Parket bij de Hoge Raad, 25-04-2008, BC8942, 07/13642

conclusie inzake

Centrale Autoriteit optredende voor zichzelf en namens [de vader]

tegen

[De moeder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een verzoek onder het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, hierna: HKOV, tot teruggeleiding van een kind van Nederland naar Australië. In cassatie staat de vraag centraal of het overbrengen door de moeder van het kind van Australië naar Nederland is geschied in strijd met het gezagsrecht dat naar Australisch recht toekomt aan de vader en aan de Australische rechter, en derhalve als ongeoorloofd in de zin van art. 3 HKOV moet worden beschouwd.

3. Op 14 augustus 2007 heeft thans eiseres tot cassatie, hierna: de Centrale Autoriteit, optredende voor zichzelf en namens de vader, ter griffie van de rechtbank Middelburg een verzoekschrift ingediend strekkende tot teruggeleiding op de voet van het HKOV van [het kind] naar de plaats van haar gewoon verblijf in Australië, althans tot afgifte van [het kind] aan de vader. De Centrale Autoriteit heeft aan het verzoek onder meer ten grondslag gelegd dat de overbrenging door de moeder van [het kind] van Australië naar Nederland ongeoorloofd is in de zin van art. 3 HKOV aangezien de overbrenging in strijd is met het gezagsrecht van de Australische rechter dat ingevolge het Australische recht is ontstaan door het instellen door de vader van de procedure in maart 2007. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de Centrale Autoriteit een "Article 15 Declaration" d.d. 12 juni 2007 en een "Supplemental Affadavit of Laws" d.d. 31 juli 2007 afgegeven door de Australische Centrale Autoriteit overgelegd (productie 16 en 18 bij het inleidende verzoekschrift) waarin uitleg wordt gegeven van het Australische familierecht op dit punt en waarin wordt geconcludeerd dat de overbrenging door de moeder van [het kind] naar Nederland "has breached the rights of custody of both the father and the Federal Magistrates Court of Australia" en derhalve ongeoorloofd is in de zin van art. 3 HKOV.

4. De moeder heeft verweer gevoerd tegen het verzoek. Voor zover thans in cassatie van belang heeft zij met een beroep op de "Consent Order" d.d. 19 mei 2005 aangevoerd dat er geen sprake is van een ongeoorloofde overbrenging in de zin van art. 3 HKOV.

5. Bij beschikking van 5 oktober 2007 heeft de kinderrechter in de rechtbank Middelburg het verzoek van de Centrale Autoriteit toewijsbaar geoordeeld en gelast dat [het kind] uiterlijk binnen twee maanden na de dag van de uitspraak van de beschikking door de moeder wordt teruggebracht naar de plaats van haar gewone verblijf in Australië en bevolen dat, indien de moeder nalatig blijft aan die last te voldoen, [het kind] aan de vader wordt afgegeven.

6. Daartoe overwoog de kinderrechter - kort gezegd - dat op grond van de overgelegde verklaring van de Australische Centrale Autoriteit moet worden aangenomen dat de moeder naar het toepasselijke Australische recht niet gerechtigd was zonder toestemming van de vader of de rechtbank met [het kind] naar Nederland te vertrekken en dat daarom de conclusie moet zijn dat de moeder [het kind] in strijd met het geldende Australische gezagsrecht en dus ongeoorloofd heeft meegenomen naar Nederland (r.o. 3.5).

7. De moeder is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en had succes: bij beschikking van 14 november 2007 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw beschikkende, het inleidende verzoek van de Centrale Autoriteit afgewezen.

8. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen. Het hof heeft vooropgesteld dat, nu de moeder niet heeft aangegeven op grond van welke bepaling dan wel welke rechterlijke en/of administratieve beslissing er sprake zou zijn van een afwijking van het wettelijke stelsel van gezamenlijk gezag op grond van de "Family Law Act 1975" zoals toegelicht in de "Article 15 declaration", in de onderhavige zaak ervan wordt uitgegaan dat de ouders gezamenlijk het gezag zoals bedoeld in art. 3 jo. 5 HKOV hebben over [het kind] (r.o. 10). Daarnaast heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de aangezochte rechter niet zonder meer gebonden is aan, dan wel zonder meer zou moeten afgaan op, de uitleg van het buitenlandse recht in een ingevolge art. 15 HKOV afgegeven verklaring, maar dat hij zelfstandig dient te beslissen of met inachtneming van het buitenlandse recht is voldaan aan de voorwaarden om het verzoek tot teruggeleiding toe te wijzen (r.o. 14). Voorts heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de vader met de rechterlijk bekrachtigde "Parenting Order" van 2 juni 2005 ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk aan de moeder toestemming heeft gegeven om de gewone verblijf/woonplaats van [het kind] te wijzigen en dat de vader daarmee in zoverre afstand heeft gedaan van zijn gezagsrecht als bedoeld in art. 5 HKOV (r.o. 15). Vervolgens heeft het hof overwogen (r.o. 18):

Het hof is daarom tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van schending van art. 3 jo 5 HKOV in de zin dat de moeder [het kind] ongeoorloofd heeft overgebracht naar Nederland (r.o. 19).

9. De Centrale Autoriteit is tegen de beschikking van het hof (tijdig; zie art. 13 lid 7 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, tot uitvoering van het HKOV jo. art. 426 lid 2 Rv) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep van de Centrale Autoriteit te verwerpen. Voorts heeft de moeder van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatie beroep ingesteld met één middel. De Centrale Autoriteit heeft een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep te verwerpen.

Het principaal beroep

10. Het in het principaal beroep voorgestelde middel keert zich met drie klachten tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de vraag of ingevolge het Australische recht aan de Australische rechter een gezagsrecht is toegekend in strijd waarmee de moeder [het kind] heeft overgebracht naar Nederland.

11. De eerste en tweede klacht van het middel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De eerste klacht (cassatierekest onder 2.1) keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof - in r.o. 14 - dat de aangezochte rechter niet zonder meer gebonden is aan, dan wel zonder meer zou moeten afgaan op, de uitleg van het buitenlandse recht in een ingevolge art. 15 HKOV afgegeven verklaring, maar dat hij zelfstandig dient te beslissen of met inachtneming van het buitenlandse recht is voldaan aan de voorwaarden om het verzoek tot teruggeleiding toe te wijzen. De tweede klacht (cassatierekest onder 2.3), borduurt voort op de eerste klacht en verwijt het hof te hebben miskend dat het juist in dit geval, waarin het gaat om de vaststelling van de inhoud van de rechtsregels van het land van de gewone verblijfplaats van het kind, gehouden was om aan de daarop betrekking hebbende artikel 15 verklaring gewicht toe te kennen, althans zijn beslissing om dat niet te doen, onvoldoende heeft gemotiveerd.

12. De verklaring als bedoeld in art. 15 HKOV betreft een verklaring van de autoriteiten van de Staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, waarin wordt vastgesteld "dat de overbrenging of het niet doen terugkeren ongeoorloofd was in de zin van artikel 3 van het Verdrag". In het algemeen hangt het antwoord op de vraag of de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind ongeoorloofd is in de zin van art. 3 HKOV, af van de inhoud en uitleg van de rechtsregels inzake toekenning van gezagsrecht van het land waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, van de inhoud en uitleg van bepalingen van het HKOV, en van feitelijke kwesties.

13. In de onderhavige zaak draait de vraag of de overbrenging door de moeder van [het kind] van Australië naar Nederland ongeoorloofd is, uitsluitend om de vraag hoe de rechtsregels van Australië, het land van de gewone verblijfplaats van [het kind], luiden. Over de uitleg van de bepalingen van het HKOV en over feitelijke kwesties verschillen partijen niet van mening. Tussen partijen staat - onbestreden in cassatie - vast dat de vader met de rechterlijk bekrachtigde "Parenting Order" van 2 juni 2005 de moeder toestemming heeft gegeven te beslissen omtrent om de gewone verblijf/woonplaats van [het kind], en voorts dat de vader op 9 maart 2007 bij de "Federal Magistrates Court of Australia" te Brisbane een procedure aanhangig heeft gemaakt waarin hij onder meer heeft verzocht om "Parenting Orders". Partijen houdt evenmin verdeeld dat, indien de verklaringen van de Australische Centrale Autoriteit omtrent de inhoud en uitleg van het Australische recht inzake de toekenning van gezagsrecht juist zijn, de overbrenging door de moeder van [het kind] van Australië naar Nederland als ongeoorloofd in de zin van art. 3 HKOV dient te worden beschouwd. Partijen houdt in dit verband slechts verdeeld hoe de rechtsregels van Australië luiden en met name welke rechtsgevolgen met betrekking tot het gezagsrecht over [het kind] naar het Australische recht zijn verbonden aan het feit dat de vader in maart 2007 de procedure bij de "Federal Magistrates Court of Australia" te Brisbane heeft ingesteld: brengt het aanhangig maken door de vader van deze procedure volgens het Australische recht mee dat de "Parenting Order" van 2 juni 2005 is komen te vervallen en, zo ja, dat de rechter van rechtswege het gezagsrecht verkrijgt over [het kind] in die zin dat de rechter bevoegd is de gewone verblijfplaats van [het kind] te bepalen?

14. Ten aanzien van deze vragen heeft de Australische Centrale Autoriteit in de door haar afgegeven "Article 15 declaration" d.d. 12 juni 1007 onder verwijzing naar Australische wetgeving (onder 8 e.v.) en rechtspraak (onder 15), onder meer aangegeven:

"16. In this case, rights of custody arose by operation of law and were held by the Federal Magistrates Court of Australia at the time of the child's removal. The father of the child had made an application to the court to determine the child's place of residence. That application having been made, the Federal Magistrates Court of Australia had a right of custody arising by operation of law and had the right to determine the place of residence of the child in accordance with that application. The removal of the child from Australia was in breach of that right.

(...).

18. (...). Furthermore, both the mother and father had attended a Child Dispute Conference on 11 April 2007, thereby submitting to jurisdiction of the Federal Magistrates Court of Australia. For these reasons, it follows that the Federal Magistrates Court of Australia was exercising rights of custody at the time of the child's removal on or about 11 April 2007."

Voorts wordt in de verklaring (onder 20) gewezen op Section 65Z Family Law Act 1975 en de daarin opgenomen strafbepaling, en aangegeven (onder 21):

"By removing the child from Australia during proceedings for parenting orders without the consent of the father or the Federal Magistrates Court of Australia, it is arguable that the mother may have contravened section 65Z of the Act."

In de "Supplemental Affadavit of Laws" d.d. 31 juli 2007 is onder meer aangegeven:

"5. (...). The orders of 2 June 2005 were, as a matter of Australian law, overriden by the obligation that arose once the further parenting proceedings were pending by virtue of the court seizing jurisdiction to deal with the application and by virtue of section 65Z of the Act. (...).

6. (...). This means once new parenting proceedings were pending before the Federal Magistrates Court, [de moeder] (de moeder; A-G) was unable to rely on the 2 June 2005 orders as a basis for removing the child from Australia. As noted above, a child cannot be removed from Australia while proceedings are pending before a court. This is the case even where an earlier court order permits the child's removal. Section 65Z clearly requires subsequent written consent or court order be obtained if court proceedings are pending. (...).

(...).

11. (...). The relevant issue in this matter is the fact that the child was still present and habitually resident in Australia at the time the application for parenting orders was filed in the Federal Magistrates Court by [de vader] (de vader; A-G). Once this application was made, the previous consent orders of 2 Juni 2005 were unable to be relied on as a basis for arguing that the child's removal from Australia was permitted. I repeat that section 65Z clearly states that a party needs a subsequent written consent or court order to remove a child from Australia while parenting proceedings are pending."

15. Was het hof aan deze verklaring van de Australische Centrale Autoriteit omtrent de inhoud en uitleg van het Australische recht gebonden?

16. In zijn beschikking van 18 maart 2005, NJ 2005, 653 nt. ThMdB, heeft de Hoge Raad met betrekking tot de vraag in welke mate de rechter van de aangezochte staat gebonden is aan een ingevolge art. 15 HKOV gegeven beslissing of verklaring van de autoriteiten van de gewone verblijfplaats van het kind, onder meer het volgende overwogen (r.o. 3.5.3):

"Met de art. 14 en 15 HKOV is beoogd de rechter van de aangezochte staat beter en gemakkelijker in staat te stellen te beoordelen of sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren in de zin van art. 3 HKOV. (...). Ingevolge art. 15 kan de rechter verlangen dat de verzoeker een beslissing of een verklaring van de autoriteiten van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, overlegt, waarin wordt vastgesteld dat de overbrenging of het niet doen terugkeren ongeoorloofd was in de zin van art. 3 HKOV. Het gaat hier om beslissingen en verklaringen die uitsluitend dienen als hulpmiddel voor de rechter van de aangezochte staat om vast te stellen "how the law of the child's habitual residence will apply in a particular case" (Toelichtend rapport van de hand van E. Pérez-Vera, Actes et Documents de la Quatorzième session, Conférence de la Haye de droit international privé, Tome III, Enlèvement d'enfants, 1980, blz. 463, nr. 120). Dit brengt mee dat de aangezochte rechter niet behoeft te onderzoeken of de beslissingen of verklaringen voldoen aan de vereisten waaraan buitenlandse rechterlijke beslissingen moeten voldoen om voor erkenning hier te lande in aanmerking te komen. (...). Anderzijds kan niet worden aanvaard dat de rechter van de aangezochte staat steeds en zonder meer is gebonden aan de vaststelling in een ingevolge art. 15 afgegeven verklaring dat de overbrenging of het niet doen terugkeren ongeoorloofd was in de zin van art. 3 HKOV. De vraag of de rechter van de aangezochte staat aan die vaststelling gebonden is, kan slechts aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval worden beantwoord. Daarbij is in aanmerking te nemen dat het de rechter van de aangezochte staat is die op het verzoek tot het geven van een bevel tot teruggeleiding moet beslissen en daartoe zelfstandig moet vaststellen of is voldaan aan de vereisten voor toewijsbaarheid van dat verzoek, en de ingevolge art. 15 gegeven beslissing of verklaring is daarbij slechts een hulpmiddel. Het gewicht daarvan zal afhangen van de autoriteit die de verklaring heeft afgegeven en de materie waarop zij betrekking heeft: waar het gaat om de rechtsregels van het land van de gewone verblijfplaats zal aan de verklaring groter - en veelal zelfs doorslaggevend - gewicht toekomen dan waar het gaat om feitelijke kwesties."

17. Uit deze overwegingen volgt dat de vraag of en in hoeverre de aangezochte rechter gebonden is aan een artikel 15 verklaring, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waarbij met name van belang is de autoriteit die de verklaring heeft afgegeven en de materie waarop de verklaring betrekking heeft. Heeft de verklaring betrekking op feitelijke kwesties of op de uitleg en toepassing van bepalingen van het HKOV, dan ontslaat de verklaring de aangezochte rechter niet van zijn verplichting om zelfstandig vast te stellen of is voldaan aan de vereisten voor toewijsbaarheid van het verzoek tot het geven van een bevel tot teruggeleiding. Hieruit vloeit voort dat voor de beoordeling van feitelijke kwesties en voor de uitleg en toepassing van de bepalingen van het HKOV het gewicht dat de aangezochte rechter aan de artikel 15 verklaring dient te verbinden, in ieder geval niet doorslaggevend is. Gaat het evenwel om de inhoud en uitleg van de rechtsregels van het land van de gewone verblijfplaats van het kind, dan komt aan de verklaring groot, en veelal zelfs doorslaggevend gewicht toe. De in het verdrag verankerde notie van "close co-operation among the judicial and administrative authorities of the Contracting States" (Toelichtend rapport van de hand van E. Pérez-Vera, Actes et Documents de la Quatorzième session, Conférence de la Haye de droit international privé, Tome III, Enlèvement d'enfants, 1980, blz. 435, nr. 35, blz. 436, nr. 38) en het voor die nauwe samenwerking noodzakelijke vertrouwen tussen de bij de uitvoering van het verdrag betrokken nationale autoriteiten, verlangen dat de aangezochte rechter in beginsel uitgaat van de juistheid van de hem door de autoriteiten van de gewone verblijfplaats van het kind op de voet van art. 15 HKOV verstrekte gegevens omtrent het daar geldende recht.

18. In de onderhavige zaak is het hof voorbijgegaan aan de door de Australische Centrale Autoriteit in de "Article 15 declaration" gegeven verklaringen omtrent de in Australië geldende rechtsregels inzake de toekenning van gezagsrechten en de inhoud van deze gezagsrechten, en heeft het hof zelfstandig de inhoud en strekking van het Australische recht vastgesteld. Het hof is op basis van deze vaststelling tot de conclusie gekomen dat, geheel in tegenspraaak met de desbetreffende verklaringen van de Australische Centrale Autoriteit, uit het Australische recht niet volgt dat de moeder op het moment van overbrenging niet langer gerechtigd zou zijn om zonder voorafgaande instemming van de Australische rechter de gewone verblijfplaats van [het kind] te wijzigen en evenmin volgt dat aan de Australische rechter een (gedeeltelijk) gezagsrecht zou zijn overgedragen.

19. Uit de bestreden beslissing blijkt niet dat de reden waarom het hof de door de Australische Centrale Autoriteit gegeven verklaringen omtrent het Australische recht niet heeft willen volgen, ligt in de aard van de autoriteit die de verklaring heeft gegeven (geen rechterlijke, maar een administratieve autoriteit) of in de wijze waarop de verklaring is totstandgekomen (niet op verzoek van de aangezochte rechter, maar op verzoek van de Nederlandse Centrale Autoriteit). Kennelijk is de reden geen andere dan dat het hof van oordeel is dat de door de Australische Centrale Autoriteit gegeven verklaringen omtrent de inhoud en uitleg van het Australische recht niet als een juiste weergave van het Australische recht kunnen worden aanvaard, met name niet omdat zij in de ogen van hof berusten op verkeerde uitleg van Section 65Z van de Family Law Act 1975.

20. Met dit oordeel heeft het hof m.i. hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis die gehecht moet worden aan een verklaring als bedoeld in art. 15 HKOV, hetzij zijn beschikking niet voldoende gemotiveerd.

21. Het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft gemeend dat het de rechter van de aangezochte staat vrijstaat een verklaring als bedoeld in art. 15 HKOV naast zich neer te leggen, ook waar deze verklaring betrekking heeft op de rechtsregels van het land van de gewone verblijfplaats van het kind. Weliswaar kan niet worden aanvaard dat de rechter van de aangezochte staat steeds en zonder meer is gebonden is aan de vaststelling in een ingevolge art. 15 HKOV afgegeven verklaring dat de overbrenging of het niet doen terugkeren ongeoorloofd was in de zin van art. 3 HKOV, maar het hof heeft miskend dat dit niet betekent dat het de rechter vrijstaat geen gewicht toe te kennen aan de daarin opgenomen verklaringen die betrekking hebben op de rechtsregels van het land van de gewone verblijfplaats van het kind. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het hof geen melding heeft gemaakt van bronnen die de verklaringen van de Australische Centrale Autoriteit omtrent de inhoud en uitleg van het Australische recht tegenspreken en steun kunnen bieden aan het oordeel dat die verklaringen niet als een juiste weergave van het Australische recht kunnen worden aanvaard.

22. De eerste en tweede klacht van het middel treffen derhalve naar mijn oordeel doel.

23. De derde klacht van het middel (cassatierekest onder 2.5) keert zich tegen de verwerping door het hof van de stelling van de Centrale Autoriteit, dat de moeder op het moment van overbrenging niet langer gerechtigd zou zijn om zonder voorafgaande instemming van de Australische rechter de gewone verblijfplaats van [het kind] te wijzigen en dat aan de Australische rechter een (gedeeltelijk) gezagsrecht zou zijn overgedragen, alsmede tegen de daaraan door het hof verbonden conclusie dat geen sprake is van schending van art. 3 jo. 5 HKOV in de zin dat de moeder [het kind] ongeoorloofd heeft overgebracht naar Nederland.

24. Aangezien de bestreden oordelen rechtstreeks voortbouwen op de door de eerste en tweede klacht doeltreffend bestreden oordelen van het hof omtrent de inhoud en uitleg van het Australische recht, treft ook de derde klacht doel.

Het incidenteel beroep

25. Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, is vervuld, dient het in het incidenteel beroep voorgestelde middel te worden besproken.

26. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, ervan is uitgegaan dat de door de Centrale Autoriteit als producties 16 en 18 bij het inleidende verzoekschrift overgelegde verklaringen van de Australische Centrale Autoriteit kunnen worden aangemerkt als ingevolge art. 15 HKOV afgegeven verklaringen. Het middel betoogt dat deze verklaringen niet als artikel 15 verklaring kunnen worden aangemerkt, omdat deze verklaringen al voorafgaande aan de procedure door de Centrale Autoriteit aan de Australische Autoriteit zijn opgevraagd, terwijl noch voor de moeder, noch voor het hof inzichtelijk is welke informatie aan de Australische autoriteiten is verschaft en op basis van welke uitgangspunten de Centrale Autoriteit van Australië heeft geoordeeld dat de overbrenging van [het kind] naar Nederland heeft plaatsgevonden in strijd met een aan het Australische Federal Magistrates Court toekomend gezagsrecht over [het kind].

27. Het middel faalt m.i. Weliswaar bepaalt art. 15 HKOV dat de rechterlijke of administratieve autoriteiten van de aangezochte staat kunnen verlangen dat een artikel 15 verklaring wordt overgelegd, maar uit literatuur en rechtspraak in de kring van verdragsluitende staten blijkt dat ook partijen of de Centrale Autoriteiten om artikel 15 verklaringen kunnen verzoeken, en dat zij dit kunnen doen voordat een verzoek tot teruggeleiding is ingediend. Zie Paul R. Beaumont & Peter E. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, 1999, blz. 64-65 en de aldaar vermelde gegevens. Zie ook HR 18 maart 2005, NJ 2005, 653 nt. ThMdB, r.o. 3.5.2: bij de beantwoording van de vraag in welke mate de rechter van de aangezochte staat is gebonden aan een artikel 15 verklaring, is niet van belang of die verklaring op verzoek van de aangezochte rechter is afgegeven, dan wel door een van partijen of betrokken Centrale Autoriteiten is uitgelokt. De omstandigheid dat de moeder niet betrokken is geweest bij het verzoek om een verklaring van de Australische Centrale Autoriteit, ontneemt aan die verklaring niet het karakter van een artikel 15 verklaring en rechtvaardigt op zichzelf niet aan die verklaring geen betekenis te hechten. Zie HR 18 maart 2005, NJ 2005, 653 nt. ThMdB, r.o. 3.5.4.

Conclusie