Parket bij de Hoge Raad, 22-12-2006, AZ1486, C05/243HR

conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Inzet van deze zaak, waarin nabetaling van achterstallig loon c.a. wordt gevorderd, is de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan.

3. Thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], heeft op 24 augustus 2000 (onder anderen) [eiser] gedagvaard voor het kantongerecht Amsterdam met een vordering tot - kort gezegd -nabetaling van achterstallig loon c.a. Hij heeft daartoe gesteld dat hij vanaf eind december 1993 tot in elk geval medio oktober 1999 in dienst van CHS 44 uur per week in de school schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht en dat het aan hem uitbetaalde loon (f 700,- netto per maand) niet in overeenstemming was met de geldende CAO en dat hem nimmer vakantiebijslag is uitbetaald.

4. [Eiser] heeft op verschillende gronden verweer gevoerd tegen de vordering van [verweerder]. Voor zover thans in cassatie nog van belang heeft hij onder meer betwist dat [verweerder] schoonmaakwerkzaamheden voor CSH heeft verricht en dat [verweerder] te weinig loon heeft ontvangen. Voorts heeft [eiser] een beroep op verjaring gedaan.

5. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 26 juni 2001 de vordering van [verweerder] als onvoldoende betwist door [eiser] (die na repliek niets meer van zich liet horen) toegewezen.

6. [Eiser] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan bij de rechtbank Amsterdam.

7. Bij tussenvonnis van 11 juni 2003 heeft de rechtbank het door [eiser] gedane beroep op verjaring gegrond geoordeeld, voor zover de loonvordering van [verweerder] betrekking heeft op de periode vóór 12 november 1994 (r.o. 10). Voorts heeft de rechtbank onder meer overwogen dat, indien komt vast te staan dat [verweerder], overeenkomstig het door hem gestelde, als schoonmaker in dienst van CSH werkzaam is geweest, hij [eiser] als vennoot van dit bedrijf daarvoor kan aanspreken (r.o. 18), en dat [verweerder], nu de door hem aan zijn vordering ten grondslag gelegde stellingen door [eiser] gemotiveerd worden betwist, zal worden toegelaten te bewijzen dat hij in de periode van november 1994 tot medio oktober 1999 in dienst van CSH 44 uur per week tegen een salaris van f 700,- per maand 'netto' schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht in de school (r.o. 20). De rechtbank heeft, alvorens [verweerder] tot bewijs toe te laten, een comparitie van partijen gelast ten einde [verweerder] in de gelegenheid te stellen aan te geven over welke concrete bewijsmiddelen hij beschikt en de mogelijkheid van een schikking te onderzoeken.

8. Nadat de comparitie had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij (mondeling) tussenvonnis van 26 augustus 2003 [verweerder] toegelaten te bewijzen "dat hij in de periode van november 1994 tot medio oktober 1999 in dienst van Care Service Holland, 44 uur per week tegen een salaris van f 700,- per maand 'netto' schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht in de [...] school te Amsterdam" (zie het proces-verbaal van de comparitie d.d. 26 augustus 2003, blz. 2).

9. Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 juni 2005 geoordeeld dat [verweerder] is geslaagd in het bewijs waartoe hij was toegelaten. De rechtbank overwoog onder meer (r.o. 9):

De rechtbank heeft vervolgens, met vernietiging van het bestreden vonnis van de kantonrechter, de loonvordering van [verweerder] over de periode van 12 november 1994 tot medio oktober 1999 toegewezen, onder afwijzing van hetgeen over de periode vóór 12 november 1994 aan loon c.a. was gevorderd.

10. [Eiser] is tegen het eindvonnis van de rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

11. Het middel bestrijdt de zojuist aangehaalde r.o. 9 van het eindvonnis van de rechtbank. Volgens het middel heeft de rechtbank met het daarin neergelegde oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht wordt uitgewerkt en toegelicht in twee onderdelen.

12. Onderdeel 1 betoogt in subonderdeel 1.3 (de subonderdelen 1.1 en 1.2 bevatten geen klacht) dat het oordeel van de rechtbank in strijd is met art. 7:610 BW omdat de rechtbank - kort gezegd - heeft miskend dat, wil sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, niet alleen sprake moet zijn van werkzaamheden en loon, zoals de rechtbank bewezen achtte, maar ook van een gezagsverhouding ("in dienst van de andere partij").

13. Het onderdeel faalt. De rechtbank heeft bij haar (mondelinge) tussenvonnis van 26 augustus 2003 [verweerder] toegelaten te bewijzen "dat hij in de periode van november 1994 tot medio oktober 1999 in dienst van Care Service Holland, 44 uur per week tegen een salaris van f 700,- per maand 'netto' schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht in de [...] school te Amsterdam" (onderstreping toegevoegd, A-G), terwijl de rechtbank in haar eindvonnis heeft geoordeeld dat [verweerder] is geslaagd in het bewijs waartoe hij was toegelaten en daaraan de conclusie heeft verbonden "dat [verweerder] zijn schoonmaakwerkzaamheden in de school heeft verricht in dienst van Care Service Holland" (r.o. 9; onderstreping toegevoegd, A-G). De rechtbank heeft dus niet miskend dat naast de vereisten van arbeid en loon, tevens is vereist dat de arbeid wordt verricht 'in dienst van' de ander om overeenkomstig art. 7:610 BW het bestaan van een arbeidsovereenkomst te kunnen aannemen. Het onderdeel mist, zo volgt, feitelijke grondslag.

14. Onderdeel 2 betoogt dat het oordeel van de rechtbank voorts van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omdat de rechtbank in strijd met art. 150 (177 oud) Rv heeft miskend dat niet [eiser] als gestelde werkgever, doch [verweerder] als eiser in het geding dient te bewijzen dat er een dienstverband met [verweerder] bestond.

15. Ook dit onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De rechtbank heeft blijkens haar tussenvonnis van 11 juni 2003 (r.o. 20) en haar (mondelinge) tussenvonnis van 26 augustus 2003 geoordeeld dat de bewijslast met betrekking tot de tussen partijen omstreden vraag of sprake is geweest van een dienstverband tussen [verweerder] en CSH, op [verweerder] rust. De overweging van de rechtbank dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat andere personen dan [verweerder] regelmatig en structureel schoonmaakwerkzaamheden in de school hebben verricht in de periode van 12 november 1994 tot medio oktober 1999, betreft niet de bewijslastverdeling met betrekking tot de het door [verweerder] gestelde dienstverband, doch de vraag of [eiser] het naar het oordeel van de rechtbank door [verweerder] geleverde bewijs van zijn stellingen heeft weten te weerleggen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.