Parket bij de Hoge Raad, 11-04-2008, BC4846, 07/12149HR

Conclusie inzake:

tegen:

1. Inleiding

1.1. Cantor Holding BV en Beleggingsmaatschappij Mercurius BV (hierna: Cantor en Mercurius) zijn schuldeisers van de gefailleerde Ebcon Holding NV en stellen een pandrecht te hebben op vorderingen van Ebcon Holding op de (thans geheten:) Infraconcepts NV. De curator heeft Cantor en Mercurius enerzijds een termijn gesteld ex art. 58 lid 1 Fw om tot uitoefening van hun eventuele pandrecht over te gaan, terwijl de curator anderzijds dit pandrecht betwist.

1.2. Cantor en Mercurius menen dat dit tegenstrijdig is en vechten daarom de termijnstelling aan. Ik kan dit - weinig onderbouwde en bezwaarlijk met de wettekst en de wetsgeschiedenis verenigbare - standpunt niet bijvallen, zodat het middel m.i. faalt.

2. Feiten / procesverloop(2)

2.1. Op 10 juli 2001 is Ebcon Holding NV in staat van faillissement verklaard.

2.2. Cantor en Mercurius zijn schuldeisers van Ebcon Holding en stellen een pandrecht te hebben op vorderingen van Ebcon Holding op Ebcon Components NV (thans geheten: Infraconcepts NV).

2.3. De curator heeft Cantor en Mercurius bij brief van 5 juli 2006 een termijn gesteld ex artikel 58 lid 1 Fw om tot uitoefening van hun rechten over te gaan voor het geval er sprake mocht blijken te zijn van een rechtsgeldig pandrecht. Deze termijn is meerdere malen verlengd, laatstelijk tot 2 mei 2007.

2.5. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 31 mei 2007 Cantor en Mercurius ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot verlenging van de termijn en de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pandrecht gestelde termijn verlengd met een termijn van zes maanden. Ten aanzien van de ontvankelijkheid heeft de rechter-commissaris overwogen dat artikel 58 Fw ook ziet op verpande vorderingen. Ten aanzien van het verzoek ex artikel 69 Fw heeft de rechter-commissaris overwogen dat Cantor en Mercurius geen belang meer hebben bij dit verzoek omdat het verzoek om verlenging van de termijn wordt toegewezen, zodat zij in dat verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.

2.6. Cantor en Mercurius zijn tegen de beschikking van 31 mei 2007 in beroep gegaan bij de rechtbank Breda.

2.7. Aan hun beroep leggen Cantor en Mercurius het volgende ten grondslag (voor zover in cassatie van belang)(3):

'.. Cantor en Mercurius menen dat het de curator niet vrijstond en nog immer niet vrijstaat om hen een termijn te stellen ex artikel 58 Fw. Ten eerste verdraagt de termijnstelling van de curator zich niet met zijn gelijktijdige betwisting van het pandrecht van Cantor en Mercurius. Ten tweede is de termijnstelling door de curator op dit moment niet opportuun omdat Infraconcepts het bestaan van vorderingen van Ebcon Holding op haar op goede gronden heeft betwist en omdat Infraconcepts NV op dit moment geen enkel verhaal biedt. De curator verzuimt de betwisting van de vordering door de debiteur reëel te weerspreken. Hij heeft geen enkel concreet voornemen geuit tot daadwerkelijke incasso te willen overgaan indien de door hem gestelde termijn ongebruikt zou verstrijken.'

2.8. De curator heeft de stellingen van Cantor en Mercurius betwist. De rechtbank vat in rov. 3.3.2 diens stellingen als volgt samen (voor zover in cassatie van belang):

'De curator betwist dat het stellen van een termijn ex artikel 57 [lees: 58, A-G] Fw strijdig is met zijn betwisting van het pandrecht. Cantor en Mercurius dienen te bewijzen dat zij pandhouder zijn. De curator heeft inzage in de administratie van Infraconcepts N.V. moeten afdwingen middels een kort geding procedure. De curator heeft de termijn gedurende jaren opgerekt, zij het voorwaardelijk gezien de betwisting van het pandrecht. Cantor en Mercurius hebben geen enkele incassomaatregel genomen en daarmee hun separatistische positie verspeeld [...]. De curator betwist eveneens dat het stellen van de termijn niet opportuun is. Het beroep op het ontbreken van verhaalsmogelijkheden is ongeloofwaardig en treft geen doel. De beleidsbepaler binnen Cantor en Mercurius heeft volledige zeggenschap binnen Infraconcepts. Volgens de curator hebben Cantor en Mercurius nimmer de wil en bedoeling gehad om de andere vennootschappen binnen hun groep tot betaling aan te spreken aangezien ze dan in eigen vlees zouden snijden. De curator stelt dat Infraconcepts per faillissementsdatum aan Ebcon Holding in ieder geval nog was verschuldigd een bedrag van 5 miljoen gulden terzake van een achtergestelde lening.'

2.9. De rechtbank heeft in haar beschikking van 28 september 2007 overwogen:

'3.8. Thans dient beoordeeld te worden of de curator gelet op de door Cantor en Mercurius aangevoerde omstandigheden bevoegd was om Cantor en Mercurius op grond van artikel 58 Fw een termijn te stellen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd aangevoerd dat Ebcon Holding ten tijde van het faillissement een vordering had op thans Infraconcepts, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de curator er in beginsel belang bij heeft om deze vordering namens de boedel te incasseren. Of al dan niet sprake is van een pandrecht van Cantor en Mercurius op deze vordering is in het kader van deze procedure niet vast te stellen. Voor het geval daarvan evenwel sprake zou zijn, zoals Cantor en Mercurius stellen, dan heeft de curator er belang bij dat binnen een redelijke termijn duidelijk wordt of dit al dan niet wordt uitgeoefend, opdat de curator vervolgens zelf kan beoordelen of hij de vordering namens de boedel wil incasseren. Slechts op deze wijze kan een vlotte afwikkeling van het faillissement worden gewaarborgd. Met een en ander is het belang van de curator bij het stellen van een termijn ex artikel 58 Fw gegeven. Dit belang wordt onderstreept doordat Cantor en Mercurius zich op het standpunt stellen dat ten tijde van het faillissement van Ebcon Holding geen sprake was van een vordering op Infraconcepts, waardoor ook niet te verwachten is dat zij een vordering zullen incasseren, maar dat zij anderzijds vasthouden aan hun pandrecht. [..]

3.9. Cantor en Mercurius hebben niet weersproken dat Infraconcepts onder leiding en gezag staat van de heer Paarlberg, de feitelijke beleidsbepaler van Cantor en Mercurius, zodat het voor Cantor en Mercurius mogelijk moet zijn om de ter onderbouwing van de vordering benodigde informatie van Infraconcepts te verkrijgen. [..]

3.10. Het verzoek wordt [...] afgewezen omdat geen sprake is van misbruik van recht door de curator om in de gegeven omstandigheden een termijn ex artikel 57 [lees: 58, A-G] Fw te stellen.'

2.10 Tegen de beschikking van de rechtbank Breda hebben Cantor en Mercurius - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. Hoewel deugdelijk opgeroepen, heeft de curator bij brief van 13 november 2007 aangegeven in de cassatieprocedure 'verstek te laten gaan'.

3. Wettelijk kader

3.1. Artikel 57 lid 1 Fw luidt:

'Pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen, alsof er geen faillissement was.'

Artikel 58 lid 1 Fw luidt:

'De curator kan de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van hun rechten overeenkomstig het vorige artikel over te gaan. Heeft de pand- of hypotheekhouder het onderpand niet binnen deze termijn verkocht, dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 verkopen, onverminderd het recht van de pand- en hypotheekhouders op de opbrengst. De rechter-commissaris is bevoegd de termijn op verzoek van de pand- of hypotheekhouder een of meer malen te verlengen.'

3.2. Er is m.i. geen reden om aan te nemen dat pandrechten op vorderingen op naam niet onder het bereik van art. 58 lid 1 Fw zouden (kunnen) vallen, al is dit onderwerp in de literatuur niet onomstreden(5). Dit punt is in cassatie evenwel niet aan de orde.

3.3. Wat de termijnstelling betreft, valt in de MvT bij de boven aangehaalde, huidige(6) tekst van artikel 58 Fw te lezen:

3.4. Artikel 58 lid 1 Fw geeft de curator dus de mogelijkheid om pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun rechten ex art. 57 over te gaan. Indien de pand- of hypotheekhouder binnen die termijn niet overgaat tot het uitoefenen van zijn recht(en), dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van art. 101 of art. 176 Fw verkopen. De pand- of hypotheekhouder houdt dan zijn voorrang, maar zal zijn vordering ter verificatie in moeten dienen en deelt mee in de omslag van de algemene faillissementskosten.(8)

3.5. Uit het citaat van de MvT (nr. 3.3) valt reeds de indicatie af te leiden dat de wetgever, door de termijnstelling al mogelijk te maken vóór de staat van insolventie (art. 173 Fw) - nl. direct na de faillietverklaring (art. 1 Fw) - die termijnstelling niet afhankelijk heeft willen maken van het moment dat de (voorrangs)rechten in een faillissement vaststaan of (eventueel via een renvooiprocedure ex art. 122 Fw in het kader van de verificatie) kunnen worden vastgesteld.

3.6. De in het cassatiemiddel opgeworpen vraag lijkt in de literatuur en jurisprudentie niet besproken te zijn. Dat verbaast mij niet, gelet op hetgeen ik hiervoor uiteenzette, en hierna onder 3.8 e.v. nog zal uiteenzetten.

3.7. Wel is de situatie aan bod gekomen waarin de curator aan de pand- of hypotheekhouder niét een door deze laatste gewenste - eventueel verlengde - termijn gunt, terwijl de pand- of hypotheekhouder die termijn wenst omdat hij ten tijde van zijn verzoek aan de curator nog niet over de bevoegdheid beschikt om tot executie van zijn pand- of hypotheekrecht over te gaan en zijn separatistenpositie wenst te behouden. Dit kan het geval zijn wanneer de vordering van de pand- of hypotheekhouder er een onder opschortende voorwaarde is. De Hoge Raad heeft evenwel beslist dat art. 58 Fw vooronderstelt dat de (pand- of) hypotheekhouder zijn rechten als separatist binnen de daar gestelde termijn kán uitoefenen, en dat daarvan bij een recht onder opschortende voorwaarde geen sprake is(9).

3.8. Hoewel de wet dus geen beletsel lijkt te vormen voor een termijnstelling door de curator voor de uitwinning, onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht, heb ik mij de vraag gesteld of zulks in de praktijk wellicht een inbreuk zou kunnen opleveren op de preferentie die de eventuele pand- of hypotheekhouder via het pand- of hypotheekrecht bezit, of anderszins nadeel voor de pand- of hypotheekhouder op kunnen leveren.

3.10. In geen van bovenstaande gevallen levert het door de curator bij de door hem gestelde termijn gemaakte voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht voor de pand- of hypotheekhouder dus een (mogelijk) nadeel (ten opzichte van diens eventuele preferentie en separatistische positie) op, laat staan een onomkeerbaar nadeel.

3.11. Eerder hierboven (in nrs. 3.1-3.6) bleek dat de wet(sgeschiedenis) termijnstelling door de curator op grond van art. 58 lid 1 Fw aan een pretense pand- of hypotheekhouder onder voorbehoud van betwisting van het pand- of hypotheekrecht niet in de weg staat. Blijkens nrs. 3.9-3.10 heb ik voorts geen aanwijzingen kunnen ontwaren ten aanzien van juridische of praktische bezwaren waardoor zo'n termijnstelling annex voorbehoud de positie van de pretense pand- of hypotheekhouder zou (kunnen) aantasten.(10)

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Het middel klaagt over de verwerping door de rechtbank in rov. 3.8 van het verweer van verzoekers dat 'een termijnstelling ex artikel 58 Fw zich niet verdraagt met het (tevens) door de curator ingenomen standpunt dat van een pandrecht van verzoekers tot cassatie geen sprake is.' Cantor en Mercurius stellen ter motivering (p. 2, eerste alinea):

'Het bepaalde in artikel 58 lid 1 Fw strekt ertoe de curator de mogelijkheid te geven pand- en hypotheekhouders aan te zetten hun rechten uit te oefenen, om aldus met het oog op de afwikkeling van de boedel duidelijkheid te krijgen die in het belang van de boedel nodig kan zijn. De ratio van die termijnstelling is niet het creëren van een inleiding op een mogelijk debat tussen de curator en zich als rechthebbende presenterenden omtrent het al dan niet bestaan van het door hen gepretendeerde pand- of hypotheekrecht. Derhalve verdraagt de betwisting door de curator van een (in dit geval) pandrecht zich niet, althans niet zonder nadere motivering die in de beslissing van de Rechtbank ontbreekt, met het stellen van een termijn ex artikel 58 Fw. Dit wettelijke instrument neemt immers tot uitgangspunt de hoedanigheid van de pand- en hypotheekhouders, en beoogt slechts de curator een instrument ter hand te stellen om passiviteit te bestrijden, welke passiviteit in strijd met het belang van de boedel zou (kunnen) zijn. Daarmee verdraagt zich niet dat tussen de curator en de gestelde rechthebbenden nog een debat ontstaat over het bestaan en/of de inhoud van hun rechten. Aldus stond het de curator in casu niet vrij de termijn ex artikel 58 Fw te stellen.'

4.2. Het middel faalt reeds hij gebrek aan feitelijke grondslag, nu de rechtbank niet in die zin geoordeeld heeft. Dat de curator in de onderhavige zaak de termijn met dat doel ('het creëren van een inleiding op een mogelijk debat tussen de curator en zich als rechthebbende presenterenden omtrent het al dan niet bestaan van het door hen gepretendeerde pand- of hypotheekrecht') zou hebben gesteld, blijkt niet uit het vonnis (noch uit de opstelling van de curator). Een zodanige opstelling van de curator wordt in het middel ook niet gemotiveerd.

4.3. Het middel berust m.i. voorts op de onjuiste rechtsopvatting dat de strekking van art. 58 lid 1 Fw om de curator de mogelijkheid te geven pand- en hypotheekhouders aan te zetten hun rechten uit te oefenen (om aldus met het oog op de afwikkeling van de boedel duidelijkheid te krijgen die in het belang van de boedel nodig kan zijn) zich ertegen zou verzetten dat de curator zich tegelijkertijd zijn rechten m.b.t. de geldigheid van een pand- of hypotheekrecht voorbehoudt. Anders gezegd: door eerstbedoelde strekking te stellen tegenover laatstbedoeld voorbehoud, creëert het middel een niet op de wet berustende kunstmatige tegenstelling. Daaraan doet niet af dat artikel 58 Fw de hoedanigheid van de pand- en hypotheekhouders tot uitgangspunt neemt. Ik verwijs naar hetgeen ik in nrs. 3.1-3.12 van deze conclusie heb aangedragen.

4.4. Het verbaast niet dat het middel heeft afgezien van een klacht dat de curator zijn bevoegdheid ex artikel 58 lid 1 zou hebben aangewend voor een ander doel dan waarvoor deze is bedoeld en dat hij daarom misbruik van recht zou maken. Ik onderschrijf de kansloosheid daarvan.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G