Parket bij de Hoge Raad, 09-02-2000, AA4744, 34912

2.3. Op de Belgische markt deed belanghebbende zaken via A NV, een Belgische vennootschap die het bedrijf van verzekeringsbemiddelaar uitoefent. Haar naam is in 1990 veranderd in B NV. In navolging van belanghebbende en het Hof zal ik de Belgische vennootschap hierna aanduiden met de afkorting A.

Om een sterkere positie in de Belgische markt te krijgen heeft belanghebbende in 1988 een belang van 50% in A verworven. Per 1 januari 1989 is dit belang uitgebreid tot 100%.

2.5. Tussen A en C heeft een rekening-courantverhouding bestaan. Het saldo daarvan beliep sinds eind 1989 52 miljoen Belgische franken ten gunste van A.

Wegens de onderlinge problemen heeft A haar vordering op C in haar jaarrekeningen afgewaardeerd, en wel met 9 miljoen Bfr. in 1989 en met nog eens 32,6 miljoen Bfr. in 1990. Aldus resteerde een boekwaarde ultimo 1990 van 10,4 miljoen Bfr.

2.7. Tussen belanghebbende en A bestaat eveneens een rekening-courantverhouding. Uit hoofde hiervan had belanghebbende omgerekend in guldens f 2.201.273 te vorderen per eind 1989 en f 4.069.938 per eind 1990.

De gang van zaken bij A was voor belanghebbende op hààr beurt aanleiding om tot een afwaardering over te gaan. Zij heeft ter zake van haar vordering op de Belgische vennootschap per ultimo 1989 een voorziening getroffen van f 784.789. Daaraan heeft zij per ultimo 1990 nog eens f 2.296.717 toegevoegd. Mitsdien beliep eind 1990 de totale voorziening f 3.081.506 en de resterende boekwaarde van de vordering f 988.432.

De dotaties aan de voorziening - zoals gezegd f 784.789 in 1989 en f 2.296.717 in 1990 - zijn voor een gedeelte van f 495.000 in 1989 en voor een gedeelte van f 1.776.360 in 1990 terug te voeren op de verliezen die A heeft geleden op haar vordering op C.

2.8. Per 31 december 1990 overtroffen de geaccumuleerde verliezen van A haar aandelenkapitaal. Het Belgische vennootschapsrecht liet niet toe dat deze toestand zou voortduren. A diende haar financiële positie te saneren, anders moest zij in liquidatie treden. Daarom heeft de raad van bestuur van A in april 1991 het voorstel gedaan de vordering van belanghebbende uit hoofde van de rekening courant om te zetten in een vordering uit geldlening, althans voor een gedeelte groot 70 miljoen Bfr., met dien verstande dat de nieuwe vordering zou zijn achtergesteld bij alle andere schuldeisers van A.

Aldus is geschied; in mei 1991 heeft belanghebbende het voorstel van A aanvaard. De geldlening is renteloos, de vordering is niet gedekt door zekerheden en er is geen aflossingsschema overeengekomen. De tegenwaarde van de 70 miljoen Bfr. is door belanghebbende op f 3.822.000 gesteld.

3.1. Belanghebbende heeft de dotaties aan de voorziening voor haar vordering op A ten laste van haar in Nederland belastbare winst gebracht; in haar aangifte over het jaar 1989 heeft zij f 784.789 afgetrokken en in haar aangifte over 1990 f 2.296.717.

De inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P (hierna: de Inspecteur) heeft de dotatie 1989 bij de aanslagregeling over dat jaar niet gecorrigeerd. Hij heeft echter bij de aanslagregeling over 1990 het volle bedrag van de voorziening - f 3.081.506 - aan de belastbare winst 1990 toegevoegd.

Bij het vaststellen van de aanslag over 1991 heeft de Inspecteur ter zake van belanghebbendes vordering op A geen correcties op de aangifte voor dat jaar aangebracht. Wel is hij op een ander punt van de aangifte afgeweken.

3.2. Belanghebbende heeft zowel tegen de aanslag 1990 als tegen de aanslag 1991 bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft beide aanslagen gehandhaafd.

Bij de uitspraak op het bezwaarschrift tegen de aanslag 1991 heeft de Inspecteur enkele elementen van de aanslag gewijzigd. Een van die wijzigingen betrof de afgewaardeerde vordering van belanghebbende op A. De Inspecteur is bij zijn uitspraak op het bezwaarschrift 1991 uitgegaan van de veronderstelling dat de gelden die belanghebbende in 1989 en 1990 aan A heeft verstrekt en die in de rekening courant zijn geboekt, door de omzetting van de rekening-courantvordering in de achtergestelde lening het karakter van informeel kapitaal van A hebben gekregen. Op grond daarvan heeft hij alsnog het standpunt ingenomen dat - gelet op art. 13b Wet Vpb 1969 - het totale beloop van de afwaarderingen tot belanghebbendes belastbare winst 1991 moet worden gerekend. Op deze wijze hield de Inspecteur rekening met de mogelijkheid dat zijn correcties op belanghebbendes aangifte 1990 niet (volledig) in stand zouden blijven.

In de gedachtegang die de Inspecteur heeft gevolgd bij de uitspraak op het bezwaarschrift 1991 is de aanslag 1991 niet te hoog, maar zelfs te laag vastgesteld.

3.4. Bij uitspraak van 21 oktober 1998, kenmerk P97/01774,1 heeft het Hof beslist op belanghebbendes beroep inzake de aanslag 1990. Het Hof is daarbij tot het oordeel gekomen dat van de door belanghebbende in 1990 aan A verstrekte gelden een bedrag groot f 1.776.360 van stonde af dient te worden aangemerkt als in A ingebracht informeel kapitaal.

Evengenoemd bedrag komt overeen met het gedeelte van de dotatie 1990 aan belanghebbendes voorziening voor de vordering op A dat verband houdt met de kwestie C. Inzoverre heeft het Hof de dotatie 1990 niet aftrekbaar bevonden.

Het Hof heeft de door de Inspecteur toegepaste bijtelling bij de belastbare winst 1990 voor zover deze f 1.776.360 overtreft ongegrond geacht.

3.8. De Staatssecretaris heeft daarop het onderhavige cassatieberoep ingesteld. Het is dus gericht tegen de uitspraak van het Hof van 21 oktober 1998 met het kenmerk 97/1590 en heeft betrekking op de aanslag 1991. Het beroepschrift in cassatie bevat één middel, dat uit vijf onderdelen bestaat.

Belanghebbende heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.

4.1. Het komt mij nuttig voor eerst stil te staan bij de consequenties van de uitspraak die het Hof heeft gedaan in de procedure over de aanslag 1990.

Het Hof heeft daarin beslist dat van de gelden die belanghebbende in 1989 en 1990 aan A heeft verstrekt, een gedeelte groot f 1.776.360 al onmiddellijk een inbreng in A van informeel kapitaal vormde. Deze beslissing brengt mee dat de vordering in rekening-courant die belanghebbende eind 1990 op A had, voor een nominaal bedrag van f 1.776.360 een recht op het informeel kapitaal van A omvatte. Hiervan moet ook in de onderhavige procedure worden uitgegaan. In de procedure over de aanslag 1991 hebben partijen immers hun standpunten zo geformuleerd, dat deze afhankelijk waren van de uitkomst van de procedure 1990.

4.2. Het saldo van de rekening-courant per ultimo 1990 blijkt dus maar voor f 2.293.578 uit een vorderingsrecht in fiscale zin te bestaan. De daarop betrekking hebbende voorziening bedraagt f 1.305.146 (f 3.081.506 - f 1.776.360). Als boekwaarde van de vordering blijft over f 988.432.

In mei 1991 is van de totale rekening-courantvordering (in civielrechtelijke zin) van

f 4.069.938 een deel groot f 3.822.000 omgezet in een achtergestelde vordering uit geldlening. Van de rekening-courantvordering bleef dus een klein bedrag over, namelijk f 247.938. De vraag is nu in welke mate het recht op het informeel kapitaal is opgegaan in de nieuwe, achtergestelde vordering, alsook welk deel van de voorziening toe te rekenen valt aan de nieuwe vordering.

De Inspecteur heeft in zijn vertoogschrift opgemerkt dat, gezien het geringe bedrag dat na de omzetting van de rekening-courantvordering overblijft, hij ervan uitgaat dat de gehele voorziening is toe te rekenen aan de nieuwe vordering. Hij beschouwt het restant van de rekening courant volledig als een vordering in fiscale zin, welke vordering volwaardig is.2

Deze benadering van de Inspecteur lijkt mij zinnig. Zij spoort ook met het achtergestelde karakter van de nieuwe vordering. Nu belanghebbende zich er niet tegen heeft verzet, kan de benadering van de Inspecteur mijns inziens in cassatie worden gevolgd. Zulks brengt mee, dat de achtergestelde vordering in ieder geval voor f 1.776.360 is aan te merken als een recht op informeel kapitaal van A. Voor f 2.045.640 is zij ook in fiscale zin een vordering, tenzij de omzetting zelf zou hebben bewerkstelligd dat zij het karakter heeft verkregen van een recht op informeel kapitaal. Op dit laatste kom ik later terug.

Tegenover het bedrag van f 2.045.640 staat een voorziening van f 1.305.146, zodat als boekwaarde f 740.494 resteert. De voorziening is geheel ten laste van de in Nederland belastbare winst van belanghebbende gekomen.

4.3. Voor zover in cassatie nog van belang kwam de stellingname van de Inspecteur erop neer, dat in 1991 een bedrag van f 1.305.146 tot belanghebbendes belastbare winst moet worden gerekend omdat de afgewaardeerde rekening-courantvordering is omgezet in de achtergestelde lening. Volgens de Inspecteur had de omzetting tot gevolg dat de vordering van (naar uiteindelijk is gebleken) f 2.045.640 tot dat bedrag het karakter heeft gekregen van ofwel een zogenoemde deelnemerslening ofwel informeel kapitaal. De Inspecteur meent dat daarom een omzetting van een afgewaardeerde vordering als bedoeld in art. 13b, lid 1, Wet Vpb 1969 heeft plaatsgehad, en wel omdat de afgewaardeerde vordering is aangewend tot storting op aandelen als bedoeld in art. 13, lid 2, aanhef en sub a, Wet Vpb 1969.

Als ik het goed zie heeft de Hof de stelling van de Inspecteur voor zover inhoudend dat de rekening-courantvordering is omgezet in een deelnemerslening en dat om die reden art. 13b, lid 1 en lid 2 onderdeel b, Wet Vpb 1969 van toepassing is niet behandeld. 's Hofs uitspraak lijdt daarom aan een motiveringsgebrek. Toch behoeft dit dunkt mij niet tot cassatie te leiden.

In HR 11 maart 1998, BNB 1998/208, zijn de criteria voor de deelnemerslening geformuleerd:

"Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarde is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie."

De achtergestelde lening van belanghebbende voldoet op twee punten niet aan de eisen van voornoemd arrest. In de eerste plaats is de lening renteloos; aan de geldverstrekking is dus niet een vergoeding verbonden die afhankelijk is van de winst van A. Reeds dit verhindert wellicht dat gezegd kan worden dat belanghebbende door middel van de achtergestelde lening deelneemt in A's onderneming. Belanghebbende loopt immers door de achterstelling van haar vordering weliswaar een verhoogd risico dat de uitgeleende bedragen verloren gaan door negatieve resultaten van A, maar positieve resultaten komen haar uitsluitend ten goede via haar bezit aan aandelen in A. Daartegenover staat echter dat het beding van renteloosheid mogelijk voortkomt uit de vennootschappelijke betrekking tussen belanghebbende en A en een toetsing aan het "at arm's length" beginsel wellicht niet doorstaat. Denkbaar is dat zonder het bestaan van de vennootschappelijke betrekking belanghebbende als crediteur van A wel een winstafhankelijke vergoeding had bedongen. Daarom valt mijns inziens te verdedigen dat de renteloosheid van de lening in het onderhavige geval niet behoeft te verhinderen dat sprake is van een deelnemerslening.

Wat van de voorgaande kwestie ook zij, in de tweede plaats valt uit de gedingstukken niet op te maken dat de achtergestelde vordering van belanghebbende op A slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie van de Belgische vennootschap. Met name de Inspecteur - die naar mijn mening op dit punt de bewijslast draagt3 - heeft zulks niet gesteld. Er staat alleen vast dat geen aflossingsschema is overeengekomen en dat de opeisbaarheid van de vordering niet afhankelijk is van het herstel van de onderneming van A. Een en ander laat de mogelijkheid open dat belanghebbende - met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid - bevoegd is de lening op te zeggen en het uitgeleende bedrag op te vorderen voordat het tot een faillissement, surséance of liquidatie van A is gekomen.

Kortom, de stelling van de Inspecteur dat de rekening-courantvordering is omgezet in een deelnemerslening had het Hof slechts kunnen verwerpen.

4.4. Het Hof is wel ingegaan, zeer uitvoerig zelfs, op de stelling van de Inspecteur dat de omzetting van het grootste deel van de rekening-courantvordering in de achtergestelde lening het fiscale karakter van dat deel van de geldverstrekking aan A heeft veranderd in informeel kapitaal, en dat daarom het bepaalde in art. 13b, lid 1 en lid 2, onderdeel a, Wet Vpb 1969 toegepast moet worden. Ik verwijs naar de rechtsoverwegingen 5.1.1. t/m 5.2.10. van de uitspraak met het kenmerk P97/01774.

Bij de beoordeling van de hier bedoelde stelling is het Hof er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat de omzetting van de vordering in rekening-courant inderdaad heeft geleid tot het ontstaan van informeel kapitaal in A (r.o. 5.1.2.). Het heeft vervolgens de reikwijdte van art. 13b, lid 1 en lid 2, onderdeel a, Wet Vpb 1969 onderzocht.

4.6. In de punten 16 t/m 19 van de bijlage bij deze conclusie ben ik ingegaan op de vraag wat de omvang is van de informele kapitaalstorting, ingeval daarvan sprake is bij de wijziging van de voorwaarden van een bestaande lening of bij de omzetting van een bestaande lening in een andere. Indien het niet gaat om deelnemersleningen, doch om "bodemloze-put-gevallen", is bij de geldverstrekkende aandeelhouder de informele kapitaalstorting naar mijn mening te stellen op het bedrag van de waardedaling van de vordering welke het gevolg is van de wijziging of de omzetting.

Het voorgaande brengt mee dat naar mijn mening de achterstelling van een afgewaardeerde vordering, of een van afgewaardeerd deel van een vordering, in het algemeen geen informele kapitaalstorting kan opleveren. Juist omdat de vordering, of het betreffende deel daarvan, al waardeloos is, verschuift er geen waarde van crediteur naar debiteur. Trouwens, er verschuift in zoverre evenmin een waarde van de ene crediteur naar de andere.4 Het belangrijkste materiële effect van zo'n achterstelling is, dat nieuwe crediteuren niet bevreesd behoeven te zijn dat de oude crediteur zich verhaalt op de door hen verstrekte gelden. Natuurlijk kan dit de vennootschap helpen nieuw vreemd vermogen aan te trekken, en kan men dit zien als een versterking van het financiële potentieel van de vennootschap. Maar een inbreng van kapitaal onderken ik hierin niet.

4.7. De omgezette vordering in fiscale zin van belanghebbende op A bedroeg nominaal f 2.045.640, de afwaardering beliep f 1.305.146 en de boekwaarde f 740.494.

De Inspecteur heeft voor het Hof niet gesteld dat de werkelijke waarde van de vordering als gevolg van de achterstelling een verdere daling heeft ondergaan. Daardoor ontbeert de stelling van de Inspecteur dat de omzetting van belanghebbendes vordering op A een informele kapitaalstorting impliceerde feitelijke grondslag. Belanghebbende heeft ook niet een dergelijke waardedaling ten laste van haar in Nederland belastbare winst gebracht.

5.1. Het eerste onderdeel van het middel geeft een inleiding en bevat geen klacht. Het geeft mij geen aanleiding tot opmerkingen.

In het tweede onderdeel van het middel geeft de Staatssecretaris te kennen dat hij, voor het geval belanghebbende geen beroep in cassatie instelt tegen de uitspraak van het Hof inzake het jaar 1990, het standpunt inneemt dat een bedrag van f 1.305.146 tot de belastbare winst 1991 van belanghebbende moet worden gerekend. Dit standpunt sluit aan bij hetgeen ik hiervoor onder 4.2. heb opgemerkt. Ik ga er hier niet verder op in.

De onderdelen 3, 4 en 5 van het middel bestrijden de uitleg die het Hof heeft gegeven aan art. 13b, lid 1 en lid 2, onderdeel a, Wet Vpb 1969. Deze onderdelen behandel ik hierna gezamenlijk.

5.2. Evenals de rechtsoverwegingen van het Hof gaan de middelonderdelen 3, 4 en 5 uit van de veronderstelling dat belanghebbende bij de omzetting van de rekening-courant in de achtergestelde lening een informele kapitaalstorting in A heeft verricht. De middelonderdelen gaan er bovendien van uit dat door die kapitaalstorting het afgewaardeerde deel van de rekening-courantvordering fiscaal van aard is gewijzigd en een recht op informeel kapitaal is geworden; volgens het middel heeft een sfeerovergang plaatsgevonden, een overgang van vreemd vermogen naar eigen vermogen. Het verbindt daaraan de gevolgtrekking dat een latere waardestijging van de vordering op A voor belanghebbende een voordeel vormt waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.

Naar ik meen huldigt het cassatiemiddel aldus een onjuiste rechtsopvatting. De omzetting van de vordering op A voor zover deze geen waarde meer heeft in een achtergestelde vordering, vormde geen informele kapitaalstorting. Van een sfeerovergang zoals het middel die voor ogen staat is geen sprake. Indien de achtergestelde vordering op A later in waarde toeneemt, levert dat belanghebbende een voordeel op dat tot haar belastbare winst behoort en dat niet op grond van de deelnemingsvrijstelling is vrijgesteld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Gepubliceerd in VN 1999, blz. 1289, punt 22.

2 Vertoogschrift, blz. 9, eerste alinea na de tabel.

3 In HR 15 november 1995, BNB 1996/51, is met zoveel woorden beslist dat de procespartij die stelt dat een geldverstrekking in afwijking van de civielrechtelijke vormgeving fiscaal als een informele kapitaalinbreng heeft te gelden, van die stelling de bewijslast draagt. Ik zie geen reden anders te oordelen ingeval een procespartij stelt dat een geldverstrekking, in de (civielrechtelijke) vorm van een lening, heeft plaatsgehad onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser in zekere mate deelneemt in de onderneming van de schuldenaar.

4Natuurlijk is het wel mogelijk dat als gevolg van de achterstelling de overgebleven concurrente vorderingen in de toekomst eerder weer in waarde zullen toenemen.