Parket bij de Hoge Raad, 11-02-2003, AE9649, 02151/01

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte bij arrest van 4 mei 2001 ter zake van "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie", veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden, met verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.

2. Mr R.W. Koevoets, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel klaagt dat het hof naar aanleiding van een ter zitting gedaan beroep op nietigheid van de dagvaarding ten onrechte heeft overwogen dat een eventuele nietigheid van de dagvaarding gedekt wordt door het feit dat de raadsman als uitdrukkelijk gevolmachtigde raadsman optreedt, en dat het hof het aanwezigheidsrecht van de verdachte heeft geschonden. Het tweede middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot schorsing van de behandeling teneinde verdachte in de gelegenheid te stellen ter zitting aanwezig te zijn. Beide middelen lenen zich gelet op de samenhang voor een gezamenlijke bespreking.

3.2 Voor een goed beeld van hetgeen met betrekking tot de geldigheid van de dagvaarding en het aanwezigheidsrecht ter terechtzitting aan de orde is geweest, geef ik het betreffende gedeelte van het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 20 april 2001 integraal weer:

Bij wijze van preliminair verweer voert de raadsman het navolgende aan:

De advocaat-generaal deelt mede:

Het hof trekt zich terug voor beraad in raadkamer.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter mede:

Onder de voorliggende stukken bevindt zich een faxbericht d.d. 19 april 2001, afkomstig van de gemeentelijk basisadministratie van de gemeente Sittard, waarin wordt medegedeeld dat de verdachte met ingang van 6 maart 1998 is vertrokken naar de gemeente 's-Gravenhage. Blijkens een faxbericht van de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente 's-Gravenhage van 19 april 2001 staat de verdachte sedert 6 maart 1998 ingeschreven op het adres Pompstationweg 32 te 2597 JW te 's-Gravenhage. Aan dit faxbericht van de gemeente 's-Gravenhage is een geel handgeschreven briefje gehecht, gericht aan 'zittingsvoorber.', ondertekend met 'LV' en gedateerd 27 maart 2001. Op dit briefje staat vermeld dat de Pompstationweg te Den Haag het adres van de Scheveningse gevangenis betreft. Tevens wordt in dit briefje verzocht om na te gaan wanneer de verdachte aldaar vertrokken is en wordt vermeld dat de raadsman van verdachte, mr. Koevoets, is gebeld en dat deze zal terugbellen over het juiste adres. Tenslotte is aan dit faxbericht gehecht een ongedateerd handgeschreven briefje waarin staat vermeld: "VI: 4-9-99" en adres: [b-straat 1], te [plaatsnaam] ([plaats A]) België, PC: [...]." Het hof stelt vast dat het adres van de verdachte in België zich in het dossier bevindt. De voorzitter verzoekt de advocaat-generaal om een toelichting op de herkomst en inhoud van de voornoemde handgeschreven stukken.

De advocaat-generaal deelt mede:

Het briefje van 27 maart 2001 heb ik geschreven en is gericht aan de afdeling zittingsvoorbereiding van het ressortsparket. Uit VIPS-controle was gebleken dat verdachte sedert 1999 niet meer gedetineerd was. De raadsman van verdachte wilde mij het adres van de verdachte in het buitenland niet verstrekken. Vervolgens is er op mijn verzoek contact opgenomen met de penitentiaire inrichting Scheveningen. Aldaar werd medegedeeld dat de verdachte in [plaats A] woonachtig zou zijn. Het door de penitentiaire inrichting opgegeven adres van verdachte in [plaats A] zoals vermeld op het handgeschreven briefje, is het adres dat hij aldaar vier jaar geleden - bij zijn intake - heeft opgegeven. Dit stuk was mij tevoren niet bekend en is kennelijk eerst korte tijd geleden aan het dossier toegevoegd.

De raadsman van verdachte voert aan - zakelijk weergegeven - :

Mijn cliënt heeft steeds in [plaats A] gewoond. Ik handhaaf mijn preliminair verweer. De betekening van de dagvaarding in hoger beroep is niet op juiste wijze geschied, nu er ten tijde van de betekening sprake was van een, ook voor justitie, bekend adres van mijn cliënt in het buitenland en betekening niet mede op dat adres heeft plaatsgehad. Ik ben van mening dat de appeldagvaarding om deze reden nietig dient te worden verklaard.

Desgevraagd deelt de raadsman van verdachte mede - zakelijk weergegeven -:

Ik ben door de verdachte uitdrukkelijk gevolmachtigd om hem ter terechtzitting te verdedigen (opm. griffier: de raadsman toont de schriftelijke machtiging aan het hof). Ik treed heden op als bepaaldelijk gevolmachtigd advocaat.

Het hof stemt daarmee in. Het hof trekt zich vervolgens terug voor beraad in raadkamer.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof op het preliminair verweer van de raadsman, strekkende tot nietigheid van de dagvaarding in hoger beroep, mede:

Een eventuele nietigheid van de dagvaarding in hoger beroep wordt gedekt door het feit dat de raadsman verdachte heden ter terechtzitting optreedt als bepaaldelijk gemachtigde raadsman zoals bedoeld in artikel 279, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. De behandeling van een zaak tegen de verdachte die zijn advocaat tot zijn verdediging heeft gemachtigd, geldt ingevolge het bepaalde in het tweede lid van voornoemd artikel als een procedure op tegenspraak. Het hof ziet mitsdien geen aanleiding voor een nietigverklaring van de dagvaarding in hoger beroep. Het preliminair verweer van de raadsman wordt verworpen.

De raadsman van verdachte voert aan - zakelijk weergegeven:

Mijn cliënt is waarschijnlijk niet op de hoogte van de zitting van heden. Ik heb hem - ondanks herhaalde pogingen daartoe - niet kunnen bereiken. Ik heb hem aangeschreven, maar daarop heeft hij niet gereageerd. Mijn cliënt wenst uitdrukkelijk bij de zitting in hoger beroep aanwezig te zijn en als verdachte gehoord te worden. Ik heb zulks omstreeks juli 2000 met cliënt besproken. Ik verzoek uw hof het onderzoek ter terechtzitting te schorsen, teneinde cliënt in de gelegenheid te stellen bij de nadere behandeling van de zaak in hoger beroep aanwezig te zijn.

De advocaat-generaal deelt mede:

De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven - :

Ik heb de vrijgeleide toegezonden aan mijn cliënt.

Het hof trekt zich hierop terug voor beraad in raadkamer.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

De raadsman heeft bij pleidooi nogmaals de nietigheid van de dagvaarding bepleit. Het bestreden arrest houdt als beslissing van het hof het volgende in:

Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe het navolgende.

Krachtens het bepaalde in artikel 590, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering kán, indien de uitreiking niet heeft plaatsgehad overeenkomstig het bepaalde in artikel 588, eerste en derde lid en 589, de rechter de betekening van de dagvaarding nietig verklaren. Schending van artikel 588, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering wordt in artikel 590, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering niet genoemd, maar kan incidenteel tot een substantiële nietigheid leiden.

De verdachte in onderhavige strafzaak - die niet ter terechtzitting is verschenen - heeft zich conform het bepaalde in artikel 279, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, ter terechtzitting laten verdedigen door zijn advocaat die heeft verklaard daartoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd. Het hof heeft hiermee ingestemd. De behandeling van een zaak tegen de verdachte die zijn advocaat tot zijn verdediging heeft gemachtigd geldt krachtens het bepaalde in artikel 279, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, als een procedure op tegenspraak. Het hof ziet - gelet op het vorenstaande - geen aanleiding voor een nietigverklaring van de dagvaarding in hoger beroep.

3.4 Het lijkt zinvol die vraag eerst te beschouwen in het licht van de wetsgeschiedenis van art. 279 Sv. Artikel 279 Sv is ingevoegd bij wet van 15 januari 1998 (herziening onderzoek ter terechtzitting). De memorie van toelichting schetst de achtergrond van de wens om tot een herziening van de regeling van het onderzoek ter terechtzitting te komen. Voor de te beantwoorden vraag is van belang dat de minister daarbij de ontwikkelingen in de rechtspraak over de bevoegdheid van de in een verstekzaak - wanneer dus de dagvaarding geldig is betekend - verschenen advocaat plaatst tegen de achtergrond van de rechtspraak van het EHRM in de zaken Lala en Pelladoah.(1) Ik citeer:

Uit de eerder vermelde uitspraken van het EHRM inzake Lala en Pelladoah kan voornamelijk worden afgeleid dat volgens het EVRM ook de afwezige verdachte in de gelegenheid moet worden gesteld zijn verdediging te voeren, vooropgesteld dat het nationale recht zoals in Nederland ten minste behandeling van de zaak buiten aanwezigheid van de verdachte mogelijk maakt. Dat betekent in ieder geval dat de bestaande regeling die alleen in een beperkt aantal zaken mogelijk maakt dat de verdachte die niet op de terechtzitting aanwezig is toch zijn verdediging door een vertegenwoordiger laat voeren, in het licht van het EVRM tekort schiet. Gelet op de hier voor reeds geschetste samenhang tussen de wijze van betekening van de dagvaarding, de kenbaarheid van de datum van de terechtzitting, de mogelijkheid om tegen de uitgebrachte beschuldiging op de terechtzitting verweer te voeren en de daaraan gekoppelde termijnen, heeft een wijziging van de regeling voor berechting bij verstek verder strekkende betekenis. Dat betekent dat niet alleen een regeling moet worden getroffen voor de verdediging van de verdachte die niet ter terechtzitting aanwezig is, maar ook de bevoegdheden die aan de voor hem optredende raadsman toekomen, onder ogen moeten worden gezien.(2)

3.5 De afzonderlijke toelichting op de artikelen 278, 279 en 280 doet vermoeden dat de minister van oordeel was dat de in deze artikelen opgesomde beslispunten achtereenvolgens door de rechter dienen te onderzocht:

3.6 Nadat deze vragen zijn beantwoord komt de materie van art. 279 Sv aan de orde. De memorie van toelichting verwijst voor een beschouwing over het voorgestelde art. 279 naar de bespreking ervan eerder in de memorie. Daarna komt art. 280 in beeld:

Tegen de niet verschenen verdachte, aan wie de dagvaarding op een geldige wijze is uitgereikt, wiens aanwezigheid door de rechtbank niet wordt vereist en wiens verzoek om uitstel niet is gehonoreerd, verleent de rechtbank verstek. Dat betekent dat de behandeling van de zaak buiten zijn aanwezigheid wordt voortgezet en dat de beraadslaging plaatsvindt op basis van een onderzoek, waaraan de verdachte niet heeft deelgenomen.(3)

De formele vaststelling dat een raadsman uitdrukkelijk gemachtigd is de verdediging te voeren, markeert in de eerste plaats dat de verdachte desbewust afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht; in de tweede plaats wordt vastgelegd dat vanaf dat moment aan de verdediging de volledige gelegenheid tot tegenspraak moet worden geboden. Indien de raadsman over onvoldoende informatie beschikt om een toereikende verdediging te voeren dan wel de mogelijkheid van een machtiging niet met zijn cliënt heeft besproken, kan er geen procedure op tegenspraak zijn. De rechtbank zal vervolgens moeten beslissen of zij verstek verleent dan wel beveelt dat de verdachte in persoon zal verschijnen.(5)

3.8 De minister lijkt er vanuit te gaan dat het stadium van beoordeling van de geldigheid van de betekening van de dagvaarding hier al gepasseerd is. Als alternatief voor verstekverlening wordt immers in de laatste volzin van het citaat nietigverklaring van de dagvaarding niet genoemd. Verderop stelt de minister zulks nog eens expliciet waar zij als haar verwachting uitspreekt dat het nieuwe systeem medebrengt dat minder verstekmededelingen behoeven te worden betekend:

In het geval dat de dagvaarding niet in persoon doch wel op geldige wijze is betekend, de verdachte zijn raadsman heeft gemachtigd om bij zijn afwezigheid de verdediging te voeren, en de raadsman door de rechtbank tot die verdediging is toegelaten, is sprake van een contradictoir geding.(6)

Wanneer de verdachte aan wie de dagvaarding niet in persoon is betekend, zijn raadsman heeft kunnen machtigen om zijn verdediging uit te voeren op de zitting, ga ik ervan uit dat de datum van de zitting bekend was aan die verdachte. Anders heb je dat contact met die advocaat niet over specifiek die zaak.(8)

3.10 Ik maak uit de wetsgeschiedenis op dat volgens de wetgever de rechter eerst zal hebben te beslissen over de geldigheid van de dagvaarding. Indien de dagvaarding geldig is uitgebracht en de verdachte niet is verschenen rijst de vraag of de zaak op tegenspraak kan worden voortgezet als de rechter ermee instemt dat een gemachtigd advocaat namens verdachte optreedt, zo nee, of de zaak bij verstek moet worden afgedaan of dat alsnog aan verdachte de gelegenheid wordt geboden ter terechtzitting te verschijnen.

3.11 In de literatuur is veel kritiek geuit op het nieuwe art. 279 Sv. Er zijn echter niet veel schrijvers die aandacht hebben besteed aan betekeningsperikelen in geval van het verschijnen van een gemachtigde raadsman. De schrijvers die daar wel op ingaan zijn allen van mening dat het optreden van een gemachtigde raadsman de nietigheid van de dagvaarding wegens een gebrek in de betekening niet dekt(9). Zij stellen dat de gemachtigde raadsman eventuele gebreken in de betekening gewoon kan voorleggen aan de rechter. Daarbij lijken zij tevens gewicht toe te kennen aan het feit dat art. 278, eerste lid Sv, eenvoudigweg voorschrijft dat de rechter bij afwezigheid van de verdachte de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding dient te onderzoeken.

3.12 Art. 278, eerste lid Sv schrijft voor dat de rechter de nietigheid van de dagvaarding uitspreekt als blijkt dat de dagvaarding niet op geldige wijze is uitgereikt. Artikel 590, eerste lid Sv bepaalt echter dat de rechter, wanneer uitreiking van de dagvaarding niet heeft plaats gehad overeenkomstig art. 588, eerste en derde lid Sv, de betekening nietig kán verklaren. Aangenomen wordt wel dat een relativeringsmogelijkheid de formele nietigheid verdringt(10). Relativering van de nietigheid is dan mogelijk wanneer blijkt dat de dag van de terechtzitting verdachte voor het begin van de dagvaardingstermijn bekend was(11). Die mogelijkheid bestaat ook indien verdachte niet, maar een gemachtigd advocaat wél verschijnt ter terechtzitting en het duidelijk wordt dat de verdachte wel tijdig op de hoogte was van het plaatsvinden van de zitting maar niet wenst te verschijnen. De betekeningsvoorschriften hebben immers de strekking te verzekeren dat degeen voor wie de gerechtelijke mededeling bestemd is zo enigzins mogelijk op de hoogte komt. Als ter terechtzitting blijkt dat dat belang op geen enkele wijze is geschaad, bijvoorbeeld omdat de advocaat een afschrift van zijn copie van de dagvaarding naar verdachte heeft gestuurd en blijkt dat verdachte dat afschrift tijdig heeft ontvangen, is er geen redelijke grond de dagvaarding nietig te verklaren. Ik moet wel bekennen dat in mijn opinie zo een relativering een zeldzaamheid zal zijn, omdat het belang dat door een correcte betekening wordt gediend niets mag zijn tekortgekomen. Dat betekent dat de verdachte op de hoogte moet zijn gesteld op een wijze die informatief gelijk staat aan een uitreiking van de dagvaarding; een mededeling van een bode dat verdachte volgende week weer bij de politierechter wordt verwacht is - dunkt mij - onvoldoende, omdat zo een mededeling de verdachte niet informeert op een wijze zoals een dagvaarding dat pleegt te doen.

3.15 Ik vermeld verder nog HR NJ 2002, 339. Daaruit kan worden afgeleid dat de HR, in lijn van de wetgeschiedenis van art. 279 Sv, van oordeel is dat een machtiging aan een advocaat kennis van de zittingsdag bij de verdachte veronderstelt. In die zaak ging het om de vraag of wel tijdig beroep in cassatie was ingesteld. Ik geef de overweging van de Hoge Raad weer:

3.2. Uit het hiervoor weergegevene moet worden afgeleid dat de betrokkene te voren bekend was met de terechtzitting van 11 februari 1997.

In deze zaak heeft het hof de zaak bij verstek afgedaan. Dat kon ook niet anders want art. 279 Sv (nieuw) was nog niet in werking getreden. Toch leidde de Hoge Raad ook in deze zaak uit het feit dat de raadsman verklaarde gemachtigd te zijn het woord te voeren af dat verdachte op de hoogte was van de zittingsdag, met als verstrekkende consequentie dat het cassatieberoep te laat was ingesteld. Daarbij zal zeker een rol hebben gespeeld dat de verschenen en gemachtigde advocaat klaarblijkelijk geen verweer ten aanzien van de uitreiking van de oproeping heeft gevoerd.

3.16 In de onderhavige zaak is echter sprake van een gemachtigde raadsman, die verklaart dat verzuimd is de dagvaarding aan het adres van verdachte in het buitenland - welk adres uit het dossier kon blijken - uit te reiken, dat verdachte niet op de hoogte is van de zitting en dat hij tien maanden geleden voor het laatst contact met de verdachte heeft gehad. Er is dus wel degelijk geklaagd over de uitreiking van de dagvaarding.

3.18 Bij wet van 24 april 1985, Stb. 236 (Wijziging voorschriften inz. de wijze van kennisgeving van gerechtelijke mededelingen), in werking getreden op 1 oktober 1985, is in art. 588 Sv opgenomen dat onder woon- of verblijfplaats mede wordt begrepen het adres waarop de persoon voor wie het schrijven bestemd is op de dag van aanbieding en uiterlijk vijf dagen nadien stond ingeschreven in het bevolkingsregister. Deze invoeging had de strekking het hoofd te bieden aan de problemen die in het oude betekeningsysteem ontstonden indien bij of na de betekening bleek dat verdachte op een ander adres woonde dan aanvankelijk door hem opgegeven. De minister liet een aantal denkbare oplossingen de revue passeren en koos voor een gelijkstelling van het inschrijvingsadres aan het woonadres:

Doelmatiger lijkt het om in de wet te bepalen, dat onder woon- of verblijfplaats van de verdachte mede wordt verstaan het adres waaronder hij ten tijde van de aanbieding staat ingeschreven in het bevolkingsregister. Een ieder is immers krachtens de Wet bevolkings- en verblijfsregisters jo. het Besluit bevolkingsboekhouding gehouden op de dag zelf of uiterlijk vijf dagen nadien aan het gemeentebestuur ter bijhouding van het bevolkingsregister opgave te doen van verhuizingen in de gemeente en van vertrek uit de gemeente. Is men hierin nalatig, dan lijkt het niet onredelijk dat men zelf het risico moet dragen van uitreiking van gerechtelijke stukken verstoken te blijven.(13)

3.19 De Hoge Raad heeft zich hierbij aangesloten. Ik citeer uit HR NJ 1997, 279:

5.2. Ingevolge art. 66 van de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (Stb. 1994, 494) is de ingezetene die zijn adres wijzigt verplicht om, binnen vijf dagen na de wijziging van het adres, bij het bestuur van de gemeente waar hij zijn nieuwe adres heeft schriftelijk aangifte van adreswijziging te doen. Niet-nakoming van die verplichting is bij art. 147 van diezelfde wet als overtreding strafbaar gesteld.

5.3. Het evenoverwogene brengt mee dat, indien de verdachte niet ter terechtzitting verschijnt hoewel de dagvaarding aan hem met inachtneming van het adres waar de verdachte als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens op wettige wijze is betekend, de rechter behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel kan uitgaan van het vermoeden dat de verdachte van zijn in art. 14, derde lid aanhef en onder (d), IVBP en art. 6, eerste lid, EVRM besloten recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan.

3.20 Dat betekent dat een uitreiking aan de griffier, nadat is getracht aan het GBA-adres uit te reiken, in beginsel rechtsgeldig is.(14) In beginsel; want deze gedachtengang steunt op de plicht en mogelijkheid van een geadresseerde zelf ervoor zorg te dragen dat zijn inschrijvingsadres correct is. Als de geadresseerde deze plicht heeft verzaakt komt het voor zijn rekening als gerechtelijke stukken die met inachtneming van het GBA-adres zijn uitgereikt, hem niet onder ogen komen. Ook degene die als afgestrafte verblijft in een penitentiaire inrichting, maar die in de vrije samenleving een inschrijvingsadres heeft, kan de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen nemen om te voorkomen dat een op het adres waar hij staat ingeschreven aangeboden of per post naar dat adres gezonden stuk hem niet bereikt. Alleen wanneer de afgestrafte geen inschrijvingsadres heeft geldt de inrichting als zijn feitelijke woon- en verblijfplaats waar gerechtelijke stukken dienen te worden aangeboden.(15)

3.22 Degene die als ongewenst verklaarde vreemdeling het land wordt uitgezet heeft evenwel doorgaans geen gelegenheid die aangifte te doen. Dat betekent dat hij blijft ingeschreven op het adres van de penitentiaire inrichting die hem in de GBA heeft ingeschreven. Deze vreemdeling beschikt dus niet over de mogelijkheden ervoor zorg te dragen dat zijn adres in de GBA correct is vermeld. Een logisch gevolg daarvan lijkt mij dat die vreemdeling niet het risico mag dragen dat de stukken die aangeboden worden aan zijn adres van inschrijving hem niet bereiken. Hij kan immers niet in staat geacht worden aangifte van vertrek naar het buitenland te doen en zodoende zijn juiste gegevens in de administratie vermeld te krijgen. De veronderstelling van de wetgever gaat in dat geval niet op.

3.25 Het eerste middel, dan wel het tweede middel is terecht voorgesteld.

4. Hoewel het eerste middel, dan wel het tweede middel mijns inziens gegrond is en tot vernietiging moet leiden, zal ik voor het geval Uw Raad daarover anders mocht oordelen hieronder ook de overige middelen bespreken.

5.1 Het derde middel klaagt dat de strafoplegging onvoldoende is gemotiveerd nu het hof niet heeft gerespondeerd op verweren inhoudende dat rekening diende te worden gehouden met de lange berechtingstermijn, het feit dat het onwenselijk is aan een ongewenstverklaarde vreemdeling een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen en het feit dat verdachte voor het bewezenverklaarde feit ook reeds in een strafcel heeft moeten vertoeven.

5.2 Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat de raadsman bij pleidooi onder meer het volgende heeft aangevoerd.(...)

Toen het wapen werd ontdekt in de penitentaire inrichting, kwam mijn cliënt terecht in een strafregime. Ik verzoek het hof hiermee rekening te houden in de strafoplegging. Ik wil het hof voorts verzoeken om rekening te houden met het feit dat de berechting van verdachte, zowel in eerste als in tweede aanleg, erg lang heeft geduurd. De redelijke termijn van berechting is in onderhavige zaak geschonden. Dit dient op zijn minst gevolgen te hebben voor de strafmaat. (...) Mijn cliënt is ongewenst vreemdeling; het is in dat kader niet wenselijk dat hij terugkeert in de Nederlandse maatschappij. Ik concludeer primair tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging en, subsidiair, tot strafvermindering, omdat het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van verdachte op een behandeling binnen een redelijke termijn is geschonden.

5.3 Het hof heeft in het bestreden arrest overwogen dat tussen de datum van het instellen van hoger beroep en binnenkomst van de gedingstukken bij het hof teveel tijd is verstreken, maar dat die overschrijding van de inzendtermijn wordt gecompenseerd door een voortvarende behandeling in hoger beroep, dat de totale termijn van berechting geen overschrijding van de redelijke termijn oplevert en dat gelet daarop het verweer van de raadsman moet worden verworpen. Daarin ligt besloten dat, nu er geen sprake was van een overschrijding van de redelijke termijn, er geen aanleiding was tot strafvermindering. Aldus heeft het hof wel gerespondeerd op het gedane beroep op strafvermindering vanwege de lange berechtingsduur, en mist het middel op dit onderdeel feitelijke grondslag.

5.4 Voorop gesteld dient te worden dat de wet de rechter niet verplicht op een strafmaatverweer te responderen. Uitgangspunt is, dat de waardering van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de feitenrechter en dat het oordeel daaromtrent geen motivering behoeft(22). In de jurisprudentie zijn, als uitzondering op de algemene regel, wel voorbeelden te vinden van gevallen, waarin wel op een strafmaatverweer dient te worden gerespondeerd(23). Er zal dan echter meer moeten worden aangevoerd dan een enkel verzoek om clementie. In de literatuur is wel het standpunt ingenomen dat van een responsieplichtig strafmaatverweer alleen dan sprake kan zijn, wanneer "op indringende en stellige wijze op een strafverlagende factor wordt gewezen".(24) Het hof heeft het hiervoor onder 5.2 weergegeven pleidooi van de raadsman kennelijk aldus opgevat, dat daarmede werd geattendeerd op omstandigheden die in de visie van de raadsman dienden mee te wegen bij het bepalen van de straf. Dat acht ik niet onbegrijpelijk. De strafmotivering van het hof voldoet aan eisen van art. 359, vijfde en zesde lid. Hetgeen door de raadsman is aangevoerd noopte het hof niet tot een nadere motivering.(25) Volkomen ten overvloede merk ik nog wel op dat de stelling dat het onwenselijk is dat een ongewenst verklaarde vreemdeling hier te lande tot onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt veroordeeld, omdat hij aldus toch gedwongen wordt in Nederland te verblijven, mij niet kan overtuigen. Die stelling zou tot de bizarre situatie leiden dat ongewenst verklaarde vreemdelingen Nederland zullen gaan beschouwen als een crimineel paradijs waar het goed toeven is. Je kunt als ongewenst verklaarde vreemdeling in Nederland gemakkelijk een bankoverval plegen, want een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zit er toch niet. Het enige wat je riskeert is uitzetting.

5.5 Het derde middel faalt.

6.1 Het vierde middel klaagt dat het hof het bij verdachte inbeslaggenomen geld ten onrechte verbeurd heeft verklaard, omdat het er ten onrechte vanuit is gegaan dat het geld voor het begaan van het misdrijf bestemd was.

6.2 Het hof heeft verbeurd verklaard een geldbedrag van 5000 DM, een geldbedrag van 100.000 (lees: 10.000; AM)(26) Bfr en een geldbedrag van 1200 gulden. Het hof heeft daarbij overwogen dat het voorwerpen betreft die tot het begaan van het bewezen verklaarde misdrijf zijn bestemd. De inbeslaggenomen geldbedragen zijn aangetroffen in een van de (geprepareerde) schoenen van verdachte. Bij de politie heeft verdachte verklaard dat hij het geld dat in de schoen is aangetroffen bij zich had om het pistool te kunnen betalen.

6.3 De steller van het middel voert aan dat verdachte het geld pas onder zich heeft gekregen, nadat het tenlastegelegde delict reeds een voltooid delict was. De steller van het middel ziet daarbij over het hoofd dat het voorhanden hebben op de in tenlastelegging genoemde datum ten laste is gelegd. Verdachte had het geld voorhanden op de dag dat het wapen in zijn schoen is aangetroffen. Overigens sluit het 'bestemmingsvereiste' van art. 33a, eerste lid, onder e, Sr in niet uit dat een inbeslaggenomen goed verbeurd kan worden verklaard indien het is verkregen nadat het delict reeds voltooid is. Met name in gevallen zoals het onderhavige waarin een schuld is aangegaan voor het plegen van een strafbaar feit, is het na voltooiïng van het feit aanwezige geld waarvan is aangegeven dat het ter voldoening van die schuld diende, mijns inziens vatbaar voor verbeurdverklaring. Het gaat erom dat vast staat dat het inbeslaggenomen goed bestemd is voor het plegen van het misdrijf, in dit geval het in het bezit zijn van een vuurwapen, zonder dat er een direct verband moet kunnen worden gelegd met de in de tenlastelegging genoemde datum. Daarvan is in onderhavige zaak, gelet op de verklaring van de verdachte, zeker sprake. De verbeurdverklaring zoals door het hof uitgesproken is gelet op verdachtes verklaring niet onbegrijpelijk. Verdachte heeft immers verklaard dat het geld dat in zijn andere schoen is aangetroffen bestemd was om het wapen mee te betalen.

6.4 Het vierde middel faalt.

7.1 Het vijfde middel voert aan dat er in cassatie sprake is van een overschrijding van de inzendtermijn hetgeen tot strafvermindering zou moeten leiden.

7.2 Namens verdachte is op 14 mei 2001 beroep in cassatie ingesteld. Gesteld wordt dat de stukken op 8 februari 2002 ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. Uit een op de inventaris van de stukken aangebrachte stempel blijkt evenwel dat de stukken reeds op 16 oktober 2001 zijn ontvangen. Het middel mist dan ook feitelijke grondslag.

7.3 Het middel faalt.

8. Het eerste middel acht ik gegrond. Gegrondbevinding van het eerste middel moet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof opdat deze opnieuw wordt berecht en afgedaan. Subsidiair meen ik dat het tweede middel gegrond is zodat in ieder geval op die grond vernietigd moet worden.Voor zover Uw Raad aan de overige middelen zou toekomen kunnen deze met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing als hiervoor aangegeven en tot verwerping van het beroep voor het overige.

AG