoering van het verzoek kan niet worden teruggekomen op hetgeen in de voorafgaande fase is beslist toen het verzoek werd opgesteld. De klacht lijkt te impliceren (a) dat het Hof niet had mogen beslissen op het voorstel van ISG c.s. om de Ierse rechter te verzoeken [getuige 2] de genoemde stukken over te laten leggen, wat m.i. een onjuiste uitleg van het recht is, of (b) dat het Hof bij de het opstellen van zijn verzoek ook beslissingen over de uitvoering heeft genomen. De klacht maakt niet duidelijk waarom het Hof over uitvoering heeft beslist. Het staat vast dat ISG c.s. hebben voorgesteld om in het verzoekformulier - naast het verzoek in par. 12.2 om [getuige 2] te horen - in par. 12.3 op te nemen dat [getuige 2] bevolen zou moeten worden stukken te produceren. Dat tweede voorstel heeft het Hof niet overgenomen. Daartoe was het Hof bevoegd.

4.46 De klacht in subonderdeel IV.4.2 miskent eveneens dat het aangezochte gerecht slechts de uitvoering op zich neemt en daarbij diens nationale recht geldt. Het Hof heeft als motivering vermeld dat hij het aangezochte gerecht niet verzoekt overlegging van stukken te bevelen mede in verband met de afwijzing van het (tegelijkertijd gedane) verzoek van ISG c.s. om overlegging/inzage van bescheiden op grond van art. 162 en 843a Rv. Daarmee heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk bedoeld dat er naar Nederlands recht geen/onvoldoende reden was om het verzoek van ISG c.s. tot overlegging van stukken door een getuige binnen deze procedure te honoreren. In dat geval komt men niet toe aan het indienen van een dergelijk verzoek, laat staan aan de uitvoering volgens vreemd recht. ISG c.s. hebben overigens geen aparte klacht aangevoerd die betoogt dat de beslissing van het Hof in rov. 6 van het Derde Tussenarrest om niet tot (een verzoek omtrent) overlegging van stukken door [getuige 2] over te gaan naar Nederlands recht rechtens onjuist of onbegrijpelijk is.

4.47 Subonderdeel IV.5 klaagt dat het Hof art. 6 EVRM heeft geschonden door niet eerst 'de verzuimen' bij de uitvoering van de rogatoire commissie door de Ierse rechter - waarbij [getuige 2] is gehoord - te herstellen waarover door ISG c.s. in par. 55 en 77 onder d MnB bezwaren waren geuit, maar aanstonds op grond van de resultaten daarvan einduitspraak te doen over het antwoord op de vraag of ISG c.s. geslaagd waren in de haar opgedragen bewijslevering.

4.48 ISG c.s. hebben m.i. niet duidelijk gemaakt dat art. 6 EVRM en het beginsel van equality of arms zouden zijn geschonden, zodat de klacht dient te falen. ISG c.s. hebben immers in het procesverloop voorafgaande aan het Derde Tussenarrest de kans gehad invloed uit te oefenen op de invulling van (het verzoek voor instelling van) de rogatoire commissie. Voor zover zij menen dat niet de vragen zijn gesteld die voor de beantwoording van het probandum relevant waren, is dit aan henzelf te wijten. Op 2 augustus 2005 hebben zij het verzoek ingediend, waarbij zij een tentatief ingevuld conceptformulier hebben overgelegd, maar zonder concreet aan te geven wat zij zouden willen (laten) vragen. Dat is op zich niet ongebruikelijk, maar in het volgende partijdebat hebben zij hun kans laten liggen. Op 15 september 2005 hebben alle partijen zich bij akten nader kunnen uitlaten over een mogelijk verzoek. Fyffes c.s. hebben bij die gelegenheid in hun akte (par. 54) verzocht om - indien het verzoek om [getuige 2] te horen zou worden toegewezen - het verhoor af te bakenen, onder meer door het te laten plaatsvinden aan de hand van een vooraf vastgestelde lijst vragen. Als bijlage hebben zij een concept verzoekformulier met 10 vragen overgelegd. Toen ISG c.s. daarna op 29 september 2005 een akte houdende nadere uitlating namen (waarbij zij hun verzoek om [getuige 1] ook door een rogatoire commissie te laten horen introkken), hebben zij geen eigen vragen geformuleerd en ook niet gereageerd op de door Fyffes c.s. voorgestelde aanpak en vragen. Het Hof heeft in het Derde Tussenarrest op 13 december 2005 en vervolgens in het verzoek aan de Ierse rechter op 15 december 2005, voor zover hier van belang, de vragen van Fyffes c.s. overgenomen.(29)

4.49 Terzijde merk ik nog op dat de uitleg van een verzoek om een rogatoire commissie in de eerste plaats een kwestie is die aan de feitenrechter die daaraan uitvoering moet geven is voorbehouden. In casu heeft de Ierse rechter het verzoek uitgelegd. ISG c.s. voeren aan dat hen in rubrieken 9.1 en 9.2 van het verzoekformulier en in een vervolgbrief van het Hof van 7 maart 2006 de ruimte wordt gegeven zelf vragen te stellen. In beide stukken geeft het Hof aan dat 'participation' van partijen akkoord is, maar in het formulier is dat niet uitgewerkt. De brief vermeldt wel dat het Hof geen bezwaar heeft tegen het stellen van vragen door de vertegenwoordigers van partijen, maar laat de keuze daarover expliciet aan de Ierse rechter. Dat is conform art. 11 lid 3 van de Bewijsverordening. Uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor d.d. 28 maart 2006 blijkt dat de Ierse rechter uitgebreid is ingegaan op de vraag hoe uitvoering te geven aan het verzoek nu, aldus de Ierse rechter, een regeling ontbreekt die voorschrijft hoe een verhoor als het onderhavige zou moeten plaatsvinden. De Ierse rechter heeft gemeend het verzoek van de Nederlandse rechter zo te moeten uitvoeren, dat er geen aanvullende vragen zouden worden gesteld. De namens ISG c.s. aanwezige advocaten namen deel aan het overleg over de aanpak en zijn akkoord gegaan met de door de rechter voorgestelde uitvoering(30).

Bewijslastverdeling, bewijswaardering en (pre)processuele houding

Bewijslastverdeling

4.50 Subonderdeel V.1 klaagt over rov. 8.5 van het Eerste Tussenarrest en de daarop voortbouwende (niet nader gespecificeerde rov. van) het Derde Tussenarrest en rov. 9.1-9.9, 16.2, 16.7 en 16.10 van het Eindarrest. Het Hof heeft, aldus ISG c.s., de fundamentele beginselen van procesrecht, i.h.b. het beginsel van 'equality of arms' geschonden en zijn bevoegdheid van art. 21 Rv miskend door de bewijslast (en het bewijsrisico) volledig bij ISG te laten en deze niet te verleggen naar Meropa, [verweerder 1] en Fyffes c.s.; dit vanwege het door ISG uitvoerig gedocumenteerde 'indirecte bewijs', de bijzondere omstandigheden van dit geval en de weigerachtige/nalatige (pre)processuele houding van Meropa, [verweerder 1] en Fyffes c.s.

4.51 Het subonderdeel dient m.i. te falen. Zoals hiervoor bij de behandeling van de subonderdelen IV.2.1 en IV.2.2 al besproken, is de bevoegdheid van de rechter om op grond van art. 21 Rv gevolgen te verbinden aan de proceshouding van een partij discretionair van aard. Bovendien is de beoordeling van omstandigheden die zouden moeten leiden tot afwijking van het uitgangspunt van art. 150 Rv op grond van redelijkheid en billijkheid in belangrijke mate feitelijk van aard(31), zodat dit in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden.(32) De keuze van het Hof om de bewijslast niet om te keren is m.i. niet onbegrijpelijk.

4.52 Daar komt bij dat subonderdeel V.1 uitgaat van een onjuiste lezing van (de genoemde vindplaatsen in) de arresten en feitelijke grondslag mist. Zo is in feitelijke instanties niet komen vast te staan dat ISG door toedoen van Meropa, [verweerder 1] en Fyffes c.s. in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt en blijkt m.i. uit de gedingstukken (in ieder geval niet op de door ISG c.s. in dit subonderdeel genoemde vindplaatsen) niet dat ISG. dat aan haar verzoek tot omkering van de bewijslast ten grondslag hebben gelegd. Daarin is vooral te lezen dat ISG meent dat zij niet in de positie was om direct bewijs te leveren, doordat zij niet betrokken waren bij de onderhandelingen tussen Meropa c.s. en Fyffes c.s. Ook is er m.i. geen sprake van dat het Hof direct getuigenbewijs gebaseerd op eigen wetenschap heeft gelast. Het Hof heeft in rov. 8.5 van het Eerste Tussenarrest slechts vastgesteld dat ISG heeft aangeboden het een en ander, in het bijzonder afspraken, die volgens haar in of omstreeks juni 1994 zijn gemaakt over de verkoop van alle aandelen in H&F door getuigen te bewijzen. Het Hof oordeelt vervolgens dat zij tot dat bewijs zal worden toegelaten. Er is dus geen sprake van het gelasten van direct bewijs uit eigen wetenschap, zoals ISG c.s. stellen, doch slechts het honoreren van een door ISG zelf gedaan aanbod tot getuigenbewijs, zonder dat daarbij wordt voorgeschreven hoe dat bewijs vorm moet krijgen. Dat het Hof later (in rov. 9.9 van het Eindarrest) heeft geoordeeld dat ISG niet is geslaagd in het bewijs, doet aan het voorgaande niet af (nog daargelaten dat die bewijswaardering aan de feitenrechter is overgelaten).

Waardering van partijgetuigenverklaringen

4.53 Subonderdelen V.2.1 - V.2.3 betreffen de, volgens ISG c.s., onjuiste en onbegrijpelijke waardering van (partij)getuigenverklaringen. Subonderdeel V.2.1 voert aan dat gegrondbevinding van de klachten in IV.4 en IV.5 meebrengt dat rov. 9.3, 9.7, (de conclusie van) 9.9 van het Eindarrest, alsmede de op rov. 9.9 voortbouwende rov. 16.2, 16.7, 16.10 en 16.13 van het Eindarrest niet in stand kunnen blijven. Nu de subonderdelen IV.4 en IV.5 m.i. niet slagen, geldt hetzelfde voor V.2.1.

4.54 Subonderdeel V.2.2 klaagt dat het oordeel van het Hof in rov. 9.9 van het Eindarrest, dat ISG c.s. niet zijn geslaagd in het aan hen opgedragen bewijs, onbegrijpelijk is. Anders dan het Hof concludeert, zijn ISG c.s. wel geslaagd in het bewijs van de "stelling dat medio 1994 tussen Meropa en Fyffes afspraken zijn gemaakt over verkoop van de aandelen in (en onderneming van) H&F". Dat bewijs zou vooral blijken uit de getuigenverklaringen van [verweerder 1], [getuige 1] en [getuige 2].

4.55 Nog daargelaten dat bewijswaardering in beginsel aan de feitenrechter is overgelaten, dient het subonderdeel m.i. te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. De gedachtegang die - als ik het goed begrijp - in het subonderdeel besloten ligt, is dat het Hof ISG c.s. had opgedragen 'iets' te bewijzen omtrent afspraken die medio 1994 zouden zijn gemaakt over de verkoop van aandelen in H&F. Het door ISG c.s. (d.m.v. de getuigenverklaringen) geleverde bewijs van de totstandkoming van de optieregeling, zou voldoende zijn voor de conclusie dat ISG c.s. zijn geslaagd in (tenminste een deel) van het opgedragen bewijs. Dit is gebaseerd op een onjuiste uitleg van de bewijsopdracht. De bewijsopdracht in de laatste twee zinnen van rov. 8.5 van het Eerste Tussenarrest luidt: "ISG biedt evenwel, evenals in eerste instantie, aan het een en ander, in het bijzonder afspraken, die volgens haar in of omstreeks juni 1994 zijn gemaakt omtrent de verkoop van alle aandelen in H&F, door getuigen te bewijzen. Tot dat bewijs zal zij worden toegelaten." Met de door mij onderstreepte bewoordingen wijst het Hof m.i. terug naar de in het begin van de rechtsoverweging verwoorde stelling van ISG c.s. "dat Fyffes en Meropa reeds in juni 1994 overeenstemming hebben bereikt over verkoop aan Fyffes van alle aandelen in H&F, zij het dat zij door middel van een splitsing in twee transacties gepoogd hebben zoveel als mogelijk te voorkomen dat Meropa de opbrengsten met ISG zou moeten delen." De samenvatting (in rov. 9.1 van het Eindarrest) van de bewijsopdracht gaat ook uit van deze lezing. Die lezing ligt m.i. voor de hand, omdat de lezing die ISG c.s. voorstaan - ook als ISG c.s. daarin zouden zijn geslaagd - niet voldoende zou zijn om de betreffende stelling te bewijzen.

4.56 Subonderdeel V.2.3 omvat twee klachten. In de eerste plaats klaagt het subonderdeel dat de motivering van de beoordeling van en het oordeel over de verklaringen van [verweerder 1], [getuige 1] en [getuige 2] in de rov. 9.3 - 9.9 van het Eindarrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed zijn. Zonder nadere motivering (die ontbreekt) is, aldus de klacht, niet duidelijk of het Hof de door ISG c.s. in essentiële stellingen aangewezen tegenstrijdigheden(33) in die verklaringen in zijn oordeel heeft betrokken en, zo ja, waarom volgens het Hof niet van tegenstrijdigheden sprake zou zijn.

4.57 Het subonderdeel kan m.i. niet slagen. Vooropgesteld moet worden dat bewijswaardering een feitelijke kwestie is die in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden en waarbij slechts een beperkte motiveringsplicht geldt. ISG c.s. hebben m.i. geen belang bij de klacht. De gevolgtrekking uit de tegenstrijdigheden die ISG c.s. willen trekken, is dat de verklaringen van de getuigen niet betrouwbaar zijn. Dat helpt ISG c.s. niet met betrekking tot de aan hen gegeven bewijsopdracht. Zelfs als aan de getuigenverklaringen maar weinig of geen waarde gehecht zou mogen worden en [verweerder 1], [getuige 1] en [getuige 2] in die zin niet betrouwbaar zouden moeten worden geacht, dan nog zou dat niet tot gevolg hebben dat ISG c.s. zouden zijn geslaagd in het opgedragen bewijs dat medio 1994 afspraken waren gemaakt over de verkoop van alle aandelen H&F op een wijze die tot gevolg heeft dat ISG c.s. zo min mogelijk delen in de winst. Dit betekent m.i. ook dat geen sprake is van essentiële stellingen, zodat de klacht in dat opzicht feitelijke grondslag mist. In dat licht vind ik het oordeel van het Hof bovendien niet onbegrijpelijk, zeker nu het Hof in de rov. 9.3 - 9.9 niet met zoveel woorden zegt dat de verklaringen juist zijn. Het Hof heeft slechts de verklaringen (van respectievelijk [verweerder 1], [getuige 1] en [getuige 2]) verkort weergegeven, voorts in de rov. 9.3, 9.6 en 9.7, in rov. 9.8 verwoord welk beeld uit de verklaringen naar voren komt en tenslotte geconstateerd dat een zelfde beeld naar voren komt uit de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6]. De indruk zou kunnen ontstaan dat het Hof hiermee de verklaringen heeft aanvaard, maar dat hoeft m.i. niet in rov. 9.8 te worden gelezen. De (m.i. juiste) crux is te vinden in rov. 9.9. Het Hof concludeert slechts dat ISG c.s. niet zijn geslaagd in hun bewijsopdracht. Dat oordeel vind ik allerminst onbegrijpelijk, want uit de verklaringen volgt hoe dan ook niet de stelling die ISG c.s. moesten bewijzen.

4.58 Ten tweede klaagt subonderdeel V.2.3 dat het Hof heeft miskend dat ISG c.s. (o.g.v. art. 151 lid 2 jo. art. 157 lid 2 Rv) de gelegenheid hadden moeten krijgen tegenbewijs te leveren tegen (het gebruik door het Hof van) de door Fyffes c.s. overgelegde verklaringen van o.a. [betrokkene 6] ter adstructie van de waarheid van de (partij)getuigenverklaringen van [verweerder 1] en [getuige 1].

4.59 De klacht kan m.i. niet slagen vanwege gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals hiervoor besproken, heeft het Hof niet geoordeeld dat de getuigenverklaringen van [verweerder 1], [getuige 2] en [getuige 1] juist zijn. De door Fyffes c.s. overgelegde verklaringen zijn dus ook niet ter adstructie daarvan gebruikt. Ook als het Hof wel over de waarheid van de verklaringen zou hebben geoordeeld, geldt dat art. 151 lid 2 Rv niet aan de orde is. Van tegenbewijs in de zin van dat artikel zou hooguit sprake kunnen zijn als de door Fyffes c.s. overgelegde verklaringen als bewijs zouden dienen voor stellingen van Fyffes c.s. (en eventueel Meropa c.s.). In rov. 9.1 en 9.9 is een door ISG c.s. te bewijzen kwestie aan de orde (en komt het Hof tot de conclusie dat ISG c.s. niet zijn geslaagd in hun bewijs). Het Hof vermeldt in rov. 9.8 slechts dat de door Fyffes c.s. overgelegde verklaringen een vergelijkbaar beeld van de feiten schetsen als de getuigenverklaringen van [verweerder 1], [getuige 1] en [getuige 2]. ISG c.s. hebben m.i. ook geen belang bij tegenbewijs waaruit zou blijken dat de door Fyffes c.s. overgelegde verklaringen niet juist zijn, omdat dat niet zou leiden tot bewijs van de stellingen van ISG c.s.

4.60 Subonderdeel V.3 bevat geen zelfstandige klacht, maar voert slechts aan dat gegrondbevinding van de klachten in V.2.1 - V.2.3 meebrengt dat rov. 16.2, 16.7, 16.10, 16.13 en 18.2 van het Eindarrest niet in stand kunnen blijven. Nu die klachten m.i. falen, geldt hetzelfde voor subonderdeel V.3.

Toelating incidentele grief

4.61 Subonderdeel VI.1 klaagt dat het Hof in rov. 1 - 3 van het Eindarrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft daar als volgt overwogen:

2. ISG c.s. stellen dat de grief na de pleidooien en derhalve tardief is aangevoerd en dan ook bij de beoordeling van het incidenteel appel buiten beschouwing moet blijven.

3. Het bezwaar van ISG c.s. wordt verworpen. Weliswaar is juist dat nieuwe grieven behoudens ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij niet meer na de memorie van grieven mogen worden aangevoerd, in het onderhavige geval is er sprake van een door de oorspronkelijke gedaagde gevoerd verweer dat niet in hoger beroep noodzakelijkerwijs in de vorm van een incidentele grief gegoten behoeft te worden en dat tot het eind van het geding in hoger beroep opgeworpen kan worden, voor zover dat al, gezien de devolutieve werking van het appel, vereist is."

4.62 ISG c.s. klagen dat het oordeel van het Hof onjuist is "dat zulk verweer als incidentele grief" tot het einde van het geding in hoger beroep opgeworpen kan worden. Het aanvoeren van een grief mag niet na het tijdstip van het nemen van de (incidentele) memorie van grieven, behoudens uitzonderingen die zich volgens ISG c.s. niet voordoen.

4.63 Het subonderdeel dient m.i. te falen, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest. Het Hof heeft in rov. 1 van het Eindarrest eerst geconstateerd dat Meropa c.s. kennelijk de bedoeling hadden een nieuwe grief aan te voeren en onderschrijft vervolgens in rov. 3 van het Eindarrest de door ISG c.s. aangehaalde hoofdregel over de toelaatbaarheid van grieven. Het Hof heeft vervolgens niet geoordeeld of sprake was van een grief die op dat moment nog toelaatbaar was, maar dat in feite (mede) sprake was van een verweer dat tot het einde van het geding opgeworpen kan worden. De uitleg van gedingstukken is in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden. Het oordeel is m.i. ook niet onbegrijpelijk. De grief c.q. het verweer van Meropa c.s.(34) ziet op de waarde van de putoptie. De eis(wijziging)(35) en de toelichting op het gevorderde bedrag(36) in de MvG van ISG c.s. hebben daar ook (mede) betrekking op, evenals de - kennelijk als grieven bedoelde - paragrafen 3.2.5 - 3.2.5.10 van de MvG(37).

Gang van zaken met het deskundigenbericht van BDO

4.64 Subonderdeel VI.2.1 klaagt over het feit dat het Hof het deskundigenrapport van BDO d.d. 5 juli 2006 tot uitgangspunt heeft genomen voor het oordeel in rov. 10.1 - 11.2 van het Eindarrest over de waarde van de putoptie in combinatie met de calloptie. Het Hof zou - met name - het beginsel van onpartijdigheid zoals gewaarborgd in art. 6 EVRM hebben geschonden door ten onrechte (althans op onvoldoende gemotiveerde wijze) de essentiële stellingen van ISG c.s. uit hun MnB, par. 13 - 14, te passeren dat (i) ten onrechte BDO in plaats van Janssen het onderzoek zou hebben uitgevoerd en afgegeven; en (ii) er bij BDO mogelijk sprake is van tegenstrijdige belangen.

4.66 ISG c.s. wijzen nog naar diverse bepalingen(41) van de 'Leidraad deskundigen in civiele zaken' die door Janssen c.q. BDO geschonden zouden zijn. In het midden kan blijven of sprake is van recht in de zin van art. 79 RO en of de bepalingen inderdaad geschonden zijn, mede gezien het feit dat het Hof de schending niet heeft vastgesteld. De bepalingen uit de Leidraad zijn primair tot de deskundige gericht en schrijven het Hof niet dwingend voor welke gevolgen hij aan eventuele schending zou moeten verbinden.

4.67 Subonderdeel VI.2.2 bevat geen zelfstandige klacht, maar bouwt voort op subonderdeel VI.2.1. Het moet het lot daarvan delen.

Overlegging van rapport Sman door Meropa c.s.

4.68 Subonderdeel VI.3.1 klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de rov. 4 - 7 (en dan met name de onderbouwing in rov. 5) van het Eindarrest het verzoek van ISG c.s. af te wijzen om het door Meropa c.s. bij hun MnB in het geding gebrachte deskundigenrapport van Sman Register Evaluators uit te sluiten. Het Hof heeft, aldus ISG c.s., miskend dat de verklaring van een niet door de rechter benoemde (partij)deskundige op grond van art. 200 lid 1 Rv als bewijsmiddel van een partij wordt aangemerkt. Toelaatbaarheid van zulke verklaringen wordt bepaald door de goede procesorde, waaronder het in art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van de "equality of arms", het recht bewijsmiddelen te presenteren en het recht op hoor en wederhoor. Door het rapport toe te laten, zonder ISG c.s. in het late stadium van de procedure nog de kans te geven zich erover uit te laten en zonder deskundige Jansen de kans te geven te reageren, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

4.69 De klacht dient m.i. te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan ISG c.s. suggereren, ziet art. 200 lid 1 Rv op de mogelijkheid partijgetuigen te doen horen, niet op het in het geding brengen van schriftelijke verklaringen van partijdeskundigen als productie.(42) Het Hof heeft m.i. terecht tot uitgangspunt genomen dat er sprake is van een productie waarop Meropa c.s. zich beroepen. Er is geen specifieke regeling die voorschrijft dat de niet inbrengende partij, meer dan bij andere producties, de gelegenheid moet krijgen om te reageren op een productie die bestaat uit een rapport van een deskundige.(43) De rest van de argumentatie van het onderdeel bouwt op deze onjuistheid voort, zodat deze niet kan slagen.

4.70 Voor zover in subonderdeel VI.3.1 wordt geklaagd over rov. 5 waarin het Hof oordeelt dat het acceptabel was dat Meropa c.s. pas in dat late stadium deze reactie overlegden, faalt het m.i. ook. Het Hof geeft als motivering dat er niet eerst een concept van het BDO rapport - waarop het Sman rapport reageert - was overgelegd ter reactie. Op 5 juli 2006 is direct de definitieve versie gekomen, zodat Meropa c.s. pas toen (met gebruikmaking van het Sman rapport) konden reageren. Ik vind die uitleg niet onbegrijpelijk. Daar komt bij dat het procesdebat is voortgezet, ISG c.s in diverse akten en bij pleidooi de kans hebben gehad op het Sman rapport te reageren en ISG c.s. niet aangeven waarom het beginsel van equality of arms precies geschonden is.

4.71 Subonderdeel VI.3.2 voert in de eerste plaats aan dat gegrondbevinding van subonderdeel VI.3.1 met zich meebrengt dat rov. 10.5 en rov. 16.11 - 16.12 van het Eindarrest niet in stand kunnen blijven. Nu subonderdeel VI.3.1 m.i. dient te falen geldt in zoverre hetzelfde voor deze klacht van subonderdeel VI.3.2.

4.72 Subonderdeel VI.3.2 omvat daarnaast een zelfstandige klacht, dat het Hof in rov. 16.11 - 16.12 van het eindarrest bij zijn beoordeling van de stelling van ISG c.s. dat "de met Fyffes in 1994 overeengekomen prijs en voorwaarden voor de verkoop van 50% van de aandelen, aanzienlijk te laag respectievelijk onvoordelig zijn geweest en dat daarin mede wanprestatie van Meropa onder de PSA is gelegen" zich ten onrechte heeft beperkt tot het beroep van ISG c.s. op de rapporten van deskundigen Janssen en Den Hertog, terwijl zij zich in de procedure ook hebben beroepen op het Ashton-rapport en verklaringen van de expert Vis in het geding hebben gebracht (althans het Hof heeft die laatste stukken niet voldoende kenbaar in zijn motivering betrokken).

4.73 De klacht dient m.i. te falen. Vooropgesteld moet worden dat de toetsing van bewijswaardering in beginsel aan de feitenrechter is overgelaten, waarbij slechts een beperkte motiveringsplicht bestaat.(44) Uit het feit dat het Hof niet alle door ISG c.s. vermelde stukken heeft genoemd, volgt ook niet dat hij de argumenten uit die stukken niet heeft meegenomen in de beoordeling. Uit het oordeel van het Hof blijkt welke argumenten volgens het Hof doorslaggevend waren. Daaruit volgt m.i. dat de andere argumenten zijn verworpen. De klacht specificeert ook niet welke doorslaggevende argumenten (uit de niet in de overwegingen van het Hof vermelde rapporten) evident en op onbegrijpelijke wijze buiten beschouwing zijn gelaten.

Aansprakelijkheid Meropa c.s. en Fyffes c.s. uit onrechtmatige daad

4.74 Subonderdeel VII.1 bevat geen zelfstandige klacht, maar voert aan dat gegrondbevinding van (in het bijzonder) de klachten in I.1.1 - I.1.3, I.1.7 - I.i.8, I.3.1 - I.3.4, IV.2.1 - IV.5, V.1 - V.2.3 meebrengt dat het overwogene in rov. 8.4 - 8.5 van het Eerste Tussenarrest en rov. 16.1 en 16.2 in samenhang met de rov. 16.5 - 16.10 en 16.13 van het Eindarrest niet in stand kan blijven. Nu de genoemde subonderdelen m.i. niet slagen, geldt hetzelfde voor subonderdeel VII.1.

4.75 Subonderdeel VII.2 klaagt dat het oordeel van het Hof in rov. 16.2 van het Eindarrest dat er geen sprake is van het aan Fyffes c.s. verweten medewerken aan en profiteren van wanprestatie, onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken en, meer in het bijzonder, de stellingen van ISG c.s. ISG c.s. voeren daarvoor aan dat: (i) Fyffes c.s. bekend waren met de plichten van Meropa ([verweerder 1])(45); (ii) zij desondanks de in de Heads of Agreement beoogde transactie hebben doorgezet, terwijl zij wisten dan wel hadden moeten begrijpen dat de afspraken en overeenkomsten in 1994 en 1997 bij ISG c.s. schade zouden (kunnen) veroorzaken; (iii) uit het arrest van het Hof niet kan worden opgemaakt of het de voortijdige bekendheid van Fyffes c.s. met Meropa's verplichtingen uit de PSA in zijn oordeel heeft betrokken; (iv) daarom niet duidelijk is of en waarom het Hof die bekendheid niet mede beslissend heeft gevonden met het oog op 'meewerken aan wanprestatie'-vordering, zeker voor wat betreft de transactie in 1997.

4.76 Het subonderdeel kan m.i. niet slagen. Ik meen dat uit rov. 16.2 van het Eindarrest blijkt dat het Hof daar specifiek heeft gedoeld op medewerken aan en profiteren van de splitsing van de aandelenverkoop met het doel om ISG c.s. te benadelen.(46) Met betrekking tot het vermeende uitlokken van, meewerken aan of profiteren van die vorm van wanprestatie (splitsing en benadeling) kon het Hof volstaan met de constatering dat een dergelijke wanprestatie niet bewezen is. Daarmee is immers gegeven dat geen sprake kan zijn van profiteren, uitlokken of meewerken. De door ISG c.s. aangevoerde bekendheid van Fyffes c.s. met de verplichtingen van Meropa uit de PSA is dan niet van belang, nog daargelaten of die voldoende zou zijn om meewerken, uitlokken of profiteren aan te nemen. Het is dus niet onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof niet expliciet in is gegaan op die bekendheid.

4.77 Subonderdeel VII.3 bouwt voort op subonderdeel VII.1 en kan daarom m.i. ook niet slagen. Voor zover VII.3 daarnaast bedoeld is een zelfstandige klacht te bevatten, voldoet deze m.i. niet aan de daaraan te stellen eisen.

4.78 Subonderdeel VII.4 klaagt dat het oordeel van het Hof in rov. 16.4 van het Eindarrest, dat ISG c.s. niet hebben uiteengezet op schending van welke normen de vordering van ISG c.s. op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder 1] en Cornefruit is gestoeld en ook ambtshalve van een dergelijke schending niet is gebleken, onbegrijpelijk is.

4.79 Het subonderdeel dient m.i. te falen om de navolgende redenen. ISG c.s. voeren aan dat het Hof zelf ambtshalve als rechtsgrond de persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 1] en Cornefruit als (in)directe bestuurders had kunnen (en dus moeten) aanvullen. Voor aanvulling van rechtsgronden op grond van art. 21 Rv geldt echter dat de aangevoerde feiten het ingeroepen rechtsgevolg op grond van de aan te vullen grond moeten kunnen rechtvaardigen. Dat is een feitelijke kwestie die niet in cassatie op juistheid onderzocht kan worden.(47) Dat ISG c.s. bedoeld hebben hun vorderingen mede te baseren op bestuurdersaansprakelijkheid, heeft het Hof (in ieder geval veronderstellenderwijs) aangenomen in rov. 16.4.

4.81 In het oordeel van het Hof dat ook ambtshalve geen tot aansprakelijkheid leidend handelen of nalaten is vastgesteld ligt m.i. besloten dat naar het oordeel van het Hof de door ISG c.s. aangevoerde feiten het ingeroepen rechtsgevolg niet op andere wijze kunnen rechtvaardigen. Ik vind dat oordeel niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel verwijst in voetnoten wel naar een groot aantal vindplaatsen in de gedingstukken in hoger beroep(49) (die zelf deels ook weer doorverwijzen naar andere, zeer uitgebreide uiteenzettingen in die stukken), maar laat na uiteen te zetten welke feiten in het bijzonder relevant zijn. Nog daargelaten de vraag of het subonderdeel in dat opzicht voldoet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv, de klacht onderbouwt niet waarom op basis van de genoemde vindplaatsen aan criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid zou zijn voldaan. Er wordt slechts naar de hiervoor onder (i) en (iii) genoemde feitenconstellaties verwezen. In dat licht komt het oordeel van het Hof mij allerminst onbegrijpelijk voor.

Veroordeling kosten voorlopig getuigenverhoor

4.82 Onderdeel VIII klaagt dat het Hof in rov. 18.2 van het Eindarrest niet of onvoldoende kenbaar heeft beslist over de vordering van ISG c.s. (in de memorie van grieven, par. XI) tot veroordeling van Meropa c.s. in de kosten van het voorlopig getuigenverhoor. De klacht komt erop neer dat ISG c.s. betogen dat het Hof expliciet had moeten aangeven of het de kosten heeft behandeld als proceskosten - en aldus met de overige proceskosten heeft gecompenseerd -, dan wel als buitengerechtelijke kosten - zodat sprake zou zijn van een aparte vordering waarover het Hof zijn beslissing beter had moeten motiveren -.

4.83 Daargelaten de vraag of het onderdeel voldoet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv(50), meen ik dat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Als uitgangspunt dient m.i. te gelden dat (a) de vaststelling van proceskosten in de feitelijke instanties in beginsel een kwestie is van feitelijke aard die aan de feitenrechter is voorbehouden; (b) de kosten voor een getuigenverhoor in beginsel behoren tot de kosten van de partij die de getuige heeft 'voorgebracht'(51); (c) de vaststelling van en beslissing over proceskosten door de rechter geen nadere motivering behoeft; (d) kosten voor een voorlopig getuigenverhoor, wanneer het tot een procedure komt, (zeker in beginsel) worden gekwalificeerd als proceskosten(52); (e) degene die vergoeding van buitengerechtelijke kosten vordert, deze kosten voldoende duidelijk dient te vorderen en te specificeren, inclusief uitleg waarom zij niet onder de gewone proceskosten vallen; (f) ISG c.s. zelf in hoger beroep niet hebben aangevoerd dat in casu in afwijking van deze uitgangspunten de kosten van het getuigenverhoor als buitengerechtelijke kosten in de zin van art. 6:96 BW zouden moeten gelden. In par. XI van het petitum in de MvG hebben zij daarentegen juist vergoeding van de proceskosten gevorderd, "de kosten van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen".

4.84 Het Hof heeft door in rov. 18.2 en in het dictum van het Eindarrest te overwegen dat de proceskosten moeten worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt, kennelijk en niet onbegrijpelijk mede gedoeld op de kosten voor het voorlopig getuigenverhoor die ISG c.s. heeft moeten voldoen. Gezien het voorgaande geeft het oordeel m.i. ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

5. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele middel van Meropa c.s.

Meropa c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarvan het middel bestaat uit drie onderdelen. Nu m.i. geen van die (sub)onderdelen of klachten slaagt, hoeft het incidentele middel van Meropa c.s. niet te worden behandeld.

6. Conclusie

De conclusie in het principaal cassatieberoep strekt tot verwerping.

A-G