Parket bij de Hoge Raad, 21-12-2004, AR3658, 01005/04 P

Conclusie inzake:

[verdachte=betrokkene]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft, gezien de veroordeling terzake van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid onder a van de Opiumwet gegeven verbod en in aanmerking genomen dat gelet op het dienaangaande ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat een ander strafbaar feit er op enigerlei wijze toe heeft geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, dat voordeel vastgesteld op 3.708.747,98 euro en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van 3.700.000,-- euro subsidiair drie jaren hechtenis.

2. Namens verdachte heeft mr. G.J. Hubers, advocaat te Dordrecht, zes middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte de toepassing van vervangende hechtenis heeft bevolen voor het geval dat volledige betaling noch verhaal van het verschuldigde bedrag volgt.

4. Het middel is gegrond. Ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 202) is op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing (vgl. HR 7 oktober 2003, LJN AF9473). De Hoge Raad zal de bestreden uitspraak kunnen vernietigen voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd.

5. Het middel slaagt.

6. Het tweede middel bevat twee samenhangende klachten die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. Allereerst wordt geklaagd dat het Hof de betalingsverplichting vanwege overschrijding van de redelijke termijn door het tijdsverloop vóór de uitspraak met niet meer dan € 8747,98 heeft gematigd ondanks de ernstige mate van overschrijding. Voorts klaagt het middel dat een matiging wegens overschrijding van bedoelde termijn reeds daarom in de rede ligt omdat de redelijke termijn gezien het moment waarop de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen in de cassatiefase zeer ernstig is overschreden.

7. Ter terechtzitting van het Hof is van de zijde van de veroordeelde in algemene zin geklaagd over overschrijding van de redelijke termijn. Het Hof heeft zich dienovereenkomstig beperkt tot een (zij het minuscule: 0,24 %) matiging van het terug te betalen bedrag vanwege de tijd die is verlopen tussen het indienen van de vordering en de beslissing van het Hof. In aanmerking genomen dat van de zijde van de verdediging op geen enkele wijze is geadstrueerd waar de redelijke termijn is aangevangen, waarin de overschrijding van de redelijke termijn heeft bestaan en van welke omvang deze was, en dat de Hoge Raad het oordeel over de gevolgen die aan overschrijding van de redelijke termijn worden verbonden slechts op begrijpelijkheid toetst, meen ik dat het oordeel van het Hof toetsing in cassatie kan doorstaan.

8. Voorzover het middel klaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden, is het terecht voorgesteld. De verdachte heeft op 6 september 2002 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 19 april 2004 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De inzendingstermijn is daarmee met ruim 11 maanden overschreden.

9. Het middel slaagt voor wat betreft de tweede klacht.

10. Het derde middel houdt in dat het Hof op onbegrijpelijke wijze heeft verworpen het verweer dat de gegevens die zijn verkregen door diverse rechtshulpverzoeken aan Zwitserland niet mogen worden gebruikt omdat deze zijn verkregen op basis van een op onrechtmatige wijze verkregen faxbericht (AH/49).

Onder verwijzing naar de uitspraak van uw Gerechtshof d.d. 17 februari 1999, is de verdediging van mening dat haar argumenten alleen maar aan kracht gewonnen (hebben; WHV). Immers was de uitspraak van uw Gerechtshof veel verder gaand, dan van de rechtbank in eerste instantie. U heeft nota bene zelf uitdrukkelijk aangegeven dat u het alleen nog maar wilde hebben over de garnalen zaak. Al het andere, dus alle dossiers heeft u buiten behandeling gesteld. U wilde slechts nog behandelen het garnalen dossier.

Naar de mening van de verdediging kan gezien deze uitspraken van uw Gerechtshof het niet (anders; WHV) zijn dan dat ook uw Hof van mening is dat deze stukken niet via een omweg alsnog in de berechting behoren te worden betrokken.

Ook niet op de wijze waarop de rechtbank te Rotterdam dit in haar uitspraak d.d. 15 januari 1999, waarin zij overweegt. (zie bijlage 5) : "Aannemelijk is dat het geld dat blijkens het Grootboek naar Zwitserland wordt gebracht voor een deel via [B] bij [betrokkene] komt. De rechtbank heeft het dossier in de zaak met bovenstaand parketnummer ten aanzien van het in Zwitserland verricht onderzoek en de door de autoriteiten in Zwitserland gelegde beslagen op tegoeden van de veroordeelde, gezien de overwegingen omtrent het in Zwitserland gevoerde onderzoek in het veroordelend vonnis, slechts geraadpleegd ter beantwoording van de vraag of daaruit aannemelijk wordt dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel maar significante legale handelstransacties. Dit laatste is niet aannemelijk geworden."

Immers de redenering is als volgt. Weliswaar mogen we eigenlijk niet naar de Zwitserland stukken kijken. Maar dat doen we wel maar alleen in het voordeel van de veroordeelde en wel om te zien of daaruit blijkt dat het geld aldaar op enigerlei wijze legaal is verkregen. Dit blijkt niet, dus het zal wel van cocaïne afkomstig zijn. Wat men niet mag gebruiken gebruikt men aldus om tot overtuiging te komen, dat het geld niet legaal is.

Men legt aldus de eigenlijk bewijslast bij [betrokkene]. Hij moet eigenlijk bewijzen dat het geldniet afkomstig is van cocaïnehandel of van andere misdrijven. Deze overweging komt de verdediging niet als juist voor.

(...)"

Door [betrokkene] hieruit genoten wederrechtelijk voordeel schat de rechtbank minimaal op het op p. 17 van het hiervoor aangehaalde proces-verbaal inzake de ontneming berekende bedrag van fl. 8.655.500,- verminderd (vanwege de bijna exclusieve kenbaarheid uit het Zwitserland onderzoek, alsmede ter voorkoming van dubbeltelling met via [B] binnengekomen gelden) met het aldaar onder punt 2. genoemde (bedrag; WHV) van fl. 1.500.000,- en onder 6 genoemde bedrag van fl. 2.430.000,-, zodat resteert een bedrag van fl. 4.725.500,-."

15. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Aan het hiervoor weergegeven verweer ligt onmiskenbaar de stelling ten grondslag dat het bewijs ter zake van de in de opsomming van als wederrechtelijk voordeel verkregen geldbedragen opgenomen posten van fl. 1.500.000,- (post 2) en fl. 2.430.000,- (post 6) is verkregen op basis van onrechtmatig onderzoek van dien aard dat dit noopte tot het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van de strafbare feiten die uit dat onderzoek bleken.

16. Het Hof heeft in het midden gelaten of het bewijs ter zake van genoemde geldbedragen inderdaad is verkregen op basis van onrechtmatig onderzoek in vorenbedoelde zin en, zo dat het geval zou zijn, voorts waarom dit niet noopte tot het uitsluiten van het bewijs van genoemde posten. Daarbij teken ik aan dat het Hof de bewijsmiddelen heeft overgenomen van de Rechtbank, in welke bewijsmiddelen, zoals ook volgt uit de hiervoor onder vermelde overweging van de Rechtbank, genoemde posten niet zijn verwerkt, terwijl het Hof die posten wel bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking heeft genomen.

17. Tegen deze achtergrond valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet te begrijpen hoe het Hof ondanks het feit dat het Hof de resultaten van het in Zwitserland verrichte onderzoek en de door de autoriteiten in Zwitserland gelegde beslagen op tegoeden van veroordeelde slechts heeft geraadpleegd ter beantwoording van de vraag of daaruit aannemelijk wordt dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel maar van significante legale handelstransacties, toch de op bijlage E vermelde posten 2 en 6 in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft betrokken.

18. Het middel slaagt.

19. Het vierde middel klaagt dat het Hof het beroep op de onschuldpresumptie ten onrechte heeft verworpen omdat de onderhavige ontnemingsprocedure de facto leidt tot de veroordeling voor een strafbaar feit die niet op de gebruikelijke, in de Wet voorgeschreven wijze tot stand is gekomen.

3.4. De Hoge Raad voegt daaraan nog toe dat een en ander niet onverenigbaar is met art. 6, tweede lid, EVRM, aangezien in de in art. 511b e.v. Sv geregelde procedure aan de betrokkene de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door de betrokkene zijn begaan, ofwel niet aannemelijk is dat de in art. 36e, derde lid, Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dat de procedure naar aanleiding van een vordering als bedoeld in art. 36e, eerste en/of derde lid, Sr blijkens art. 311, eerste lid, laatste volzin, Sv moet worden opgevat als een afzonderlijk onderdeel dan wel voortzetting van dezelfde vervolging die kan leiden tot veroordeling tot straf (vgl. HR 5 december 1995, NJ 1996, 411), noopt niet tot een ander oordeel."

22. Daar voeg ik nog aan toe dat de rechter zich in het onderhavige geval - anders dan in een geval van vrijspraak - niet eerder over de schuld van de veroordeelde heeft uitgelaten en dat de veroordeelde de gelegenheid heeft gehad zich tegen de beschuldiging te verdedigen. Overigens impliceert de oplegging van een ontnemingsmaatregel op de voet van art. 36e lid 3 Sr niet dat degene aan wie zo'n maatregel wordt opgelegd zich aan andere strafbare feiten heeft schuldig gemaakt dan die waarvoor hij eerder is veroordeeld ook al vormt de veroordeling voor die strafbare feiten de basis voor oplegging van de maatregel.

23. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

24. Het vijfde middel klaagt dat het Hof ten onrechte dan wel op ontoereikende gronden heeft afgewezen het van de zijde van de veroordeelde gedane verzoek een aantal met name genoemde getuigen te horen hetgeen betekent dat de veroordeelde geen eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM heeft gehad.

27. Het oordeel van het Hof moet aldus worden begrepen dat het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel (zoals overigens ook volgt uit bijlage E van het arrest; WHV) niet heeft bepaald aan de hand van de methode van de vermogensvergelijking, en dat het dus niet relevant is over hoeveel vermogen de veroordeelde reeds beschikt voordat het zgn. tintransport werd uitgevoerd. Hierin ligt als oordeel van het Hof besloten dat het verhoor van de verzochte getuigen op de terechtzitting niet noodzakelijk is. Dit oordeel geeft blijk van hantering van de juiste maatstaf, is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Daarbij teken ik aan dat het verzoek weliswaar vóór de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting is gedaan doch niet aan het Openbaar Ministerie zodat de maatstaf van art. 315 Sv en niet de maatstaf van art. 288 lid 1, aanhef en onder c, Sv van toepassing is.

28. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

29. Het zesde middel klaagt dat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd aannemelijk heeft geoordeeld dat de op de rekeningen van diverse rechtspersonen gestorte bedragen voordeel behelzen dat door de veroordeelde wederrechtelijk is genoten.

Het gegenereerde wederrechtelijk vermogen in bovengenoemde periode is als volgt berekend:

1) Tussen 31 januari 1995 en 20 april 1995 werden vanaf de rekening van [A] GmbH bedragen overgemaakt, waarvan is vastgesteld dat deze waren gestort op de rekening van [B] NV. Dit was in totaal: Fl. 468.500,-

2) Op 24 januari 1995 en 2 februari 1995 werden op de privé- rekening van [betrokkene] bij de [G] (Bankverein; WHV) te Zwitserland, contante bedragen gestort van in totaal:Fl. 1.500.000,-

3) Tussen 6 december 1994 en 18 april 1995 werden vanaf de rekening van [D] GmbH bedragen overgemaakt, waarvan is vastgesteld dat deze waren gestort op de rekening van [B] NV. Dit was in totaal: Fl. 1.144.000,-

4) Het geld dat contant werd overgebracht naar Curaçao door [betrokkene];`Fl 2.500.000,-

5) Het geld dat werd gestort op de rekening van [betrokkene] in België;Fl. 500.000,-

6) Tussen 3 maart 1995 en 17 mei 1995 werd viermaal een contante storting gedaan op de bankrekening van het bedrijf [C] GmbH van in totaal: Fl. 2.430.000,-

8) Tussen 31 december 1994 tot en met 1 juni 1995 werden vanaf de rekening van [B] NV bedragen overgemaakt naar de bankrekening van [E] v.o.f.. voornamelijk onder de noemer "Management vergoedingen", van in totaal:(af) Fl. 102.495,-

32. De gebezigde bewijsmiddelen houden in dat de veroordeelde 6000 aandelen nominaal waard $ 1,-- bezit in [B] N.V., dat ene [persoon 6] stelt rekening en verantwoording voor financieel handelen ten opzichte van [B] N.V. te hebben afgelegd tegenover de veroordeelde, en dat een zekere [persoon 5], die de aandelen van [B] omstreeks januari/februari 1994 voor de veroordeelde heeft gekocht, door tussen komst van [F] volledig bevoegd is [B] te vertegenwoordigen.

33. Reeds omdat uit de bewijsmiddelen niet valt op te maken of de veroordeelde enig aandeelhouder van [B] N.V. is valt uit de bewijsmiddelen niet af te leiden dat de bedragen die op de rekening van [B] N.V. worden gestort (de hiervoor opgesomde posten onder 1 en 3) zoals het Hof heeft aangenomen geheel ten goede zijn gekomen aan de veroordeelde. Bovendien bevatten de bewijsmiddelen geen aanwijzing dat de door andere rechtspersonen op de rekening van [B] N.V. gestorte bedragen langs enige weg aan het plegen van strafbare feiten ontsproten voordeel behelzen. Post 5 betreft het storten van bedragen op de rekening van een rechtspersoon waarvan uit de bewijsmiddelen niet blijkt welke bemoeienis de veroordeelde daarmee had en evenmin of die bedragen door strafbare feiten verkregen voordeel betreffen. Kennelijk heeft het Hof zich met stilzwijgend voorbijgaan aan het verweer van de veroordeelde, geheel verlaten op het oordeel van de opsporingsambtenaren die het strafrechtelijk financieel onderzoek hebben verricht. Daardoor heeft het Hof in mijn ogen onvoldoende recht gedaan aan de taak die de wetgever het Hof in art. 511f Sv heeft toegedeeld.

34. Het middel slaagt.

35. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

AG

1 Opgenomen onder nummer 6 in de conclusie van antwoord van 19 juli 2001.