Parket bij de Hoge Raad, 22-02-2011, BP0295, 09/00717

Conclusie inzake:

[Verdachte](1)

1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 5 februari 2009 voor "Diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk.

2. Mr. Y. Karga, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het feit dat [slachtoffer 1] de "overval" heeft geïnstigeerd en dat ook alle anderen die aanwezig waren in het pand daarvan op de hoogte waren aan de bewezenverklaring van diefstal met geweld en afpersing in de weg staat, omdat er slechts sprake zou kunnen zijn van het medeplegen van verduistering in dienstbetrekking. Dat medeverdachte [medeverdachte 1] niet alleen naar binnen durfde te gaan omdat veel meer mensen aanwezig bleken te zijn dan was afgesproken is geen gegeven dat aan een verklaring van verdachte kan worden ontleend en mist dus volgens het middel feitelijke grondslag. Het is niet relevant of de verdachten wisten wie precies in het kantoor aanwezig zou zijn omdat zij ervan uitgingen dat iedereen die binnen was op de hoogte was. Een verwijzing naar de uiterlijke verschijningsvorm van het gebeuren kan niet verhullen dat voor een veroordeling nodig is dat aan alle voorwaarden van de delictsomschrijvingen moet zijn voldaan.

3.2. Bewezenverklaard is dat

"hij op 29 oktober 2007 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een geldbedrag, toebehorende aan wedkantoor [A], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en/of anderen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken welke bedreiging met geweld bestond uit het richten van een op een vuurwapen gelijkend voorwerp op [slachtoffer 1] en/of het richten van het op een vuurwapen gelijkend voorwerp op het in het wedkantoor aanwezige publiek en daarbij dreigend tegen dat publieke roepen: "liggen"."

3.3. Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen(2):

Uit onderzoek naar de historische verkeersgegevens van de mobiele telefoons van de verdachten is gebleken dat in de mobiele telefoon van [medeverdachte 3] het telefoonnummer van [slachtoffer 1] was opgeslagen.

Voorts is er daags na de overval telefonisch contact geweest tussen de mobiele telefoon van de verdachte en de telefoons van [slachtoffer 1] en diens broer [betrokkene 3]. [Betrokkene 3] en [slachtoffer 1] zijn naar aanleiding van de uitkomst van dit onderzoek door de politie als verdachte gehoord, maar niet voor betrokkenheid bij de overval veroordeeld.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte van het aan hem tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat er -gelet op de betrokkenheid van [slachtoffer 1] bij de overval en het feit dat de overige aanwezigen hiervan op de hoogte waren -geen sprake was van diefstal en afpersing maar van het medeplegen van verduistering in dienstbetrekking. Nu dat feit niet is tenlastegelegd, dient de verdachte te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt het volgende.

Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] op 29 oktober 2007 samen met medeverdachte [medeverdachte 3] en een vierde persoon met de auto naar Den Haag zijn gereden. De verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] hebben die avond een overval gepleegd op het wedkantoor aan de [a-straat 1] te Den Haag en hebben daarbij een geldbedrag buitgemaakt. De verdachte heeft een op een vuurwapen gelijkend voorwerp gericht op de aanwezigen in het wedkantoor en tegen de aanwezigen geroepen dat zij moesten gaan liggen.

Het hof is met de verdediging van oordeel dat er aanwijzingen zijn dat er sprake was van een vooropgezet plan waarbij een of meer medewerkers van het wedkantoor betrokken waren.

Naar het oordeel van het hof bevat het dossier evenwel onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling van de verdediging dat alle personen die op 29 oktober 2007 in het wedkantoor aanwezig waren, tevoren op de hoogte waren van de geplande overval. Het hof wijst in dit verband naar de verklaring van getuige [getuige 1] en de verklaring van de verdachte zelf inhoudende dat medeverdachte [medeverdachte 1] niet alléén in het wedkantoor naar binnen durfde te gaan omdat daar veel meer mensen aanwezig bleken te zijn dan tevoren was afgesproken. Door geen van de (mede)verdachten is gesteld dat zij wisten wie er naast [slachtoffer 1] in het wedkantoor aanwezig waren.

De verklaring van de verdachte, dat hij alleen een masker op had en een (nep) vuurwapen bij zich had gestoken om de overval "echt" te laten lijken in verband met de aanwezigheid van veiligheidscamera's verhoudt zich voorts niet tot de uit verklaringen van de verdachte (ter terechtzitting in hoger beroep) en van medeverdachte [medeverdachte 3] volgende vooronderstelling dat de camera's door de betrokken medewerker van het wedkantoor zouden zijn weggedraaid en de verklaring van [medeverdachte 1], dat de camera's uit zouden worden gedaan.

Een en ander brengt mee dat er van moet worden uitgegaan dat het handelen van de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] voor aanwezigen in het wedkantoor zodanig bedreigend is geweest - met name door het (nep)vuurwapen (en het richten daarvan op één of meer van de aanwezigen) in combinatie met het bevel te gaan liggen - dat het de verdachte en zijn medeverdachte mede daardoor mogelijk en gemakkelijk is gemaakt ongehinderd het geld weg te nemen.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat het feit dat medewerkers van het wedkantoor mogelijk betrokken waren bij de overval op het wedkantoor niet dient te leiden tot een vrijspraak van de tenlastegelegde gekwalificeerde diefstal nu de aangifte en de verklaringen van de verdachte en zijn medeverdachten wettig en overtuigend bewijs leveren dat de verdachte en zijn medeverdachten zich schuldig hebben gemaakt aan -naar alle uiterlijke kenmerken - een gewapende overval."

3.4. Onder het hoofd "De bewijsmiddelen en de beoordeling daarvan" geeft het hof weer dat [slachtoffer 1], wedkantoorhouder, op 29 oktober 2007 aangifte heeft gedaan van diefstal met geweld. Op 8 november 2007 heeft [betrokkene 1], de manager van wedkantoren "[A]" eveneens aangifte gedaan van diefstal. Het hof heeft hieruit kennelijk afgeleid en ook mogen afleiden dat [slachtoffer 1] slechts kantoorhouder was en dat "[A]" rechthebbende was op het geld dat is buitgemaakt. De aan het eerste middel ten grondslag liggende gedachte dat de toestemming van de houder van het geld, [slachtoffer 1], uitsluit dat er sprake is van "wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening" van dit geld in de betekenis die daaraan toekomt in artikel 310 Sr berust op een onjuiste rechtsopvatting. Ik citeer uit een arrest van de Hoge Raad, in welke zaak het hof had vrijgesproken van diefstal omdat de ontvreemde vrachtwagen met computers zich ten tijde van het plegen van het feit op rechtmatige wijze in handen van de lessee/vervoerder bevond, die aan verdachte had toegestaan om de vrachtwagen weg te nemen:

"3.4. Daarmee heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent deze woorden die in de tenlastelegging kennelijk zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 310 Sr. Door zonder de toestemming van de eigenaren de oplegger en de computers weg te nemen, kan sprake zijn van wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in de zin van art. 310 Sr. Daaraan behoeft niet af te doen dat degene onder wiens toezicht deze berusten heeft toegestemd in dit wegnemen. Dit zou anders zijn indien de laatst bedoelde persoon door de eigenaar zou zijn gemachtigd tot het doen wegnemen." (3)

3.5. Uit de verklaring die verdachte heeft afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep is inderdaad niet op te maken dat [medeverdachte 1] niet alleen naar binnen durfde in het wedkantoor omdat er zoveel mensen waren. Wel heeft verdachte verklaard dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] bij het wedkantoor uit de auto zijn gestapt en dat [medeverdachte 1] terug is gekomen met de vraag of verdachte met hem mee wilde gaan. Dat heeft verdachte gedaan. Voorts heeft verdachte gezegd dat er meer dan twee mensen in het wedkantoor aanwezig waren en dat hij behalve de mensen die hij eerder in Amsterdam had ontmoet niemand van de aanwezigen kende. Verdachte heeft er nooit bij nagedacht wat er zou zijn gebeurd als in het wedkantoor ook bezoekers aanwezig waren die niet van het plan op de hoogte waren. Ook als [medeverdachte 1] niet aan verdachte de mededeling heeft gedaan dat hij niet alleen binnen durfde omdat er veel meer mensen in het wedkantoor aanwezig waren dan verwacht heeft het hof voldoende tot uitdrukking gebracht dat verdachte en zijn trawanten geen zekerheid hadden dat zich alleen maar mensen in het wedkantoor zouden bevinden die op de hoogte waren.

4.1. Het tweede middel klaagt dat ten onrechte bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] is bewezen verklaard, nu deze [slachtoffer 1] de nepoverval zelf heeft georganiseerd en daarom bij hem niet een redelijke vrees heeft kunnen bestaan dat hem geweld zou worden aangedaan. Of andere aanwezigen in het wedkantoor zich bedreigd hebben kunnen voelen door handelingen die zijn gepleegd jegens [slachtoffer 1] is niet vastgesteld. Ten onrechte heeft het hof voorts overwogen dat met een op een vuurwapen gelijkend voorwerp op het publiek dat aanwezig was het wedkantoor is gericht. Niet blijkt welk bewijsmiddel steun biedt aan dit oordeel.

5.1. Het derde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Op 12 februari 2009 is cassatieberoep ingesteld en eerst op 10 november 2009 is het dossier ter administratie van de Hoge Raad ontvangen.

5.2. Inderdaad is in de cassatiefase de inzendtermijn met 29 dagen overschreden. Dat dient ertoe te leiden dat de straf die aan verdachte is opgelegd wordt verminderd.

6. Het derde middel slaagt hetgeen aanleiding geeft tot een verlaging van de opgelegde straf. Het eerste en tweede middel falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad opgelegde straf zal verminderen en het cassatieberoep voor het overige zal verwerpen.