Parket bij de Hoge Raad, 07-12-2004, AQ8936, 00083/04

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 7 december 2004

Datum publicatie: 8 december 2004

ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AQ8936

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AQ8936

Zaaknummer: 00083/04

Inhoudsindicatie

Kinderporno ex art. 240b (oud) Sr. 1. Niet noodzakelijk is dat de werkelijke leeftijd van de afgebeelde personen onder 16 jaren ligt. Het gaat erom of het kind er jonger dan 16 uitziet. 2. Relaas van verbalisanten dat zij afbeeldingen hebben aangemerkt als kinderporno omdat deze personen betroffen kennelijk jonger dan 16 onderscheidenlijk dat een aantal afbeeldingen “in het onderzoek gemarkeerd was als kinderpornografie”, houdt niet in op grond waarvan zij tot die bevinding zijn gekomen. Zo’n conclusie kan niet bijdragen tot het bewijs. Dat kan slechts anders zijn indien de rechter o.g.v. andere bewijsmiddelen, waaronder zijn eigen waarneming van de afbeeldingen, heeft kunnen oordelen dat die conclusie terecht is getrokken.

Conclusie

Nr. 00083/04

Mr Jörg

Zitting 31 augustus 2004

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

1. Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 29 oktober 2003 wegens verschillende overtredingen van art. 240b, leden 1 en 3 (oud) Sr, veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verzoeker een betalingsverplichting opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens verzoeker heeft mr J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring van feit 3. ontoereikend en/of onjuist heeft gemotiveerd, in het bijzonder ten aanzien van het bestanddeel "kennelijk" als bedoeld in art. 240b Sr.

4. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 3. ontoereikend is gemotiveerd omdat de afbeeldingen die onder het bereik van art. 240b Sr zouden vallen daarin niet zijn opgenomen.

5. Beide middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

6. Het hof heeft ten laste van verzoeker onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij op tijdstippen in de periode van 1 januari tot en met 13 juli 2001, te Buren (Gld), uit beroep en/of gewoonte telkens afbeeldingen en gegevensdragers, te weten CD-roms bevattende (een) afbeelding(en) van seksuele gedragingen waarbij (een) persoon/personen is/zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had(den) bereikt, welke afgebeelde seksuele gedragingen (onder meer) bestaan uit (een) geheel/gedeeltelijk ontklede minderjarige(n) die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had(den) bereikt, die op een dusdanige wijze poseert/poseren dat diens/hun geslachtsdeel nadrukkelijk in beeld wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken,

heeft verspreid en/of uitgevoerd, immers heeft verdachte

- als eigenaar en bestuurder van het (internet)bedrijf [A] voor een ieder toegankelijke internetsites ontwikkeld en in stand gehouden (te weten www.[...].nl en www.[...].nl en www.[...].nl) en

- middels die (internet)sites door hem, verdachte, vervaardigde gegevensdragers (CD-rom) bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij (een) perso(o)n(en) is/zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet hadden bereikt, (als bovenomschreven), ten verkoop heeft aangeboden en heeft verkocht en/of heeft uitgevoerd naar Spanje."

7. De daartoe gebezigde bewijsmiddelen houden het volgende in, voor zover thans van belang:

(bewijsmiddel 16:) In verzoekers bedrijfspand is bij een doorzoeking op 13 juli 2001 een groot aantal CD's aangetroffen. Het merendeel van deze CD's bevatte, buiten de inhoud die voldeed aan de naam van de CD, ook een bonustrack, waarin meestal ook een map 'tieners' was opgenomen. Die map bevatte dan een klein aantal afbeeldingen die in het politieonderzoek werden gemarkeerd als kinderpornografie. De CD "[...]" bevatte op de voorkant een afbeelding van een meisje dat volgens de politie de leeftijd van 16 jaar kennelijk nog niet had bereikt en waarvan de foto op de CD "KP2" was gemarkeerd als kinderpornografie;

(bewijsmiddelen 17 en 18:) Verzoeker heeft op zijn op porno gerichte internetsite een loktekst verwerkt met daarin een aantal trefwoorden die ertoe strekten om mensen naar zijn site te lokken. Onder die trefwoorden bevonden zich woorden die te maken hadden met kinderporno. Het was verzoekers bedoeling om zoveel mogelijk bezoekers op zijn site te krijgen;

(bewijsmiddel 19:) Verzoekers vriendin [betrokkene 1] denkt dat op de CD "[...]" jonge meisjes staan; (bewijsmiddel 21:) verzoeker heeft haar verteld dat het beter was om jonge meisjes op het internet te plaatsen. Daardoor zouden ze meer bezoekers krijgen voor hun site;

(bewijsmiddel 25:) Op de onder verzoeker inbeslaggenomen CD-ROM's bevinden zich 845 afbeeldingen die volgens de politie seksuele gedragingen tonen van personen die de kennelijke leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt.

8. Naast dit bewezenverklaarde feit heeft het hof nog een drietal andere overtredingen van art. 240b (oud) Sr ten laste van verzoeker bewezenverklaard. Daaronder feit 2, waarbij ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:

"hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 1999 tot en met 13 juli 2001 te Buren (Gld), meermalen afbeeldingen en gegevensdragers, te weten CD-roms en videobanden en 8mm films en foto's en computers en computerbestanden bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij (een) persoon/personen is/zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had/hadden bereikt,

welke afgebeelde gedragingen (onder meer) bestaan uit

- (een) geheel/gedeeltelijk ontklede minderjarige(n) die (kennelijk) de leeftijd van 16 jaar nog niet had/hadden bereikt, die op een dusdanige wijze poseert/poseren dat diens/hun geslachtsdeel nadrukkelijk in beeld wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en

- een foto opname waarop een jeugdige [(1)] die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had bereikt, [(2)] die de penis van een (volwassen) man vasthoudt en in haar mond duwt en/of houdt ([bestandsnaam]) en

- een foto opname waarop een jeugdige [1] die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had bereikt, [2] die op een (volwassen) man zit terwijl diens penis in haar vagina is gebracht ([bestandsnaam].jpg) en

- een foto opname waarop een jeugdige [1] die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had bereikt, [2] die zijn penis in de anus van een andere jeugdige (die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had bereikt) duwt en/of houdt ([bestandsnaam]) en

- een filmopname waarop een jeugdige [1] die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had bereikt, [2] bij wie een naakte man zijn stijve geslachtsdeel in haar vagina en vervolgens in haar mond brengt en/of duwt en daarbij telkens op een neer gaande bewegingen maakt (FILMPJE),

in voorraad heeft gehad".

9. De voor het bewijs van dit feit gebruikte bewijsmiddelen houden, voor zover thans van belang, het volgende in:

(bewijsmiddelen 8, 9 en 15:) Verzoekers verklaring dat hij in de periode van 1 januari 1999 tot en met 13 juli 2001 te Buren foto's, CD-roms, videobanden en 8 mm films op zijn computer en in computerbestanden met daarop afbeeldingen van seksuele gedragingen voorhanden heeft gehad, waarbij personen zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet hadden bereikt;

(bewijsmiddelen 10-13:) Tijdens het politieonderzoek zijn verschillende foto's, video's en filmbanden aangetroffen met pornografische afbeeldingen van personen die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet hadden bereikt;

(bewijsmiddel 14:) Een zeer gedetailleerde beschrijving door de politie van in de bewezenverklaring vermelde afbeeldingen die seksuele gedragingen bevatten van kinderen met een vermoedelijke leeftijd van tussen de 5 en 12 jaar.

10. Voor het bewezenverklaarde in voorraad hebben van pornografische afbeeldingen van personen die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet hadden bereikt, heeft het hof dus onder meer de bekennende verklaring van verzoeker gebruikt. Verzoeker was er op gespitst om klanten naar zijn kinderpornosites te lokken zodat er op zichzelf geen aanleiding bestaat om aan te nemen dat waar hij zelf spreekt over modellen van een kennelijk jeugdiger leeftijd dan 16 jaar, hij daarmee juist het omgekeerde beoogde aan te geven: dat zijn modellen zonder uitzondering 16 jaar en ouder waren. Voorts merk ik op - wat er ook zij van de beweerde mogelijkheid voor visagisten(3) om oudere kinderen zodanig te "verjongen" dat zij jonger dan 16 jaar ogen - dat door de verdediging geen poging is ondernomen tot het aannemelijk maken dat visagisten in staat zijn om kinderen van 16 jaar en ouder er als kinderen met een leeftijd tussen 5 en 12 jaar uit te laten zien is. Dat lijkt mij - maar wie ben ik? Geen visagist in ieder geval - ook moeilijk omdat het gezicht maar een deel van het menselijk lichaam is waaraan de leeftijd - binnen zekere marges - is af te leiden. Het tegen de aanname van de kennelijk jongere leeftijd dan 16 jaar gerichte middel faalt daarom.

11. Het hof heeft ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde verzoeker vrijgesproken van dezelfde specifieke foto- en filmopnamen welke het hof onder 2 heeft bewezenverklaard. Kennelijk heeft het hof daarmee tot uitdrukking willen brengen dat bij het onder 3 bewezenverklaarde aan verzoeker - anders dan bij het onder 2 bewezenverklaarde in voorraad hebben - het verwijt wordt gemaakt dat hij de desbetreffende afbeeldingen en gegevensdragers voor de handel heeft gebruikt (ten verkoop aangeboden, verkocht en uitgevoerd).(4) Daarvoor was op zichzelf niet vereist dat de specifieke foto- en filmopnamen welke het hof onder 2 heeft bewezenverklaard, opnieuw onder 3 zouden worden bewezenverklaard, omdat zulks in het licht van de voor de bewezenverklaring van feit 2 gebezigde bewijsmiddelen geen zelfstandige waarde - met name niet ten aanzien van de kennelijke leeftijdsgrens van 16 jaar en ten aanzien van de seksuele gedragingen - heeft. Met andere woorden: de tenlastelegging onder 3 had na de specifieke omschrijving van de seksuele gedragingen (conform HR 1 december 1998, NJ 1999, 181) onder 2 kunnen volstaan met de globale aanduiding daarvan. In die zin versta ik 's hofs beslissing.

12. Aldus geeft de verwerping door het hof van het namens verzoeker gevoerde verweer als bedoeld in het tweede middel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het allerminst onbegrijpelijk is. De bewezenverklaring behoeft geen nadere motivering.

13. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Hier moet m.i. ingelezen worden: "te zien is".

2 Hier moet m.i. ingelezen worden: "en".

3 Volgens Van Dale is een visagist iemand die adviseert op welke wijze een bepaald gezichtstype opgemaakt moet worden.

4 Vgl. HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 268 voor het verschil in verwijt tussen opzetheling en gewoonteheling.