Parket bij de Hoge Raad, 17-04-2001, AB1271, 02589/00

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft verzoeker op 18 april 1999 wegens doodslag en - kort gezegd - openlijke geweldpleging, veroordeeld tot vijf jaar gevangenisstraf.

2. Namens verzoeker heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, in zijn cassatieschriftuur zeven middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over het gebruik van fotomappen voor de identificatie van de verdachte in de onderhavige zaak. De fotoconfrontaties zouden zijn uitgevoerd in strijd met aanbevelingen van de Recherche Adviescommissie zoals die zouden zijn neergelegd in het rapport Identificatie van personen door ooggetuigen. Dit ook ter terechtzitting van het hof gevoerde verweer heeft het hof verworpen en daartoe overwogen zoals is weergegeven in de toelichting op het middel.

4. Aanbevelingen van de Recherche Adviescommissie (RAC) vormen geen recht in de zin van art. 99 RO zodat over schending daarvan niet met succes kan worden geklaagd (HR 14 januari 1992, NJ 1992, 360 m.nt. ThWvV rov. 6.1). Voor het overige stuit het middel af op HR 16 mei 2000, NJ 2000, 510 rov. 4.3 en HR 27 juni 2000, NJ 2000, 580 rov. 4.5).

5. Ten overvloede wil ik er nog op wijzen dat er geen enkele twijfel is dat verzoeker op de bewuste dag en de bewuste plaats een fysieke confrontatie - hoe ook te duiden - met het slachtoffer heeft gehad. Hij verklaart hierover ook zelf. Verzoeker heeft dus geen belang bij de klacht.

6. Het middel faalt.

7. Het tweede middel klaagt over het gebruik tot bewijs van twee processen-verbaal met daarin telefonisch binnengekomen anonieme tips. Daarmee zou het bepaalde in art. 360, eerste lid, Sv zijn geschonden alsmede art. 6 EVRM nu de verdediging niet in staat is geweest de tipgevers te (doen) ondervragen.

8. Nu de anonieme tipgevers niet als getuigen zijn gehoord, stuit het middel af op HR 25 juni 1991, NJ 1991, 807 rov. 5, waarin wordt verwezen naar de conclusie van mijn ambtgenoot Fokkens. Zie ook de noot van ’t Hart onder dit arrest.

9. Het middel faalt.

10. Het derde middel komt op tegen het gebruik tot bewijs van vertaalde, afgeluisterde, telefoongesprekken terwijl ter terechtzitting het verweer is gevoerd dat het bezigen van de vertalingen van deze gesprekken in strijd is met art. 6 EVRM.

11. Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman een aantal bezwaren aangevoerd omtrent de vertaling van de telefoongesprekken die in het Sinti zijn gevoerd. In de pleitnota gaan de pagina’s 29 tot 36 hierover, uitmondend in de volgende samenvatting van het verweer: (1) er is onvoldoende toezicht op de kwaliteit van de vertaling c.q. vertolking door de tolk Pantelitsch (die naar eigen zeggen de Sinti-taal slechts voor 25% beheerst en zich bedient van een onbekende “Muttersprachler”); (2) de tolk is niet door een Nederlandse rechter beëdigd; (3) de vertaling is onbetrouwbaar.

12. Het hof is niet op het verweer ingegaan, en heeft tot bewijs gebezigd de transcripties van vier telefoongesprekken in een vreemde taal, en deze transcripties gebezigd als de onder ten vijfde in het eerste lid van art. 344 Sv genoemde andere geschriften.

13. Het komt mij voor dat het hof expliciet op het verweer antwoord had behoren te geven, en het niet - door de transcripties als bewijsmiddel te gebruiken -impliciet had mogen verwerpen. Het gaat hier om “de vierde loot aan de stam van bewijsverweren”, nl. het betrouwbaarheidsverweer (Corstens, 3e p. 670), en wel een bewijsverweer dat gelijkenis vertoont met de geadstrueerde betwisting van een deskundigenrapport (cf. HR 27 januari 1998, NJ 1998, 404 m.nt. JR, waarin bezwaar werd gemaakt tegen de kwalificaties van een orthopedische schoenmaker als getuige-deskundige). In casu wordt bezwaar gemaakt tegen de kwalificaties van de tolk, over wie de processtukken waarvan Uw Raad kennis neemt evenwel niets vermelden.

14. Het middel is gegrond.

15. Het vierde middel klaagt over de bewijsconstructie en valt in drie hieronder nader te duiden klachten uiteen. De bewijsconstructie zou de mogelijkheid open laten dat niet verzoeker maar een derde het slachtoffer meermalen met een mes heeft gestoken. Nu deze mogelijkheid zijn weerlegging niet vindt in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, en onverenigbaar is met de bewezenverklaring, zou hier sprake zijn van een Meer- en Vaartsituatie.

16. Het hof heeft de door de verdediging uiteengezette mogelijkheid, dat een derde de messteken zou hebben toegebracht, verworpen en daarbij overwogen zoals in de toelichting op het middel is weergegeven. De alternatieve voorstelling van zaken heeft het hof terzijde gesteld als “hoogst onwaarschijnlijk.” Dat is niet verwonderlijk omdat deze voorstelling er in wezen op neerkomt dat niet verzoeker maar een sprookjesfiguur (als waarvan in de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Van Dorst voor HR 17 november 1998, NJ 1999, 152 sprake was), de tenlastegelegde feiten heeft gepleegd. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk nu hetgeen de verdediging aanvoerde niet meer inhoudt dan de algemene bewering dat een geenszins gespecificeerde persoon de messteken heeft toegebracht (cf. HR 17 november 1998, NJ 1999, 152 rov. 4.4).

17. De toelichting op het middel bevat de klacht dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom de als alternatief geschetste gang van zaken naar algemene ervaringsregels hoogst onwaarschijnlijk is te noemen. Deze klacht mist feitelijke grondslag aangezien het hof vervolgens wijst op (a) het ontbreken van enige serieuze aanwijzing voor een andere feitelijke gang van zaken dan hetgeen bewezen is verklaard; (b) de gebezigde bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bezien waarbij het hof in het bijzonder wijst op het afgeluisterde, in het Nederlands gevoerde, telefoongesprek van de moeder van verzoeker.

18. Anders dan de steller van het middel betoogt, levert de door hem ook ter terechtzitting van het hof geschetste gang van zaken geen Meer- en Vaartsituatie op maar komt het neer op een ontkenning van het tenlastegelegde (HR 25 april 1989, NJ 1989, 866 rov. 5.1). De beoordeling van een Meer- en Vaartverweer met een zo sterk feitelijk karakter als hier aan de orde, is overigens hoofdzakelijk aan de feitenrechter overgelaten (Corstens, handboek, 3e, blz. 668-670). In cassatie kan dit oordeel alleen nog op begrijpelijkheid worden getoetst. Ik heb reeds aangegeven dat ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk acht.

19. De klacht dat het hof niet consistent zou zijn, faalt evenzeer. De steller van het middel vat de overweging van het hof zodanig op dat het, door te wijzen op algemene ervaringsregels, zou hebben verwezen naar feiten en omstandigheden van algemene bekendheid. Het hof heeft dit verband echter niet gelegd. De klacht faalt wegens het ontbreken van feitelijke grondslag.

20. Hetgeen verder in het middel wordt aangevoerd omtrent de weerlegbaarheid van Meer- en Vaarverweren in het algemeen, en van daaruit wordt doorgetrokken naar de onderhavige zaak, vindt geen steun in het recht, en in het bijzonder niet in de genoemde arresten HR 9 december 1997, NJ 1998, 385 en HR 19 april 1977, NJ 1977, 434.

21. Het middel faalt in alle onderdelen.

22. Het vijfde middel klaagt eveneens over de bewijsconstructie en valt in twee onderdelen uiteen. Twee door het hof gebezigde bewijsmiddelen zouden innerlijk tegenstrijdig zijn, en een derde bewijsmiddel niet redengevend.

23. De toelichting van het middel wijst op twee verklaringen die in bewijsmiddel 19 respectievelijk 24 zijn opgenomen. Uit de eerstgenoemde verklaring zou blijken dat verzoeker tegen [..], het latere slachtoffer, zou hebben gezegd dat hij hem tot achter z’n oren zou openrijten. Uit de tweede verklaring zou blijken dat het [betrokkene A] was tegen wie verzoeker had gezegd dat als deze zou terugkomen, verzoeker hem van onder tot boven, tot aan de oren zou openrijten.

24. Dit laatste wordt bevestigd door bewijsmiddel 5, maar er lijkt mij toch wat anders aan de hand. In de eerste plaats volgt uit bewijsmiddel 19 niet dat het [het slachtoffer] was tegen wie verzoeker heeft gesproken zoals hij deed, nu dit bewijsmiddel op de relevante plek luidt: “Het gesprek ging voornamelijk tussen [het slachtoffer] en een zigeuner.” Er staat niet - en ook de context dwingt niet tot die conclusie - dat verzoeker zich enkel tot [het slachtoffer] richtte. Bovendien vermeldt het cassatiemiddel niet dat in bewijsmiddel 20 dezelfde getuige als van bewijsmiddel 19 verklaart dat verzoeker de litigieuze uitlating deed “naar de groep [betrokkene A]/[het slachtoffer].”

25. Van enige tegenstrijdigheid lijkt mij geen sprake. Daarom faalt de eerste klacht.

26. De tweede klacht die de toelichting op het middel bevat, komt op tegen de redengevendheid van een afgeluisterd telefoongesprek. Een vrouw aangeduid als [getuige 1] verklaart onder meer het volgende:

“Hij werd met verscheidene dingen omgebracht, met het eigen mes.”

27. Deze verklaring zou niet redengevend zijn omdat verzoeker alleen door messteken om het leven is gekomen en niet als gevolg van verscheidene dingen. Uit deze verklaring, in samenhang met bewijsmiddel 3, maak ik op dat het slachtoffer door verscheidene (nl. 8) messteken om het leven is gebracht. De dingen waar [getuige 1] op doelt heeft het hof kennelijk opgevat als messteken. Dat is niet onbegrijpelijk.

28. Het middel faalt in beide onderdelen.

29. Het zesde middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op noodweer. Het hof heeft het ter terechtzitting gedane beroep op noodweer verworpen, en daartoe overwogen zoals is weergegeven in de toelichting op het middel.

30. Laat ik vooropstellen dat het verweer zich bijzonder ongemakkelijk verhoudt tot de pertinente ontkenning van verzoeker iemand gestoken te hebben.

31. Het gaat in de onderhavige zaak - anders dan in de zaak die leidde tot HR 3 oktober 2000, NJ 2001, 11, m.nt. JdH - niet om een verschil in duiding van een psychisch element van de gedraging (werd er opzettelijk gestoken, of liep het slachtoffer per ongeluk in het mes dat de dader in zijn hand hield?), maar om een verschil in duiding van de uitwendige kant van de gedraging: het steken zelf wordt ontkend. Annotator de Hullu is van oordeel dat de geloofwaardigheid van een subsidiair beroep op noodweer(exces) na een verweer strekkende tot ontkenning van daderschap niet optimaal kan zijn. Ik zou nog een stap verder willen gaan en willen zeggen dat een verweer van noodweer of noodweerexces zonder verdere daaraan te wijden overwegingen faalt wanneer degene die zo’n verweer voert ten enenmale de fysieke gedraging in de zin van de gewilde spierbeweging ontkent. In de Anglo-Amerikaanse rechtstraditie vormen verweren als de onderhavige een `affirmative defense’, hetgeen betekent dat een bepaald verweer pas kan worden gevoerd, wanneer de verdediging het over de feitelijke toedracht eens is met de aanklacht. Daarbij wil ik zeker wel plaats inruimen voor een andere duiding van de feiten (was het een ongeluk van de kant van het slachtoffer of een onachtzame/opzettelijke daad van de kant van de dader?), maar ik zou niet zo ver willen gaan dat serieus besproken moet worden een verweer dat iemand in noodweer een mes heeft getrokken, wanneer hij bij hoog en bij laag ontkent een mes in handen te hebben gehad. Dit laat overigens onverlet dat de rechter in zo’n geval niettemin van oordeel kan zijn dat in noodweer of noodweerexces is gehandeld, bijvoorbeeld wanneer de verdachte psychisch niet in staat moet worden geacht de feiten onder ogen te kunnen zien. Een uitvoerige motiveringsplicht daarentegen voor het afwijzen van verweren als waarvan hier sprake is, zou ik echter niet willen voorschrijven. Volstaan kan worden met het niet aannemelijk zijn geworden van de feiten die het verweer onderbouwen. Dit brengt mee dat ik het overigens niet onbegrijpelijke en niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigende oordeel van het hof verder niet tegen het licht zal houden.

32. Het middel faalt.

33. Het zevende middel, klagend over de verwerping van het hof van het beroep op noodweerexces faalt op dezelfde grond.

34. Ambtshalve heb ik mij afgevraagd of de strafmotivering door de beugel kan. Het hof heeft - na vooral de ernst van de doodslag en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd in ogenschouw te hebben genomen het volgende overwogen:

“Daarbij heeft het hof de rol van het latere slachtoffer, die eveneens op een confrontatie uit was en die even daarvoor zelf een schot met een vuurwapen had gelost waarbij een aanwezige derde, die met de onenigheid niets te maken had het leven heeft gelaten, daarbij mede in de beschouwing betrokken.”

35. Deze strafmotivering suggereert dat het doden van een ander die zich zelf ook aan doodslag heeft schuldig gemaakt, minder ernstig is, dan wanneer het slachtoffer dat niet had gedaan. Nog afgezien daarvan dat verzoeker op het moment van de steekpartij niet wist noch kon weten dat de onschuldige derde dodelijk was verwond, meen ik niet dat het rechtens ook maar een fractie verschil maakt of het slachtoffer zelf al dan niet een lieverdje was. Ik zeg dit met enige nadruk, omdat men met de recente afrekeningen in het Amsterdams criminele milieu nog vers in het geheugen wellicht geneigd zou zijn tot een zeker schouderophalen als misdadigers elkaar om zeep helpen. Een dergelijke houding betekent naar mijn oordeel dat de bijl wordt gelegd aan een van de wortels van het strafrecht, en die is dat het dient ter voorkoming van eigenrichting. Juist hier kan en mag een geloofwaardige strafrechtspleging niet terugtreden. Van de talloze omstandigheden die een rol kunnen spelen wanneer een doodslag van een strafmaat moet worden voorzien is het de taak van de rechter om te onderscheiden tussen omstandigheden die wel, en die niet relevant zijn. Medeschuld van het slachtoffer kan dat zijn (de confrontatie zoeken), maar het hof heeft in casu meer overwogen.

36. Aangezien het derde middel gegrond is kan het arrest niet in stand blijven.

37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht.

AG