Parket bij de Hoge Raad, 20-10-2006, AY8774, R06/096HR

conclusie inzake

de Centrale Autoriteit zowel optredende voor zichzelf als namens [de vader]

tegen

[Verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een verzoek ex art. 12 van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, hierna: HKOV, tot onmiddellijke teruggeleiding naar Hawaï, Verenigde Staten van Amerika, van een ongeoorloofd in Nederland achtergehouden kind. In cassatie gaat het om de vraag of een ernstig risico bestaat dat het kind door de terugkeer naar Hawaï in een ondraaglijke toestand wordt gebracht als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV.

3. Thans verzoeker tot cassatie, hierna: de Centrale Autoriteit, heeft op 21 december 2005 bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend en daarbij de rechtbank verzocht op de voet van art. 12 HKOV de moeder te gelasten uiterlijk op een door de rechtbank te bepalen datum [de dochter] terug te brengen naar Hawaï, dan wel aan de vader af te geven. Daartoe heeft de Centrale Autoriteit gesteld dat het achterhouden door de moeder van [de dochter] in Nederland in strijd is met het gezagsrecht zoals dat op Hawaï geldt en derhalve ongeoorloofd is in de zin van art. 3 HKOV.

4. De moeder heeft tegen het verzoek van de Centrale Autoriteit op verschillende gronden verweer gevoerd. Voor zover thans in cassatie nog van belang heeft de moeder onder meer een beroep gedaan op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV; volgens de moeder bestaat een ernstig risico dat [de dochter] door de terugkeer naar Hawaï in een ondraaglijke toestand wordt gebracht, met name omdat [de dochter] dan langdurig van de moeder zal worden gescheiden nu het hoogst onwaarschijnlijk is dat de moeder, die als kinderonvoerder geregistreerd staat, ooit nog de Verenigde Staten binnenkomt.

5. De rechtbank heeft bij beschikking van 13 februari 2006 de verweren van de moeder verworpen en de teruggeleiding van [de dochter] naar Hawaï bevolen. Wat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV betreft, overwoog de rechtbank onder meer (r.o. 5.6.1):

"In de eerste plaats verwijst de rechtbank naar de door de Centrale Autoriteit in het geding gebrachte speciale visumregeling, te weten de Significant Public Benefit Parole (SPBP), voor gevallen waarin sprake is van kinderontvoering. Met deze SPBP kan de moeder steeds voor een jaar terugkeren naar de Verenigde Staten. Van een langdurige scheiding van [de dochter] en haar moeder behoeft derhalve geen sprake te zijn; aannemelijk is dat de moeder binnen afzienbare tijd in staat zal zijn om [de dochter] in Hawaï te bezoeken of zich daar zelfs (tijdelijk) te vestigen. De moeder is dan tevens in de gelegenheid om in Hawaï verder te procederen omtrent het gezag, een wijziging hoofdverblijfplaats en het omgangsrecht aangaande [de dochter]. Derhalve is niet komen vast te staan dat bij teruggeleiding van [de dochter] naar Hawaï de band tussen de moeder en [de dochter] definitief verbroken zal worden, zodat [de dochter] daardoor ook niet in een ondraaglijke toestand zal worden gebracht."

6. De moeder is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij verzocht het hof de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van de Centrale Autoriteit alsnog af te wijzen. Zij voerde daartoe onder meer aan dat door de rechtbank onvoldoende rekening is gehouden met de voorwaarden die aan een SPBP zijn verbonden en dat zij voor een SPBP niet zonder meer in aanmerking komt, zodat bij teruggeleiding van [de dochter] naar de Verenigde Staten zij wel degelijk van [de dochter] zal worden gescheiden, hetgeen uiterst schadelijk is voor de geestelijke gezondheid van [de dochter] en een beroep op art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV rechtvaardigt. De Centrale Autoriteit heeft de stellingen van de moeder bestreden.

7. De zaak is op 20 maart 2006 ter zitting van het hof behandeld. De behandeling werd aangehouden ten einde de moeder in de gelegenheid te stellen te onderzoeken of zij in aanmerking komt voor een visum op grond waarvan zij in de Verenigde Staten kan verblijven. Nadat de behandeling op 9 juni 2006 ter zitting was voortgezet, heeft het hof bij beschikking van 29 juni 2006 de beschikking van de rechtbank vernietigd en het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit alsnog afgewezen.

8. Het hof achtte het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV gegrond. Het hof nam daarbij tot uitgangspunt dat, gezien de zeer jeugdige leeftijd van [de dochter] en het gegeven dat [de dochter] reeds meer dan een jaar door de moeder wordt verzorgd, teruggeleiding alleen dan gerechtvaardigd is als met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat bij teruggeleiding [de dochter] niet langdurig van haar moeder gescheiden zal worden (r.o. 4.7, eerste alinea). Het hof overwoog dienaangaande (r.o. 4.7, tweede alinea):

"Vaststaat dat de moeder tot op heden nog geen visum heeft gekregen. Zelfs indien zij niet in aanmerking zou komen voor een visum, maar wel voor een Special Public Benefit Parole, op grond waarvan zij gedurende een jaar in de Verenigde Staten kan verblijven en waarop zij volgens de Centrale Autoriteit aanspraak kan maken, blijft het risico bestaan dat zij in de Verenigde Staten zal worden gearresteerd en dat [de dochter], mogelijk langdurig, van haar moeder zal worden gescheiden. De Centrale Autoriteit heeft in dit verband onvoldoende aangevoerd om tot een ander oordeel te komen."

Voorts overwoog het hof (r.o. 4.7, derde alinea):

"Het hof heeft geconstateerd dat naar aanleiding van de aangifte van de vader na afloop van de zitting van 20 maart 2006 een arrestatieteam op grond van een bevel van de officier van justitie terzake van overtreding van artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht heeft opgetreden om de moeder toen zij het Paleis van Justitie verliet te arresteren. De vader had ter zitting van 20 maart 2006 geen melding gemaakt van deze aangifte. Op grond van de overeengekomen regeling is na ingrijpen van het hof de aanhouding van de moeder uiteindelijk voorkomen. Voorts is gebleken dat na een vakantie de moeder met [de dochter] aan de Oostenrijkse grens is aangehouden en zowel de moeder als [de dochter] zijn gevisiteerd, hetgeen door de Centrale Autoriteit niet is betwist. Ook dit moet geacht worden het gevolg te zijn van het strafrechtelijk initiatief dat de vader - buiten medeweten van de Centrale Autoriteit - heeft genomen. Door juist in de periode dat partijen langs civielrechtelijke weg op de voet van het Verdrag, hun conflict over de teruggeleiding van [de dochter] aan de rechter hebben voorgelegd, tegelijk de moeder bloot te stellen aan het risico van arrestatie als gevolg van zijn aangifte, handelt de vader zeer in strijd met de belangen van [de dochter], voor wie haar ervaring aan de Oostenrijkse grens, evenals de nog net voorkomen arrestatie van haar moeder in het Paleis van Justitie zou zijn geweest, een zeer traumatische ervaring heeft opgeleverd. Door dit handelen stelt de vader naar het oordeel van het hof zijn eigen belang zozeer boven dat van [de dochter], dat er een ernstig risico bestaat, dat [de dochter] als gevolg van soortgelijk handelen door de vader in de Verenigde Staten, in een ondraaglijke toestand wordt gebracht als bedoeld in artikel 13, lid 1, aanhef en onder b van het Verdrag."

9. De Centrale Autoriteit is tegen de beschikking van het hof (tijdig; zie art. 13 lid 4 Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, jo. art. 426 lid 2 Rv) in cassatie gekomen met een middel dat twee (hoofd)klachten bevat. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en daarbij geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

10. Klacht 1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.7, derde alinea - dat, kort gezegd, de vader door strafrechtelijk aangifte te doen van kinderontvoering (in Nederland) terwijl op dat moment via de civielrechtelijke route het conflict over de teruggeleiding van [de dochter] aan de rechter is voorgelegd zo zeer in strijd met de belangen van [de dochter] heeft gehandeld en zijn eigen belang zo zeer boven dat van [de dochter] heeft gesteld dat er een ernstig risico bestaat, dat [de dochter] als gevolg van soortgelijk handelen door de vader in de Verenigde Staten, in een ondraaglijke toestand wordt gebracht als bedoeld in artikel 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV. Volgens de klacht geeft dit oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV en de terzake geldende bewijslast en is het oordeel voorts onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

11. Bij de beoordeling van deze klacht dient het volgende vooropgesteld te worden. Blijkens art. 1 van het HKOV heeft het verdrag tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat, alsmede het in de andere verdragsluitende staten bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht daadwerkelijk te doen eerbiedigen. Het HKOV is derhalve gericht op directe ongedaanmaking van de ontvoering, waarbij geldt dat de rechter van de tot teruggeleiding van het kind aangezochte verdragsluitende staat zich dient te onthouden van een oordeel omtrent gezagsrecht en omgangsrecht; daartoe is slechts de rechter van de verdragsluitende staat waarin het kind onmiddellijk voor de ontvoering zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd.

12. Dit een en ander brengt mee dat de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV restrictief dient te worden toegepast. Zie HR 20 januari 2006, LJN AU4795, RvdW 2006, 103. De rechter van de aangezochte staat mag de in die bepaling gestelde strenge voorwaarden niet reeds vervuld achten, louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed gediend is dan in het land van de aangezochte rechter. Bovendien mag hij bij de toepassing ervan niet anticiperen op een mogelijke (wijziging van een) gezagsbeslissing door de rechter van het land van herkomst na terugkeer van het kind. "A systematic invocation of the said exceptions, substituting the forum chosen by the abductor for that of the child's residence, would lead to the collapse of the whole structure of the Convention by depriving it of the spirit of mutual confidence which is its inspiration", aldus het toelichtend rapport van Elisa Pérez-Vera bij het HKOV (Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Quatorzième session, Tome III, Enlèvement d'enfants, 1982, blz. 426 e.v., blz. 345. par. 34).

13. In overeenstemming hiermee wordt in de kring van verdragsluitende staten in rechtspraak en literatuur algemeen aanvaard dat de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV slechts in extreme situaties dient te worden toegepast en dat de rechter van de aangezochte staat die heeft vastgesteld dat sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of achterhouding van het kind, zich bij de beoordeling van de vraag of een beroep op de weigeringsgrond moet worden gehonoreerd dient te onthouden van speculaties omtrent mogelijke beslissingen van de rechter van de staat van herkomst omtrent (wijziging van) het gezagsrecht en het omgangsrecht. Verwezen zij naar de gegevens vermeld in mijn conclusie onder 21 en 22 voor HR 20 januari 2006, LJN AU4795, RvdW 2006, 103.

14. In het onderhavige geval heeft het hof - onbestreden in cassatie - geoordeeld dat [de dochter] onmiddellijk voor haar overbrenging naar Nederland haar gewone verblijfplaats in Hawaï had en dat, nu vaststaat dat de ouders door de rechter van Hawaï gezamenlijk zijn belast met het ouderlijk gezag over [de dochter], sprake is van ongeoorloofde overbrenging van een kind in de zin van art. 3 HKOV (r.o. 4.5).

15. De door klacht 1 aangevallen grond waarop het hof heeft geoordeeld dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV opgaat, komt naar mijn lezing van de bestreden beschikking erop neer dat de vader door zijn gedrag in Nederland (het doen van aangifte tegen de moeder terzake van art. 279 Sr en het daardoor blootstellen van de moeder aan het risico van arrestatie) ervan heeft blijk gegeven zijn eigen belang boven dat van [de dochter] te stellen en derhalve bij soortgelijk gedrag in de Verenigde Staten niet geschikt kan worden geacht om het gezag over [de dochter] uit te oefenen. Gelet op doel en strekking van het HKOV komt een dergelijk oordeel evenwel slechts toe aan de rechter van het land van herkomst van het kind, in dit geval de rechter in Hawaï. Het is niet aan de met een verzoek tot teruggeleiding aangezochte rechter om vooruit te lopen op een mogelijke (wijziging van een) gezagsbeslissing door de rechter van het land van herkomst. Dit uitgangspunt wordt miskend, indien de aangezochte rechter bij de beoordeling van de vraag of een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer in een ondraaglijke toestand wordt gebracht als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV, omstandigheden laat meewegen die de geschiktheid van de achtergebleven ouder om met het gezag over het kind belast te blijven ernstig in twijfel kunnen trekken, maar niet kunnen worden aangemerkt als - in de woorden van het Duitse Bundesverfassungsgericht (BVerfG 9 maart 1999, FamRZ 1999, blz. 641) - "ungewönlich schwerwiegende Beeintrachtungen des Kindeswohl, die sich als besonders erheblich, konkret und aktuell darstellen".

16. Het door het hof bedoelde gedrag van de vader kan niet los worden gezien van de als gevolg van de achterhouding van [de dochter] in Nederland (blijkens de gedingstukken) ernstig verstoorde relatie tussen de vader en moeder. Al aangenomen dat moet worden geoordeeld dat het gedrag dat de vader in reactie op de achterhouding door de moeder van [de dochter] in Nederland heeft vertoond, de vader ongeschikt maakt om met het gezag over [de dochter] belast te blijven, moet dat oordeel worden overgelaten aan de rechter in Hawaï en kan daarop geen voorschot worden genomen door middel van toepassing van de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV. In aanmerking genomen dat wederzijds vertrouwen in de rechtspraak van de verdragsluitende staten aan het HKOV ten grondslag ligt, moet aan de rechter in Hawaï worden toevertrouwd dat bij een verzoek tot gezagswijziging passende aandacht zal worden besteed aan het gedrag van de vader en kan de enkele omstandigheid dat ernstige twijfel is gerezen over de geschiktheid van de vader om met het gezag over [de dochter] belast te blijven, niet worden aangemerkt als een situatie die op de voet van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV weigering van terugkeer van [de dochter] naar Hawaï kan rechtvaardigen.

19. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze klachten dient te zijn dat de scheiding tussen een jong kind en de moeder "nach übereinstimmende Lehre und Rechtsprechung keinen Ausslussgrund dar(stellt)" en dat "einzig für Säuglinge die Frage kontrovers ist" (Zwitserse Bundesgericht 27 maart, http://www.bger.ch.). Derhalve kan slechts onder strenge voorwaarden de door de terugkeer van een jong kind dreigende scheiding van zijn moeder de conclusie rechtvaardigen dat er sprake is van een ernstig risico dat het kind wordt blootgesteld aan het gevaar als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV (J. Kropholler, RabelsZ 1996, blz. 496). Zou worden aanvaard dat de ontvoerende moeder enkel op grond van het feit dat terugkeer van het kind kan leiden tot scheiding van moeder en kind zich met succes kan beroepen op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV, dan wordt de ontvoering beloond en doel en strekking van het HKOV ondergraven.

20. Naar algemene opvatting komt de ontvoerende ouder derhalve alleen dan een beroep op de weigeringsgrond toe, indien bijzondere omstandigheden (zoals ontzegging van de toegang van de ouder tot het land van herkomst van het kind en reël gevaar voor strafvervolging van de ouder terzake van kinderontvoering in het land van herkomst) meebrengen dat teruggeleiding van het kind tot gevolg zal hebben dat het kind langdurig van de ouder wordt gescheiden. Vgl. Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, 1999, blz. 145 e.v. en J. Kropholler, RabelsZ 1996, blz. 491 e.v., telkens met rechtspraakgegevens. Die bijzondere omstandigheden, die erop neerkomen dat de staat van herkomst in strijd met de geest van het HKOV belemmeringen in de weg legt aan het door het verdrag beoogde herstel van de status quo ante en aan de mogelijkheid van de ontvoerende ouder om na terugkeer van het kind zich te wenden tot de bevoegde rechter om een beslissing omtrent (wijziging van) het gezagsrecht uit de lokken, zullen door de ontvoerende ouder moeten worden gesteld en, bij betwisting, aannemelijk moeten worden gemaakt, aangezien de bewijslast met betrekking tot omstandigheden die een beroep op de weigeringsgrond kunnen rechtvaardigen ligt op degene die zich tegen teruggeleiding van het kind verzet. Zie het toelichtend rapport van Elisa Pérez-Vera, blz. 460. par. 114.

21. In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat, zelfs indien de moeder in aanmerking zou komen voor een SPBP, het risico blijft bestaan dat zij in de Verenigde Staten zal worden gearresteerd en dat [de dochter], mogelijk langdurig, van haar moeder zal worden gescheiden. Volgens het hof heeft de Centrale Autoriteit in dit verband onvoldoende aangevoerd om tot een ander oordeel te komen.

22. Met klacht 2 ben ik van mening dat deze oordelen, zo zij niet al niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, in ieder geval onvoldoende zijn gemotiveerd.

23. De oordelen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat het aan de Centrale Autoriteit is om te stellen en, bij betwisting, aannemelijk te maken dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die tot gevolg zullen hebben dat teruggeleiding van [de dochter] ertoe zal leiden dat de moeder langdurig van [de dochter] zal worden gescheiden. De stelplicht en bewijslast rusten hier op de moeder. Het is aan haar om met voldoende zekerheid aannemelijk te maken dat haar na terugkeer van [de dochter] de toegang tot de Verenigde Staten zal worden ontzegd en het is aan haar om aannemelijk te maken dat, zelfs indien zij in aanmerking zou komen voor een SPBP, een reëel gevaar bestaat dat haar in de Verenigde Staten een strafvervolging terzake van kinderontvoering te wachten staat.

24. Voor zover het hof wel van een juiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslast met betrekking tot de bedoelde bijzondere omstandigheden is uitgegaan, is zijn oordeel dat, zelfs indien de moeder in aanmerking zou komen voor een SPBP, het risico blijft bestaan dat zij in de Verenigde Staten zal worden gearresteerd, zonder nadere motivering tegenover de - onweersproken - stellingen van de Centrale Autoriteit omtrent doel en strekking van de SPBP, niet goed begrijpelijk.

25. Ik citeer uit de door de Centrale Autoriteit als productie 1 bij gelegenheid van de zitting in hoger beroep overgelegde brief d.d. 8 maart 2006 van de U.S. Central Authority (onderstreping door de steller van de brief):

"SPBP is a special form of parole designed by the U.S. Central Authority for the specific purpose of securing the entry and stay of parents who have been involved in Hague proceedings and who are otherwise inelegible for visas. Sometimes these parents have criminal charges waiting for them in the U.S. based upon the fact they have been deemed a child abductor (...).

If the parole is granted by DHS (Department of Homeland Security), the mother could enter the country and remain for a period of time specified by DHS. This is normally the time necessary to accomplish the purposes for which the parole was granted but should she need to remain in the U.S. longer, her period of stay can be extended at her request. (...).

There is a maximum time limit of one year. The mother can recieve extentions of her original parole period until she has been in the U.S. for a full year. Thereafter, she departs and then reenters the U.S. with a new parole. My office would arrange for the new parole.

(...). Although no guarantee can be made that DHS would grant parole, this type of parole has been crafted for those in situations similar to the mother's, and our office had never been denied a SPBP."

Gelet op de uit deze brief blijkende functie van de SPBP ligt het voor de hand dat, indien de moeder een SPBP wordt verleend, zij bij binnenkomst in de Verenigde Staten gedurende de periode waarvoor de SPBP is verleend in de gelegenheid zal worden gesteld (verder) te procederen omtrent het gezag over [de dochter] en dat de moeder, wil de SPBP aan het doel waarvoor zij wordt verleend kunnen beantwoorden, gevrijwaard zal zijn van strafvervolging terzake van kinderontvoering. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dan ook niet goed begrijpelijk 's hofs oordeel dat, zelfs indien de moeder in aanmerking zou komen voor een SPBP, het risico blijft bestaan dat zij in de Verenigde Staten zal worden gearresteerd.

26. Uit het vorenstaande volgt dat de onderdelen A en C van klacht 2 mij gegrond voorkomen. Onderdeel B mist m.i. feitelijke grondslag; uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof heeft geoordeeld dat het nog volstrekt onzeker is dat de moeder voor een SPBP in aanmerking zal komen.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.