Parket bij de Hoge Raad, 28-11-2008, BF0419, 07/12652

conclusie inzake

TNT Express Nederland B.V.

tegen

AXA Versicherung AG

Edelhoogachtbaar College,

1. Inzet van deze exequaturprocedure is een vraag van samenloop van de regeling inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen van de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000, PbEG 2001 L 012) met die van het CMR-Verdrag (Verdrag van 19 mei 1956, Trb. 1957, 84). Het draait daarbij om de uitleg van de samenloopbepaling die is neergelegd in art. 71 lid 1 jo. art. 71 lid 2, aanhef en onder b, 2e alinea, van de EEX-Verordening.

3. AXA heeft bij een op 6 maart 2007 ter griffie van de rechtbank Utrecht ingediend verzoekschrift de voorzieningenrechter van die rechtbank verzocht de Duitse beslissingen op de voet van de EEX-Verordening binnen het Koninkrijk der Nederlanden uitvoerbaar te verklaren.

4. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 28 maart 2007 het verzoek van AXA ingewilligd.

5. TNT heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter bij de rechtbank Utrecht het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld en de rechtbank verzocht de beschikking van de voorzieningenrechter te vernietigen en het verlof tot tenuitvoerlegging in te trekken althans alsnog te weigeren, althans de beslissing op het verzoek tot tenuitvoerlegging van de Duitse beslissingen aan te houden totdat het gerechtshof te 's-Gravenhage onherroepelijk heeft beslist op de door TNT ingestelde vordering tot een verklaring voor recht. Voor zover thans in cassatie van belang heeft TNT haar verzoek gebaseerd op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening (erkenning van de Duitse beslissingen is kennelijk in strijd met de Nederlandse openbare orde). TNT heeft daartoe aangevoerd dat het Landgericht München ingevolge de litispendentiebepaling van art. 31 lid 2 CMR niet bevoegd was kennis te nemen van de vordering van AXA aangezien deze vordering is aan te merken als een vordering omtrent hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen als de eerder door TNT bij de rechtbank Rotterdam aanhangig gemaakte vordering tot verklaring voor recht. AXA heeft dit standpunt bestreden en gesteld dat ingevolge art. 35 lid 3 EEX-Verordening de bevoegdheid van de Duitse rechter door de Nederlandse rechter niet mag worden getoetst, terwijl bovendien is bepaald dat de bevoegdheidsregels niet de openbare orde betreffen als bedoeld in art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening.

6. Bij beschikking van 18 juli 2007 heeft de rechtbank het verzoek van TNT afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe onder meer (in r.o. 4.2) dat TNT zich op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening niet kan beroepen,

"aangezien de bevoegdheid van het gerecht van de lidstaat van herkomst niet mag worden getoetst. De bevoegdheidsregels betreffen niet de openbare orde als bedoeld in artikel 34 sub 1, zo is expliciet bepaald in artikel 35 lid 3 EEX-Vo. Aan de stelling van TNT dat deze bepaling niet geldt voor bevoegdheidsregels die voortvloeien uit verdragen gaat de rechtbank voorbij nu dit naar het oordeel van de rechtbank geen steun vindt in het recht."

7. TNT is tegen de beschikking van de rechtbank op de voet van art. 44 jo. bijlage IV EEX-Verordening (tijdig; de cassatietermijn bedraagt drie maanden; zie Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, Art. 44, aant. 2 (P. Vlas)) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. AXA heeft een verweerschrift ingediend en daarbij het middel bestreden met conclusie tot verwerping.

8. Het middel keert zich tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van TNT op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening. Onderdeel 1 van het middel betoogt dat de rechtbank met haar beslissing heeft miskend dat art. 31 CMR op grond van art. 71 lid 2, aanhef en onder b, 2e alinea, EEX-Verordening derogeert aan het verbod op bevoegdheidstoetsing in art. 35 lid 3 EEX-Verordening. Onderdeel 2 van het middel voegt hieraan toe dat het derogeren van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening aan die van het CMR-Verdrag in ieder geval geldt, omdat de regeling van art. 31 CMR exclusieve werking beoogt.

9. Op de achtergrond van deze zaak staat een verschil van opvatting tussen de staten die partij zijn bij het CMR-Verdrag over de uitleg van art. 29 CMR inzake de doorbraak van de aansprakelijkheidsbeperking van de vervoerder ex art. 23 CMR. In sommige verdragsstaten, waaronder Nederland, wordt de maatstaf van art. 29 CMR voor doorbraak van de aansprakelijkheidsbeperking enger uitgelegd dan in andere verdragsstaten, waaronder Duitsland (zie HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 nt. KFH en HR 5 januari 2001, NJ 2001, 392 nt. KFH). De vervoerder die verwacht te worden aangesproken tot schadevergoeding wegens verlies van de goederen met toepassing van de doorbraakbepaling van art. 29 CMR, heeft derhalve belang bij berechting van de zaak door de rechter van een verdragsstaat waar art. 29 CMR eng wordt uitgelegd, terwijl zijn wederpartij juist belang heeft bij berechting van de zaak door de rechter van een verdragsstaat waar art. 29 CMR ruim wordt uitgelegd. In verband met de vrij ruime bevoegheidsregeling van art. 31 lid 1 CMR en de litispendentiebepaling van art. 31 lid 2 CMR ontstaat daardoor het gevaar van een 'rush to the courts': de vervoerder haast zich de zaak met een rechtsvordering tot verklaring voor recht dat hij niet dan wel beperkt aansprakelijk is aan te brengen bij de rechter van een verdragsstaat waar art. 29 CMR eng wordt uitgelegd, terwijl de wederpartij de vervoerder vóór wil zijn door een rechtsvordering tot onbeperkte schadevergoeding in te stellen bij de rechter van een verdragsstaat waar art. 29 CMR ruim wordt uitgelegd. Het Duitse Bundesgerichtshof heeft aan deze praktijk een halt willen toeroepen door op grond van zijn uitleg van de litispendentiebepaling van art. 31 lid 2 CMR te beslissen dat de rechtsvordering tot een negatieve verklaring voor recht ('negative Feststellungsklage') niet kan worden aangemerkt als een rechtsvordering in de zin van deze bepaling en dat de bevoegdheid van de rechter om kennis te nemen van de rechtsvordering tot schadevergoeding ('positive Leistungsklage') derhalve niet kan worden doorkruist door een eerder ingestelde 'negative Feststellungsklage'. Zie over deze rechtspraak van het BGH nader K.F. Haak, Jurisdictieperikelen in het internationaal wegvervoer: het einde van het sprookje van de verklaring voor recht?, EVR 2004, blz. 137 e.v., en M.A.W. van Maanen, De verklaring voor recht door de Nederlandse wegvervoerder, revisited, NTHR 2004, blz. 108 e.v. In andere verdragsstaten, waaronder Nederland en Engeland, wordt, evenals het geval is onder de litispendentiebepaling van het EEX-Verdrag en thans de EEX-Verordening (zie HvJEG 6 december 1994, zk C-406/92, Ship Tatry, Jur. 1994, p. I-5439, NJ 1995, 659 nt. ThMdB), de rechtsvordering die strekt tot een negatieve verklaring voor recht aangemerkt als een vordering in de zin van de litispendentiebepaling van art. 31 lid 2 CMR. Zie P. de Meij, Samenloop van CMR-Verdrag en EEX-Verordening, diss. RUG 2003, blz. 194-199; Haak a.w., blz. 143-147, Van Maanen, a.w., blz. 109, en H. Boonk, M.A.W. van Maanen en V.R. Pool, Procesrechtelijke aspecten van de CMR-regeling (art. 31 CMR), in: M.L. Hendrikse en Ph.H.J.G. van Huizen (red.), CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, 2005, blz. 241 e.v., blz. 266.

10. De rechtbank, die blijkens r.o. 4.2 van haar beschikking kennelijk - en onbestreden in cassatie - ervan is uitgegaan dat in het onderhavige geval sprake is van samenloop van de regeling inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van de EEX-Verordening met die van het CMR-Verdrag, is in haar thans bestreden beschikking niet ingegaan op de vraag of een rechtsvordering die strekt tot een negatieve verklaring voor recht, zoals ingesteld door TNT bij de rechtbank Rotterdam, kan worden aangemerkt als een vordering in de zin van de litispendentiebepaling van art. 31 lid 2 CMR, en heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat, ook indien als juist moet worden aanvaard dat art. 31 lid 2 CMR meebrengt dat het Landgericht München onbevoegd was kennis te nemen van de door AXA ingestelde rechtsvordering tot schadevergoeding, dit niet kan leiden tot weigering van het gevraagde exequatur, aangezien ingevolge art. 35 lid 3 EEX-Verordening de bevoegdheid van het Landgericht niet mag worden getoetst. Waar naar heersende opvatting aan de uitvoerbaarheid in een verdragsstaat van een uitspraak van de rechter van een andere verdragsstaat onder het CMR-Verdrag ingevolge art. 31 lid 3 CMR wèl afhankelijk is van een bevoegdheidstoets (vgl. De Meij, a.w., blz. 216), moet worden aangenomen dat het oordeel van de rechtbank steunt op de opvatting dat bij samenloop van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening met die van het CMR-Verdrag, de regeling van de EEX-Verordening steeds voorrang heeft. Het middel stelt de vraag aan de orde of deze opvatting van de rechtbank zich laat rijmen met de samenloopbepaling van art. 71 EEX-Verordening.

11. Art. 71 lid 1 van de EEX-Verordening bepaalt dat de verordening 'onverlet laat' de verdragen waarbij de lidstaten partij zijn en die, voor bijzondere onderwerpen, de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen regelen. Het CMR-Verdrag is zo'n verdrag: het regelt voor een bijzonder onderwerp, de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, zowel de rechterlijke bevoegdheid als de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen (vgl. Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, Art. 71, aant. 3 onder 7 (P. Vlas)). Nederland en Duitsland zijn EU-lidstaten en partij bij het CMR-verdrag.

12. In art. 71 lid 2, aanhef en onder b, 2e alinea, EEX-Verordening wordt aangegeven hoe de in het eerste lid bedoelde samenloopregel moet worden toegepast bij de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen:

"Indien een verdrag of een overeenkomst over een bijzonder onderwerp, waarbij zowel de lidstaat van herkomst als de aangezochte lidstaat partij is, voorwaarden vaststelt voor de erkenning of tenuitvoerlegging van beslissingen vinden die voorwaarden toepassing. (...)."

Geheel duidelijk is deze regel, die ook reeds was opgenomen in art. 57 van het EEX-Verdrag, niet. Brengt de regel mee dat de voorwaarden van het bijzondere verdrag steeds moeten worden toegepast, ook wanneer het bijzondere verdrag bij samenloop met de EEX-Verordening geen voorrang verlangt en strengere voorwaarden stelt aan de erkenning en tenuitvoerlegging dan de EEX-Verordening? Of brengt het beginsel van de 'favor executionis' (vgl. HR 19 april 1991, NJ 1991, 591 nt. JCS) mee dat in een zodanig geval de voorwaarden van het bijzondere verdrag buiten toepassing mogen worden gelaten en de voorwaarden van de EEX-Verordening worden toegepast? En betekent dit dan, algemener gesteld, dat moet worden aangenomen dat de voorwaarden van het bijzondere verdrag alleen dan van toepassing zijn, indien het bijzondere verdrag bij samenloop exclusiviteit claimt?

14. Bij deze stand van zaken zijn met betrekking tot de vraag welke uitleg moet worden gegeven aan de samenloopregel van art. 71 lid 2, aanhef en onder b, 2e alinea, EEX-Verordening twee opvattingen denkbaar.

15. De ene opvatting, de enge opvatting, houdt zich strikt aan de tekst van de samenloopregel en houdt in dat de voorwaarden van het CMR-Verdrag steeds moeten worden toegepast, ook al maakt het CMR-Verdrag geen aanspraak op exclusieve werking ten opzichte van andere executieverdragen. In ons geval brengt deze opvatting mee dat op de beslissingen van het Landgericht München geen exequatur kan worden verleend, aangezien ingevolge de (heersende, ook in Nederland gevolgde uitleg van de) litispendentiebepaling van art. 31 lid 2 CMR het Landgericht niet bevoegd was om kennis te nemen van de door AXA ingestelde vordering.

16. De andere opvatting, de ruime opvatting, neemt tot uitgangspunt dat de samenloopregel van art. 71 lid 2, aanhef en onder b, 2e alinea, EEX-Verordening geen afbreuk wil doen aan het 'favor executionis'-beginsel, en dus meebrengt dat de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening slechts terugtreedt ten behoeve van die van het bijzondere verdrag, indien de regeling van het bijzondere verdrag exclusiviteit claimt. Is dat niet het geval dan dient aan de executant de keuze van de meest geschikte regeling te worden gelaten (HR 5 januari 1990, NJ 1991, 591 nt. JCS). In ons geval brengt deze opvatting mee dat op de beslissingen van het Landgericht exequatur kan worden verleend, aangezien het CMR-Verdrag geen exclusiviteit claimt en AXA haar exequaturverzoek kennelijk heeft gegrond op de EEX-Verordening.

17. Als bezwaar tegen de enge opvatting kan worden ingebracht dat zij op gespannen voet lijkt te staan met de in art. 30 lid 2 van het Weens Verdrag inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, Trb. 1972, 51, geformuleerde regel dat bij samenloop tussen verdragen de (uitdrukkelijke of door interpretatie vastgestelde) samenloopbepalingen van die verdragen (in samenhang beschouwd) bepalen welk verdrag voorgaat. Zie over art. 30 lid 2 De Meij, a.w., blz. 229. De enge opvatting houdt uitsluitend rekening met de samenloopbepaling van het ene verdrag (de EEX-Verordening), doch gaat geheel voorbij aan de (door interpretatie vast te stellen) samenloopbepaling van het andere verdrag (het CMR-Verdrag). Gevolg is dat aan het CMR-Verdrag voorrang wordt verleend in een geval waarin het CMR-Verdrag geen voorrang verlangt.

18. Bezwaar tegen de ruime opvatting is dat zij op gespannen voet lijkt te staan met de duidelijke tekst van art. 71 lid 2, aanhef en onder b, 2e alinea, EEX-Verordening en ook moeilijk te rijmen valt met de kennelijke bedoeling van de opstellers van het oorspronkelijke art. 57 van het EEX-Verdrag. In het toelichtende Rapport van P. Jenard bij het EEX-Verdrag (opgenomen in Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verdrag onder Toelichtende Rapporten EEX-Verdrag) wordt ter toelichting op art. 57 EEX-Verdrag (thans art. 71 lid 1 EEX-Verordening) opgemerkt dat gekozen is voor de 'klassieke' oplossing. Daarmee wordt kennelijk bedoeld dat art. 57 EEX-Verdrag en thans art. 71 lid 1 EEX-Verordening berust op het lex specialis-beginsel: indien een bijzonder verdrag bepalingen bevat betreffende de voorwaarden gesteld aan de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen op gebieden waarop het bijzondere verdrag betrekking heeft, moeten alleen deze voorwaarden vervuld worden, aldus het Rapport-Jenard. De 'uitlegregel' van het huidige art. 71 lid 2, aanhef en onder b, 2e alinea, EEX-Verordening (die teruggaat op een destijds bij het Eerste Toetredingsverdrag bij het EEX-Verdrag ingevoerde uitlegregel; zie L. Strikwerda, Samenloopperikelen in het internationaal procesrecht: art. 57 EEX, in: Brunner-bundel, 1994, blz. 389 e.v., blz. 391/392, en De Meij, a.w., blz. 237) stemt, naar de tekst genomen, overeen met het door het Rapport-Jenard bedoelde 'klassieke' oplossing.

19. In de literatuur bestaat geen eenheid van opvatting over de uitleg van art. 71 lid 1 en, meer bepaald, van art. 71 lid 2, aanhef en onder b, 2e alinea, EEX-Verordening. Zie Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, Art. 71, aant. 2 (P. Vlas). De ruime opvatting wordt kennelijk onderschreven door o.a. J.P. Verheul, Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen, 1988, blz. 144, Strikwerda, a.w., blz. 395, De Meij, a.w., blz. 250/251, J. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2005, blz. 544, RnNr 5, en U. Magnus & P. Mankowski (ed.), Brussels I Regulation, 2007, Art. 71, Nr. 11 (P. Mankowski). De enge opvatting vindt steun bij o.a. H. Stein, Samenloop van executieverdragen, in: Offerhauskring vijfentwintig jaar, 1987, blz. 185 e.v., blz. 186/187, en R.Ch. Verschuur, Vrij verkeer van vonnissen, diss. RUU, 1995, blz. 181.

20. Het Hof van Justitie van de EG heeft zich over de vraag hoe de samenloopregel van art. 71 lid 2, aanhef en onder b, 2e alinea, EEX-Verordening moet worden uitgelegd in gevallen als het onderhavige nog niet uitgesproken. Met betrekking tot de samenloopregel inzake bevoegdheid van art. 57 lid 2, aanhef en sub a, EEX-Verdrag (thans art. 71 lid 2, aanhef en sub a, EEX-Verordening) heeft het Hof een uitspraak gedaan in het reeds eerder genoemde Tatry-arrest. Het Hof verklaarde voor recht dat de bepaling aldus moet worden uitgelegd dat het bijzondere verdrag de toepassing van het EEX-Verdrag uitsluit voor kwesties die door dat bijzondere verdrag worden geregeld en niet voor kwesties die daarin niet worden geregeld. Al aangenomen dat deze uitspraak over de uitleg van de samenloopregel inzake bevoegdheid zonder meer van overeenkomstige toepassing kan worden geacht bij de uitleg van de samenloopregel inzake erkenning en tenuitvoerlegging, geeft de uitspraak geen uitsluitsel over de vraag of in een geval als het onderhavige, waarin het bijzondere verdrag een regeling inhoudt omtrent de vraag of bevoegdheid een voorwaarde voor erkenning en tenuitvoerlegging is, het bijzondere verdrag de EEX-Verordening steeds uitsluit, ongeacht of het bijzondere verdrag al dan niet exclusieve werking claimt.

21. Van een 'acte clair' of een 'acte éclairé' kan derhalve niet worden gesproken. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, op de voet van art. 234 j. 68 EG het Hof van Justitie zal verzoeken over de gerezen vragen van uitleg van art. 71 lid 2, aanhef en onder b, 2e alinea, EEX-Verordening uitspraak te doen.

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder 12 e.v. bedoelde vragen van uitleg van de EEX-Verordening uitspraak te doen en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.