Parket bij de Hoge Raad, 12-12-2003, AH8973, 38124

1. Beschrijving van de zaak

1.1. Belanghebbende en haar dochtervennootschappen oefenen het bankbedrijf uit. Op 22 december 1987 heeft belanghebbende kredieten verstrekt aan een tweetal Duitse vennootschappen: (i) een krediet van DM 107.327.520 aan E mbH (hierna: E), en (ii) een krediet van DM 76.800.000 aan H mbH (hierna: H).

1.2. E en H waren zogenoemde shell companies van de Duitse onderneming C AG (hierna: C); zij hadden als functie aandelen C te verwerven en tijdelijk aan te houden. Op grond van wettelijke voorschriften in Duitsland was dat aan C zelf niet, of slechts in beperkte mate, toegestaan. De hiervóór genoemde kredieten van belanghebbende aan E en H dienden ter (her)financiering van opgekochte aandelen C.

1.3. Een Duitse dochtervennootschap van belanghebbende, B Handelsbank (hierna: B), heeft zich voor de kredieten aan E en H garant gesteld, tot ten hoogste DM 50.000.000 per debiteur. Het bedrag van DM 50.000.000 was het maximum dat B, haar eigen vermogen in aanmerking genomen, onder de Duitse regels van bancair toezicht aan één debiteur mocht verstrekken.

1.4. Terzake van de garantstellingen betaalde belanghebbende periodieke vergoedingen aan B.

1.5. Naar aanleiding van negatieve perspublicaties over C heeft belanghebbende eind oktober/begin november 1988 een onderzoek bij die onderneming ingesteld. Dit onderzoek wees uit dat de liquiditeitspositie van C krap was. De conclusies van het onderzoek waren voor belanghebbende reden om een nader onderzoek te doen instellen door een externe Duitse accountant.

1.6. De Raad van bestuur van belanghebbende heeft op 14 november 1988 besloten het kredietrisico op E en H, dat tot dan toe op verschillende plaatsen binnen het concern werd beheerd, bij belanghebbende te concentreren. Vanaf 15 november 1988 was het gehele management van de kredieten op E en H in handen van haar afdeling Credit Restructuring en berustte het risico van deze kredieten volledig bij belanghebbende. De door B aan belanghebbende verstrekte garanties zijn op laatstgenoemde datum komen te vervallen.

1.7. Op 25 november 1988 is een door belanghebbende en vijf andere banken opgesteld saneringsplan voor C aanvaard door de ongeveer 50 overige bij C betrokken banken. Dit plan bracht onder meer mee dat de leningen van belanghebbende aan E en H van in totaal DM 184.127.520 werden omgeruild in aandelen C, en dat belanghebbende een bedrag van DM 30.500.000 aan liquiditeitssteun dat zij in november 1988 aan C had verstrekt, kwijtschold. Deze handelingen vonden plaats medio december 1988.

1.8. De met het onderzoek bij C belaste Duitse accountant meldde in februari 1989 dat bij C sprake is geweest van bewuste balansflatteringen.

1.9. In augustus 1989 bleek dat C voor ongeveer DM 1 miljard meer schulden had dan in februari van dat jaar naar voren was gekomen. Daarop heeft belanghebbende geweigerd mee te werken aan een nieuw herstructureringsplan, en heeft zij om niet afstand gedaan van haar aandelen in C.

1.10. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting over 1988 zowel het volledige bedrag van de aan E en H verstrekte kredieten ad DM 184.127.520, als het volledige bedrag van de hiervóór onder 1.7 bedoelde liquiditeitssteun ad DM 30.500.000, ten laste van haar belastbare winst gebracht. Uiteraard zijn beide bedragen bij de winstbepaling omgerekend in guldens.

1.11. Bij de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag 1988, die de inzet van deze procedure vormt, heeft de Inspecteur(1) de zojuist bedoelde aftrekposten gecorrigeerd met de guldenswaarde van DM 116.564.607. Aan de correctie ligt als zienswijze van de Inspecteur ten grondslag dat belanghebbende op niet-zakelijke gronden handelde toen zij afstand deed van haar rechten uit de door B gestelde garanties, en dat alle gevolgen van dit niet-zakelijk handelen bij het bepalen van belanghebbendes belastbare winst buiten beschouwing dienen te blijven.

5.1.4. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld door op 15 november 1988 het aanvankelijk voor rekening en risico van B komende gedeelte van de onderhavige leningen geheel voor haar rekening te nemen en de door B terzake verleende garantie zonder meer te laten vervallen. Hij is van oordeel dat deze handelwijze louter voortvloeit uit de vennootschappelijke verhouding tussen belanghebbende en B.

(...)

(...)

5.2.1. Met betrekking tot de aan deze onzakelijke handeling te verbinden fiscale gevolgen verwerpt het Hof het standpunt van de inspecteur dat alle gevolgen van die handeling uit de fiscale winst dienen te worden geëlimineerd. (...)

5.2.2. (...) Tussen belanghebbende en B bestond in het kader van beider ondernemingsuitoefening een zakelijke relatie met betrekking tot de door belanghebbende aan E en H verstrekte geldleningen. Deze bestond daarin dat B tot zekere bedragen jegens belanghebbende voor nakoming van de verplichtingen door E en H garant stond, waartegenover belanghebbende aan B een vergoeding betaalde. De inspecteur heeft de zakelijkheid van deze contractuele verhouding tussen belanghebbende en B tot de gebeurtenissen van medio november 1988 niet ter discussie gesteld. Alsdan dient met betrekking tot de winstvaststelling van belanghebbende slechts te worden beoordeeld in hoeverre die winst moet worden gecorrigeerd in verband met de omstandigheid dat B voor het vervallen van de garantstelling jegens belanghebbende geen vergoeding betaalde.

5.2.3. Gelet op de oordelen van het Hof gegeven onder 5.1.5. en 5.2.2. hiervóór, is er in casu slechts plaats voor een correctie ter grootte van de tegenprestatie voor het vervallen van de garanties zoals die tussen onafhankelijke, zakelijk handelende partijen onder de gegeven omstandigheden zou zijn overeengekomen. (...)

5.2.5. Gelet op de door partijen aangedragen gegevens is het Hof van oordeel dat in goede justitie kan worden gezegd dat tussen onafhankelijke, zakelijk handelende partijen ter zake van het vervallen van de onderwerpelijke garanties een vergoeding zou zijn bedongen ten bedrage van 20% van de hoofdsom van de desbetreffende, gegarandeerde leningen. (...)

(...)

5.3.2. De stelling van de inspecteur dat, ter eliminatie van de gevolgen van het onzakelijk handelen van belanghebbende - het laten vervallen van de garanties van B -, een evenredig gedeelte (100.000.000/184.127.520e) van de liquiditeitssteun aan B moet worden toegerekend, wordt, gelet op het door het Hof onder 5.2.2. en 5.2.3. overwogene, eveneens verworpen."

Deze klacht is een viertal middelonderdelen nader uitgewerkt.

1.14. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

2. De betekenis van de door B gegeven garanties

2.1. Het lijkt me nuttig eerst even stil te staan bij de aard van de (vervallen) garanties van B jegens belanghebbende.

2.2. Veelal heeft een garantie die aan een schuldeiser wordt gegeven het karakter van zekerheidsrecht; zij dient ertoe de schuldeiser een extra verhaalsmogelijkheid te bieden voor het geval diens schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt. De garantie is dan een door de crediteur gestelde voorwaarde voor de kredietverlening, en wordt door een derde verstrekt in opdracht of op verzoek van de debiteur .

2.3. In het onderhavige geval was er echter iets anders aan de hand. Uit de stukken van het geding komt naar voren dat B in wezen participeerde in de aan E en H verstrekte geldleningen, in dier voege dat het debiteurenrisico van elke lening voor een deel groot DM 50.000.000 door haar werd gedragen. Als vergoeding voor het lopen van dit risico kreeg B van belanghebbende de 'risicopremie' welke was begrepen in de rente die belanghebbende E en H over voornoemde gedeelten van de leningen in rekening bracht. De garantstelling door B - een interne aangelegenheid binnen het concern van belanghebbende - vormde het juridische instrument om de hier bedoelde participatie van B in de leningen aan E en H gestalte te geven.

2.4. Het vervallen van de garanties op 15 november 1988 moet in het licht van het voorgaande worden bezien. Juridisch kan men het vervallen van de garanties duiden als het prijsgeven door belanghebbende van voorwaardelijke vorderingsrechten op B. De bedrijfseconomische betekenis ervan gaat evenwel verder. Door de garanties te laten vervallen nam belanghebbende de debiteurenrisico's op de leningen aan E en H - tot een beloop van DM 50.000.000 per lening - van B over. Deze financiële consequentie was de essentie van de verrichte handeling.

2.5. De waarde van de vorderingen op E en H enerzijds en de waarde van het regresrecht op B anderzijds waren uiteraard communicerende vaten: naarmate de waarde van de vorderingen lager werd, nam de waarde van het regresrecht toe.

3. Informele kapitaalstortingen in de vennootschapsbelasting

3.1. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder handelde toen zij de door B gegeven garanties liet vervallen en dat zij dusdoende genoemde dochtermaatschappij welbewust heeft bevoordeeld. Anders gezegd: de Inspecteur is van mening dat belanghebbende door afstand te doen van de garanties een informele kapitaalstorting in haar dochter heeft verricht.

3.2. Dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld en informeel kapitaal in B heeft gestort is ook het oordeel van het Hof. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden; in dit stadium gaat het nog 'slechts' om de vraag waaruit de informele kapitaalstorting heeft bestaan en hoe groot zij is geweest.

3.3. Ingevolge artikel 8, lid 1, Wet Vpb 1969(2) wordt de aan de vennootschapsbelasting onderworpen winst in beginsel opgevat en bepaald op de voet van artikel 7 Wet IB 1964. De winst in de zin van artikel 7 Wet IB 1964 omvat alleen voordelen uit onderneming. Voordelen in de vorm van (formele of informele) kapitaalstortingen worden daartoe niet gerekend(3).

3.4. Een zuivere afbakening van de fiscale winst van een onderneming vergt dat een kapitaalstorting in natura in het ondernemingsvermogen wordt opgenomen voor de waarde in het economische verkeer op het moment dat zij wordt verricht. Evenzo dient een onttrekking aan het ondernemingsvermogen in natura in aanmerking te worden genomen voor de waarde in het economische verkeer ten tijde dat zij plaatsvindt. De rechtspraak op het gebied van de inkomstenbelasting waarin dit uitgangspunt wordt gevolgd, gaat ver terug en is talrijk. Ik verwijs naar de Vakstudie inkomstenbelasting, Wet IB 1964, artikel 7, aant. 10 en 11A.

3.5. De hiervóór onder 3.4. bedoelde regel heeft evengoed gelding voor de vennootschapsbelasting. Met name vloeit het tegendeel niet voort uit het verschil in wezen tussen een lichaam en een natuurlijk persoon (vgl. artikel 8, lid 1, slot, wet Vpb 1969).

3.6. Al moet bij een lichaam een storting of een onttrekking op zich bij de bepaling van de belastbare winst buiten beschouwing blijven, dit neemt niet weg dat de storting of de onttrekking wel (verdere) gevolgen voor de belastbare winst kan hebben. Ik noem een paar voorbeelden.

3.7. Laat ik beginnen met het intrappen van een open deur: de opbrengsten die een vennootschap genereert met door haar verkregen formeel of informeel kapitaal dragen gewoon bij tot de belastbare winst, vrijstellingen daargelaten. Omgekeerd kunnen na een kapitaalsterugbetaling of een winstuitdeling de opbrengsten van het onttrokken bedrag niet meer als door de vennootschap genoten worden beschouwd.

3.8. Met dit laatste is in overeenstemming dat de rentelast welke wordt opgeroepen doordat een kapitaalsterugbetaling of dividenduitkering wordt omgezet in een schuld van de vennootschap, vóór de invoering van artikel 10a Wet Vpb 1969 in beginsel een aftrekpost opleverde (vgl. HR 4 juni 1975, nr. 17.526, BNB 1975/152, HR 23 augustus 1995, nr. 29.521, BNB 1996/3).

3.9. De waardeverandering van een dividendvordering die een moedermaatschappij op haar dochter heeft, vormt belastbare winst (vgl. HR 20 april 1977, nr. 18.065, BNB 1977/162, HR 20 april 1988, nr. 24.533, BNB 1988/232).

3.10. De contante waarde van een pensioenaanspraak die een BV op onzakelijke gronden aan haar directeur-grootaandeelhouder toekent, kan niet ten laste van de winst worden gebracht. Ik zie evenwel niet in waarom de verdere waardemutatie van de pensioenverplichting buiten de winstsfeer zou vallen. Derhalve is de sterftewinst gewoon belastbaar, en zijn de rentebijschrijvingen en het lang-leven-verlies gewoon aftrekbaar(4).

4. Het op onzakelijke gronden aanvaarden van risico's door een vennootschap

4.1. Het komt voor dat een vennootschap op niet-zakelijke gronden een kans op een financieel nadeel op zich neemt die niet in evenwicht wordt gehouden door een ongeveer even grote kans op voordeel of door een adequate tegenprestatie. Ook in het onderhavige geval is dit gebeurd: belanghebbende heeft immers zonder kans op voordeel en zonder tegenprestatie een aanzienlijk debiteurenrisico van B overgenomen.

4.2. Bij het uitgangspunt dat stortingen en onttrekkingen in natura in aanmerking worden genomen voor de waarde in het economische verkeer op het moment dat zij plaatsvinden, zou het passen om aan te nemen dat in een situatie als onder 4.1 bedoeld, de geschatte waarde van het risico ten tijde van het aangaan ervan de winstsfeer van de vennootschap niet raakt, doch dat de verdere waardeontwikkeling van het risico zich wèl binnen de winstsfeer afspeelt.

4.3. Er zijn echter gevallen waarin de belastingrechter laatstbedoelde consequentie niet heeft getrokken, maar een andere oplossing heeft gekozen. Ik laat de belangrijkste van die zaken hier volgen.

4.4. HR 19 mei 1937, B 6409, gewezen voor de dividend- en tantièmebelasting over het jaar 1931, betreft een vennootschap behorend tot een internationaal concern. Zij had zich enkele jaren eerder ten behoeve van haar moedermaatschappij B borg gesteld tegenover een bank, Q. Bij het aangaan van de borgtocht was B solvabel en bestond niet de verwachting dat Q een beroep op de borg zou behoeven te doen. In 1931 kwam B toch in financiële problemen en moest de belastingplichtige haar borgtochtverplichting nakomen. Het arrest handelt over de vraag of de betaling op grond van de borgtocht in 1931 een verkapte winstuitdeling vormde.

Waarom deze cassatietechnische ingreep? Van der Geld meent dat de Hoge Raad op deze wijze de zaak in juridisch minder woelig water heeft gebracht, zie diens noot in BNB. Maar was dat dan nodig gelet op met name B 6921 en BNB 1955/46? Zou de procedure anders zijn afgelopen, indien in cassatie niet had kunnen worden aangenomen dat het debiteurenrisico door B NV werd gedragen doch ervan uit moest worden gegaan dat de BV dit risico op niet-zakelijke gronden op zich had genomen?

(...)

-3.4. 's Hofs oordeel dat belanghebbende zich in haar kwaliteit van toekomstig aandeelhouder voor schulden van B BV in oprichting aansprakelijk heeft gesteld en na de oprichting als aandeelhouder aansprakelijk bleef voor schulden van de BV, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met oordelen van feitelijke aard, in cassatie voor het overige niet op zijn juistheid worden getoetst; het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering dan door het Hof is gegeven. Anders dan het middel aanvoert, staat de omstandigheid dat de hoofdelijke aansprakelijkheid werd aanvaard met het oog op de financiering van de BV aan dat oordeel niet in de weg."

4.14. Het Hof Amsterdam is in deze zaak ervan uitgegaan dat de geldverstrekking het karakter van een lening had. Toch kwam het verlies op de vordering niet voor aftrek in aanmerking omdat de lening van de aanvang af zeer risicovol was en niet het bedrijfsbelang van de belastingplichtige diende. De redenering van het Hof sluit naadloos aan bij de arresten B 6409, B 6921 en BNB 1955/46. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep tegen de uitspraak met toepassing van artikel 101a (oud) Wet RO.

4.15. Het Hof Amsterdam had overigens al eerder een overeenkomstige beslissing genomen; zie de uitspraak van 17 januari 1995, nr. 93/4757, V-N 1995/1547, pt.18.

4.16. Tot zover het overzicht van arresten en uitspraken. Naar het mij voorkomt is de essentie van vorengenoemde rechtspraak deze: bij de bepaling van de belastbare winst van een aandelenvennootschap moeten buiten beschouwing blijven verliezen die deze vennootschap heeft geleden doordat op grond van aandeelhoudersrelaties financiële risico's bij haar zijn komen te liggen met de bedoeling het (eventueel) daaruit voortvloeiende nadeel ten laste van haar vermogen te brengen.

4.17. Zoals ik in punt 4.3 hiervóór heb opgemerkt, strookt de bovengenoemde rechtspraak eigenlijk niet met het uitgangspunt van het totaalwinstbegrip dat stortingen en onttrekkingen in natura in aanmerking worden genomen voor de waarde in het economische verkeer op het moment dat zij plaatsvinden.

4.18. Voorzover het daarbij gaat om borgstellingen en garanties in de verhouding tussen een aandeelhouder en zijn vennootschap, respectievelijk tussen een moeder- en een dochtermaatschappij, zie ik voor deze uitzondering geen goede reden. In die situaties gaat het niet om het verschuiven van risico's binnen een kring van gelieerde (rechts)personen, maar om het aanvaarden van het risico om ten behoeve van de (dochter)vennootschap een geldsbedrag te moeten fourneren. Dit laatste roept een vraag van geheel andere aard op, namelijk of de geldverstrekking fiscaal moet worden geduid als een verschaffing van eigen vermogen aan de (dochter)vennootschap dan wel als een verschaffing van vreemd vermogen. Op deze vraag ga ik hierna onder 5 nader in.

4.19. Voor het overige acht ik de benadering in bovengenoemde jurisprudentie waarbij niet de waarde van een binnen een belangengemeenschap op onzakelijke gronden verschoven risico bij de winstbepaling in aanmerking wordt genomen maar het bedrag van het uiteindelijk geleden verlies, alleszins aanvaardbaar. En bovendien zeer praktisch; niet of nauwelijks uitvoerbare schattingen worden op deze wijze voorkomen.

5. Het arrest HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217

5.1. In punt 4.18 stipte ik de vraag aan of de geldverstrekking die een aandeelhouder op grond van een borgtocht- of garantieverplichting ten behoeve van zijn (dochter)vennootschap moet verrichten, fiscaal als een eigenvermogensverschaffing dan wel als een vreemdvermogensverschaffing moet worden geduid.

5.2. Volgens vaste rechtspraak dient de borgtocht- of garantiebetaling te worden gekwalificeerd als het verstrekken van eigen vermogen wanneer de borg- of garantiestelling is verricht door de aandeelhouder als zodanig. De arresten B 5409 en BNB 1998/3 zijn voorbeelden hiervan. Naar mijn mening staat deze jurisprudentie evenwel op gespannen voet met het arrest BNB 1988/217.

5.3. In laatstbedoeld arrest heeft de Hoge Raad regels geformuleerd om het voor de vennootschapsbelasting fundamentele onderscheid tussen het aan een belastingplichtige verstrekken van eigen vermogen en het verstrekken van vreemd vermogen te kunnen maken.

5.4. Blijkens BNB 1988/217 is de hoofdregel dat de civielrechtelijke vormgeving van een geldverstrekking beslissend is voor de fiscale gevolgen ervan. Daarbij geldt (vanzelfsprekend) dat schijnhandelingen moeten worden 'doorgeprikt' en dat het gaat om hetgeen partijen in werkelijkheid hebben beoogd.

5.6. Het aangaan van een borgtocht of garantie ten behoeve van een vennootschap kan men naar de juridische vormgeving bezwaarlijk als het verstrekken van eigen vermogen kwalificeren. Past men de regels van BNB 1988/217 toe op een geval waarin een aandeelhouder zich ten behoeve van zijn vennootschap borg of garant stelt jegens een derde, dan kan derhalve van een kapitaalverstrekking in fiscale zin slechts sprake zijn indien de borgtocht/garantie ofwel als een (relatieve) schijnhandeling moet worden gezien, ofwel is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de regresvordering op de vennootschap - naar reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest - geen waarde toekomt.

5.7. Verder ga ik op deze problematiek nu niet in, omdat in het onderhavige geval een borgstelling of garantie als hiervóór bedoeld - door belanghebbende ten behoeve van B - niet aan de orde is.

6. Het cassatiemiddel, onderdeel a

6.1. Onderdeel a van het middel is gericht tegen punt 2.9 van 's Hofs uitspraak. Daarin heeft het Hof als een tussen partijen vaststaand feit aangenomen, en volgens het middelonderdeel ten onrechte, dat het door belanghebbende eind oktober/begin november 1988 bij C ingestelde onderzoek uitwees dat de solvabiliteitspositie van C op dat moment voldoende was.

6.2. Het middelonderdeel moet reeds falen omdat de Staatssecretaris geen belang heeft bij de erin aangevoerd klacht; het Hof heeft zijn beslissingen in deze zaak niet (mede) op de door het middelonderdeel gewraakte feitelijke vaststelling doen steunen.

7. Het cassatiemiddel, de onderdelen b en c

7.1. De middelonderdelen b en c bestrijden op verschillende gronden de beslissing van het Hof dat niet alle gevolgen van de door het Hof aangenomen onzakelijke handeling uit de fiscale winst dienen te worden geëlimineerd (rechtsoverweging 5.2.1). Het Hof is ervan uitgegaan dat slechts dient te worden beoordeeld, in hoeverre de belastbare winst van belanghebbende moet worden gecorrigeerd in verband met de omstandigheid dat B voor het vervallen van de garantstelling geen vergoeding betaalde (rechtsoverweging 5.2.2).

7.2. De middelonderdelen doen allereerst de vraag rijzen, in welk opzicht het handelen van belanghebbende jegens B door motieven ontleend aan het aandeelhouderschap is ingegeven. Was in de gedachtegang van het Hof het prijsgeven van de rechten uit de door B gestelde garanties - als gevolg waarvan het debiteurenrisico van de leningen aan E en H in zijn geheel bij belanghebbende kwam te berusten - op zich al onzakelijk, mede gelet op de omstandigheid dat belanghebbende voor dit prijsgeven geen enkele vergoeding heeft bedongen? Dit is kennelijk wat in het cassatiemiddel wordt verondersteld. Of heeft het Hof het prijsgeven van de rechten uit de garanties als zodanig niet als een onzakelijke handeling aangemerkt, maar slechts het niet-bedingen van een vergoeding daarvoor?

7.3. Naar ik meen geeft de bestreden uitspraak hierover geen uitsluitsel. Het Hof heeft in rechtsoverweging 5.1.5, eerste volzin, geconcludeerd dat het 'zonder tegenprestatie (...) laten vervallen van de garanties' niet als een zakelijke handeling van belanghebbende kan worden beschouwd, en elders in de uitspraak heeft het woorden van gelijke strekking gebruikt. Deze formulering maakt mijns inziens onvoldoende duidelijk of volgens het Hof reeds het laten vervallen van de garanties als onzakelijk moet worden beschouwd, dan wel dat alleen het ontbreken van een adequate tegenprestatie het predikaat 'onzakelijk' verdient.

7.4. Het is zeker mogelijk - zoals het middel veronderstelt - dat het Hof de hiervóór onder 7.2. als eerste genoemde redenering heeft gevolgd; het Hof heeft dan aangenomen dat het laten vervallen van de garanties, waardoor belanghebbende het debiteurenrisico van de leningen aan E en H volledig op zich nam, op zich een onzakelijke handeling was. Is deze lezing van de uitspraak de juiste, dan voeren de middelonderdelen mijns inziens terecht aan dat het Hof het gehele door belanghebbende in aanmerking genomen verlies op de leningen aan E en H - ten bedrage van in totaal DM 184.127.520 - als aftrekpost had moeten weigeren. Het corrigeren van het gehele verlies op de vorderingen zou in het hier bedoelde geval in overeenstemming zijn met de rechtsopvatting welke de basis vormt voor met name de arresten B 6631, B 6781, B 6921 en 1955/46.

Deze vaststellingen laten geen andere conclusie toe, dan dat belanghebbende op 15 november 1988 welbewust een aanmerkelijk risico op debiteurenverlies van B heeft overgenomen. Indien dit op onzakelijke gronden is gebeurd, dient het overgenomen debiteurenrisico zodra het zich manifesteert en daadwerkelijk tot een verlies leidt bij de bepaling van belanghebbendes belastbare winst buiten beschouwing te blijven. Een dergelijk verlies is te beschouwen als een informele kapitaalstorting in de deelneming B.

7.7. Deze motivering - waarin de zakelijkheid van de overeenkomsten waarbij B zich jegens belanghebbende garant stelde centraal staat - zegt niets over de vraag in welke mate belanghebbende (on)zakelijk handelde bij het prijsgeven van haar rechten uit de garantiestellingen. Derhalve kan zij 's Hofs beslissing dat belanghebbendes winst uitsluitend dient te worden gecorrigeerd met een zakelijke vergoeding voor het laten vervallen van de garanties in geen geval dragen.

7.8. Het voorgaande brengt mee dat de middelonderdelen b en c doel treffen.

8. Het cassatiemiddel, onderdeel d

8.1. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat ook de liquiditeitssteun ten bedrage van DM 30.500.000 die belanghebbende aan C heeft verleend mede voor rekening en risico van B kwam, en wel in de verhouding 100.000.000/184.127.520. Hieraan heeft de Inspecteur de gevolgtrekking verbonden dat van de hier bedoelde liquiditeitssteun DM 16.564.607 (100.000.000/184.127.520 x 30.500.000) niet ten laste van de belastbare winst van belanghebbende kan worden gebracht.

8.2. Op dit geschilpunt heeft het Hof beslist in de rechtsoverwegingen 5.3.1 t/m 5.3.3. Het heeft daarin de zienswijze van de Inspecteur verworpen.

8.4. Middelonderdeel d vecht 's Hofs oordeel aan met een motiveringsklacht. Volgens het middelonderdeel had het Hof niet ervan mogen uitgaan dat de liquiditeitssteun plaatsvond nadat belanghebbende de financiering van het C-concern aan zich had getrokken; naar het middel aanvoert is dit uitgangspunt feitelijk onjuist, omdat de steunverlening al op 3 november 1988 is begonnen en belanghebbende pas op 15 november 1988 de garanties van B heeft prijsgegeven.

8.5. Het middelonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft in rechtsoverweging 5.3.1 feitelijk vastgesteld dat van enige inhoudelijke betrokkenheid van B bij de verlening van de liquiditeitssteun niet is gebleken. Deze vaststelling is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Zij kan het oordeel van het Hof dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de gelden niet volledig voor rekening en risico van belanghebbende zijn verstrekt, zelfstandig dragen. Derhalve heeft de Staatssecretaris geen belang bij zijn klacht in middelonderdeel d.

9. Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G