Parket bij de Hoge Raad, 20-02-1998, ECLI:NL:PHR:1998:11, 16569

mr. Hartkamp

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

Helvetia Schadeverzekering N .V.

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) Eiseres tot cassatie, verder [eiseres] , is op 28 april 1991 bij een verkeersongeval gewond geraakt. Die verwonding bestaat thans uit een post-whiplashtrauma. Zij levert een blijvende functionele invaliditeit op van 5%-10%. Er is sprake van een eindtoestand.Verweerster in cassatie, verder Helvetia , is rechtsopvolgster van de WAM -verzekeraar van de bestuurder die het ongeval heeft veroorzaakt. Als zodanig is zij jegens [eiseres] voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk.Ten tijde van het ongeval was [eiseres] bijna 37 jaar oud. Zij was gehuwd en had twee schoolgaande kinderen van omstreeks 18 en 15 jaar. heeft alleen lager onderwijs en lager nijverheidsonderwijs genoten. Zij heeft voor haar huwelijk, op 19-jarige leeftijd, enkele jaren gewerkt als hulp in de huishouding. Gedurende haar huwelijk heeft zij vrijwilligersactiviteiten ontplooit, onder andere in de verzorgende sector.

2) [eiseres] heeft in dit geding in eerste aanleg, na haar vermeerdering van eis bij conclusie van repliek, betaling gevorderd van ƒ 618.090,-- wegens verminderd arbeidsvermogen, een nader te begroten bedrag aan overige materiële schade, ƒ 17.500,-- aan smartengeld, ƒ 5.265,50 aan expertisekosten en ƒ 11.690,78 aan buitengerechtelijke juridische kosten, een en ander met een nevenvorderingen en onder aftrek van ƒ 10.000,-- die Helvetia reeds had betaald. Zij heeft aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd dat zij, indien het ongeval haar niet zou zijn overkomen, een MDGO-opleiding zou hebben gevolgd en dat zij vervolgens op korte termijn een baan zou hebben gevonden in de zieken of bejaardenzorg.Helvetia heeft de vordering weersproken.

3) Bij tussenvonnis van 25 november 1992 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over te benoemen deskundigen. Vervolgens heeft zij bij tussenvonnis van 28 juli 1993 een deskundigenbericht bevolen. Daarbij heeft zij aan de deskundigen onder meer de vragen voorgelegd:

'2. In hoeverre moet [eiseres] , gegeven de bestaande klachten en beperkingen en gelet op haar overige persoonlijke omstandigheden als vooropleiding, ervaring en leeftijd, in staat worden geacht betaald werk te verrichten en te vinden in de verzorgende sector dan wel daarbuiten? In hoeverre is het afzien van de MDGO-opleiding daarop van invloed.

3. Hoe luidt het antwoord op vraag 2 indien de daar bedoelde klachten en beperkingen in het geheel niet zouden hebben bestaan? Is te zeggen hoe groot het gemiddelde percentage is van personen die de MDGO-opleiding met succes afronden."

In haar tussenvonnis van 2 november 1994 heeft de rechtbank, onder verwijzing naar het rapport van de arbeidsdeskundige Heling overwogen dat zij, voor de situatie van [eiseres] indien het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden, een gemiddeld dienstverband van 24 uur per week reëel achtte. Zij nam ook het oordeel van Heling over dat bij het vaststellen van de verdiencapaciteit uitgegaan moest worden van 50% kans op werk in de verzorging en 50% kans op ander werk (r.o. 3.2, slot).Wat betreft de situatie na het ongeval, diende [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank, gelet op haar verminderde inzetbaarheid in een toch al krappe arbeidsmarkt en het mindere enthousiasme van werkgevers om personen met klachten als [eiseres] aan te trekken, te worden aangemerkt als volledig arbeidsongeschikt (r.o. 3.3).Voorts overwoog de rechtbank dat van de vordering van [eiseres] toewijsbaar was ƒ 1.500,-- aan kosten van huishoudelijke hulp (r.o. 3.4), ƒ13.000,-- aan smartengeld (r.o 4), ƒ 5.265,-- aan expertisekosten (r.o. 5.1) en ƒ 3.000,-- aan buitengerechtelijke kosten voor juridische bijstand (r.o. 5.2).De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich over de schadeberekening uit te laten en heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

4) Tegen dit vonnis heeft Helvetia hoger beroep ingesteld. [eiseres] heeft incidenteel geappelleerd.Het hof 's-Gravenhage is bij arrest van 17 september 1996 – op grond van bij de behandeling van het middel weer te geven overwegingen – tot de slotsom gekomen dat de rechtbank de vordering van [eiseres] ter zake van arbeidsinkomstenderving ten onrechte in beginsel toewijsbaar heeft geacht. Het heeft, hierop voortbouwende, de incidentele grieven van [eiseres] tegen de door de rechtbank vastgestelde hoogte van het smartengeld en van de kosten van buitengerechtelijke juridische bijstand verworpen.Op het principaal beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het heeft Helvetia veroordeeld tot betaling van ƒ 11.790,-- met rente, waarbij het heeft verstaan dat Helvetia dit bedrag inmiddels aan [eiseres] had voldaan, en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. Het incidentele beroep heeft het hof verworpen, een en ander met veroordeling van [eiseres] in de kosten in beide instanties.

5) Tegen dit arrest heeft [eiseres] – tijdig – beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van vier middelen, waarvan het eerste in elf onderdelen is verdeeld.Helvetia heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.Partijen hebben schriftelijke toelichting gegeven en hebben gere- en gedupliceerd.

6) De schriftelijke toelichting namens Helvetia vermeld (p. 1) dat de activa en passiva van Helvetia per 1 januari 1997 onder algemene titel zijn overgegaan op Hooge Huys Schadeverzekeringen N.V., maar dat Helvetia is blijven bestaan. Het geding in cassatie kan derhalve op naam van Helvetia worden voortgezet; zie HR 13 november 1987, NJ 1988, 941 m.nt. WLH en Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, 1996, nr. 44.

Bespreking van het cassatiemiddel

7) Het gaat in deze zaak in het bijzonder om de vraag of [eiseres] als gevolg van het haar overkomen ongeval schade heeft geleden door het verlies van toekomstige arbeidsinkomsten (arbeidsvermogenverlies). Deze vraag moet men beantwoorden door de inkomenssituatie na het ongeval te vergelijken met de hypothetische situatie dat het ongeval niet zou zijn geschied. Het komt daarbij aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen, waarbij het veelal gaat om waarderingen van feitelijke aard die in cassatie maar in beperkte maten kunnen worden getoetst. Zie HR 19 november 1943, NJ 1944, 21; HR 29 april 1994, NJ 1995, 609 m.nt. CJHB; HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 m.nt. CJHB; Schadevergoeding, aant. 12 e.v. op art. 6:107 en aantt. 32-33 op art. 6:108 (A.T. Bolt); Handboek Personenschade, 3030-5 e.v. (H.A. Bouman) en Mon. Nieuw BW B-37 (Bouman/Van Wassenaer), 1991, nr. 27.

8) Het hof heeft geoordeeld dat de rechtbank de gevorderde post ter zake van derving van arbeidsinkomsten ten onrechte in beginsel toewijsbaar heeft geacht (r.o. 3.12). Dat oordeel berust op drie gronden: 1) het hof heeft niet aannemelijk geacht dat een redelijke kans bestond dat [eiseres] , zo het ongeval niet had plaatsgevonden, de MDGO-opleiding met goed gevolg zou hebben afgemaakt; 2) het hof heeft niet aannemelijk geacht dat een redelijke kans bestond dat [eiseres] , zo het ongeval niet had plaatsgevonden en zo zij de opleiding met goed gevolg zou hebben afgemaakt, een (parttime) baan als zieken/bejaardenverzorgster zou hebben weten te bemachtigen; en 3) naar het oordeel van het hof speelde niet de vraag of [eiseres] nog anderszins loonvormende arbeid had kunnen verrichten, omdat zij uitdrukkelijk had gesteld dat zij dit nimmer van plan was (r.o. 3.11-12).Tegen dit oordeel is middel I gericht. De onderdelen 1-5 bestrijden de derde grond, de onderdelen 6-9 de eerste en onderdeel 10 de tweede. Onderdeel 11 verdedigt ten slotte dat het hof had moeten overgaan tot proportionele schadeberekening.

9) De onderdelen 1-5 klagen over de overweging van het hof dat niet de vraag speelt of [eiseres] nog anderszins loonvormende arbeid had kunnen verrichten, omdat zij uitdrukkelijk zou hebben gesteld dat zij dit nimmer van plan was. Het hof verwijst daarbij (r.o. 3.11 in samenhang met r.o. 3.9) naar de volgende passage in de conclusie na deskundigenbericht van [eiseres] (p.3, nr. 9):

'Voor wat betreft de vraag, of [eiseres] buiten de verzorgende sector in staat is werk te vinden, het navolgende. Heling geeft een aantal functies aan, de [eiseres] op basis van haar huidige kracht en bekwaamheden is staat moet zijn te verrichten. Hij geeft daarbij aan, dat [eiseres] in verband met de arbeidsmarktsituatie, de verminderde inzetbaarheid van [eiseres] en haar bekwaamheden en het mindere enthousiasme van werkgevers om personen met klachten in dienst te nemen, moeilijker bemiddelbaar zal zijn. Weliswaar geeft Heling aan, dat met een goede begeleiding en motivatie het mogelijk moet zijn om [eiseres] van passend werk te voorzien, doch hij vermeldt tegelijkertijd, dat dit gezien haar klachtenpatroon twijfelachtig zal zijn. Over het laatste merkt [eiseres] op, dat zij bewust gekozen had voor een baan in de verzorgende sector, en niet voor een van de functies die is aangeduid door ing Heling. Dit moge ook blijken uit productie 4 van conclusie van repliek, de verklaring van mevrouw Van Vonno-van Brakel, die verklaart dat [eiseres] al herhaaldelijk haar gesproken heeft over het volgen van een cursus tot bejaardenverzorger.'

Bij het beoordelen van deze onderdelen is voorts het volgende van belang. In haar inleidende dagvaarding (nr. 5 e.v.) heeft [eiseres] aan haar vordering wegens verminderd arbeidsvermogen uitsluitend ten grondslag gelegd dat zij, wanneer het ongeval haar niet zou zijn overkomen, na afronding van haar opleiding, op korte termijn een baan zou hebben gevonden in de zieken- of bejaardenzorg. Ook het door haar bij conclusie van eis overlegde rapport van Actua-Consult is daarop gebaseerd.Helvetia heeft hiertegen onder meer als verweer gevoerd (conclusie van antwoord, p. 3) dat niet viel in te zien waarom [eiseres] na het ongeval juist de MDGO-opleiding moest kiezen uit vele andere mogelijkheden waarbij haar handicap in het geheel geen belemmering zou vormen. Zij betwistte dat [eiseres] werkelijk het verlangen had zich voor de arbeidsmarkt ter beschikking te stellen.In reactie daarop heeft [eiseres] bij conclusie van repliek (nr. 9 e.v.) herhaald dat zij het plan had een baan te zoeken in de zieken- of bejaardenzorg en daartoe een MDGO-opleiding te volgen. Zij heeft daarbij verklaringen overlegd om haar standpunt te staven en heeft uiteengezet waarom zij juist voor een baan in deze sector had gekozen.Bij conclusie van dupliek (p. 4-5) heeft Helvetia haar standpunt herhaald dat voor [eiseres] met betrekking tot diverse werkzaamheden na het ongeval geen beperkingen zouden bestaan.De arbeidsdeskundige Heling is er in zijn rapport vanuit gegaan dat [eiseres] na haar opleiding als zieken- of bejaardenverzorgster wilde gaan werken (p. 2). Voor het geval dat zij in de toekomst, zo het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden, niet aan (dit ) werk gekomen zou zijn, heeft hij opgemerkt (p. 7):

'Gezien de persoon en haar ambities achten wij het reëel er dan van uit te gaan dat ze ander werk zou hebben gezocht, bijvoorbeeld in de productiesfeer, controlewerk, alpha-hulp of hulp in de huishouding'.

Bij het vaststellen van de verdiencapaciteit is hij vervolgens uitgegaan van 50% kans op werk in de verzorging en 50% kans op ander werk.Voor de situatie na het ongeval heeft Heling [eiseres] in staat geacht deel te nemen aan het arbeidsproces. Hij heeft een aantal functies opgenoemd tot het verrichten waarvan hij haar in staat achtte (p. 9).In de hiervoor geciteerde passage uit de conclusie na deskundigenbericht heeft [eiseres] op de laatstgenoemde vaststelling van Heling gereageerd. Voorts heeft zij gesteld dat zij na haar ongeval ook de door Heling genoemde functies bepaald niet zonder problemen zou kunnen vervullen en dat deze voor haar niet haalbaar zijn (nr. 11). Daarnaast bestreed [eiseres] dat zij slechts 50% kans op werk in de verzorging zou hebben gehad. Volgens haar moest ervan worden uitgegaan dat zij een baan in de verzorgende sector zou hebben gekregen (nrs. 24-25).Bij conclusie van antwoord na deskundigenbericht heeft Helvetia weersproken dat de door Heling genoemde functies voor [eiseres] niet haalbaar zouden zijn (p. 4).De rechtbank heeft in haar vonnis van 2 november 1994 de inschatting van Heling, dat [eiseres] 50% kans had op werk in de verzorging en 50% kans op ander werk, overgenomen (r.o. 3.2).In haar memorie van grieven (nr. 23, ad grief I) heeft Helvetia dit oordeel van de rechtbank bestreden. Zij stelde, onder verwijzing naar een door haar bij die memorie overlegd deskundigenrapport van Cunningham Boschman, de kans op werk in de verzorging voor [eiseres] op 10% en haar kans op werk op gemiddeld 28,25%. Voorts bestreed zij het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] als volledig arbeidsongeschikt moest worden aangemerkt (grief II).In haar memorie van antwoord heeft [eiseres] geconstateerd dat Helvetia de opmerking van Heling, dat [eiseres] gelet op haar persoon ander werk zou hebben gezocht, niet had weersproken. Volgens [eiseres] was Heling dan ook terecht uitgegaan van een halve kans op werk in de verzorging en een halve kans op ander werk (nrs. 38-39). Voorts betoogde [eiseres] dat zij na het ongeval feitelijk niet in staat was een andere functie dan werk in de verzorging te vinden (nrs. 46-53).Bij pleidooi heeft Helvetia herhaald dat [eiseres] in verband met haar restcapaciteit geen vergoeding van schade wegens verlies aan arbeidsvermogen zou toekomen (nr. 15 e.v.).

10) In het licht van het voorgaande acht ik het niet begrijpelijk dat het hof uit de geciteerde opmerking van [eiseres] uit haar conclusie na deskundigenbericht heeft afgeleid dat zij uitdrukkelijk heeft gesteld nimmer van plan te zijn geweest andere loonvormende arbeid te verrichten dan als zieken- of bejaardenverzorgster. [eiseres] heeft aan haar vordering tot vergoeding van schade wegens arbeidsvermogenverlies weliswaar in eerste aanleg uitsluitend ten grondslag gelegd dat zij, zo het ongeval haar niet zou zijn overkomen, een baan als zieken- of bejaardenverzorgster zou hebben gevonden, doch in hoger beroep heeft zij, blijkens de genoemde passages uit haar memorie van antwoord, in navolging van het rapport Heling en het vonnis van de rechtbank, aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat zij, zo zij een dergelijke baan niet zou hebben gevonden, een andere baan zou hebben gezocht. Tevens heeft zij toen afstand genomen van haar stelling dat ander werk dan als zieken- of bejaardenverzorgster bij het beoordelen van haar restcapaciteit niet in aanmerking mocht worden genomen. De tegen de andersluidende uitleg van haar stellingen gerichte klachten van de onderdelen 3 en 4 zijn derhalve gegrond, evenals de daarop voortbouwende klacht van onderdeel 5 dat het hof ten onechte geen onderzoek heeft verricht naar de kans dat [eiseres] , indien het ongeval haar niet was overkomen, buiten de verzorgende sector betaald werk zou hebben gevonden. Na verwijzing zal dit onderzoek alsnog moeten geschieden. Daarbij zal er rekening mee dienen te worden gehouden dat Helvetia , zoals uit het voorgaande overzicht van haar stellingen blijkt, niet heeft bestreden dat [eiseres] ook werk zou hebben gezocht buiten de verzorgende sector, doch wel dat de kans op dit werk zo groot was als de rechtbank , in navolging van het rapport van Heling heeft aangenomen. De onderdelen 1 en 2 behoeven in verband daarmee geen behandeling meer.

11) Over de vraag of [eiseres] de MDGO-opleiding met goed gevolg had kunnen afronden heeft het hof het volgende overwogen. In r.o. 3.3 omschreef het de gronden waarop de Dr. P.C. Borststichting [eiseres] heeft afgewezen voor de door haar aangeboden MDGO-opleiding tot ziekenverzorgende. Het legde daarbij de nadruk op de passage in de afwijzingsbrief van 25 juli 1989 (deze is overlegd als laatste productie bij conclusie van antwoord)

'U kwam op ons over als een gemotiveerde candidate, met een warm gevoel voor mensen. Dat de keuze toch niet op U is gevallen heeft evenwel te maken met onze indruk, dat uw zicht op de verpleeghuiszorg, op het beroep van ziekenverzorgende en op de opleiding nog onvoldoende duidelijk is.'

In verband met het rapport Heling heeft het hof vervolgens geconcludeerd dat [eiseres] onvoldoende was met betrekking tot de rubriek 'realisatie van de opleiding met betrekking tot de combinatie met werk, opleiding' (r.o. 3.4 en 3.5).Vervolgens is het hof ingegaan op de brief waarbij [eiseres] werd medegedeeld dat zij was toegelaten tot de tweejarige MDGO-VZ opleiding voor volwassenen aan het twents MBO College te Hengelo (overlegd als productie 8 bij conclusie van repliek). Het heeft overwogen dat het, na vergelijking van deze brief met de brief van de Dr. P.C. Borststichting, tot de indruk is gekomen dat de toelatingseisen voor de Twentse opleiding minder zwaar zijn dan die voor de opleiding van de Dr. P.C. Borststichting. Een en ander heeft het hof tot het oordeel gebracht dat uit het enkele feit dat [eiseres] tot de Twentse opleiding is toegelaten nog niet is af te leiden dat zij voor die opleiding en het desbetreffende beroep geschikt was (r.o. 3.7). Daaraan heeft het hof in r.o. 3.8 de slotsom verbonden:

'In het licht van het voorgaande tast het hof te zeer in het duister wat betreft de vraag of [eiseres] het zou hebben kunnen opbrengen om de opleiding met goed gevolg af te ronden, om daarover in redelijkheid enige uitspraak te doen.'

In r.o. 3.11 heeft het hof vervolgens overwogen:

'Het hof is van oordeel dat op grond van het genoemde rapport – al dan niet in samenhang met de overige stukken – niet aannemelijk is dat er een redelijke kans bestond dat [eiseres] – zo het ongeval niet had plaatsgehad – de meergenoemde opleiding met goed gevolg zou hebben afgemaakt,'

12) Onderdeel 6 betoogt dat de woorden 'een redelijke kans' in de hiervoor geciteerde overweging onvoldoende duidelijk maken welke maatstaf het hof hanteert bij de beantwoording van de vraag of een kans rechtens relevant is.Dit onderdeel faalt. Het stelt motiveringseisen die men bij een sterk met feitelijke waarderingen verweven oordeel als het onderhavige niet kan stellen. Ik verwijs naar de hiervoor onder 7 aangehaalde rechtspraak.Onderdeel 7 klaagt over tegenstrijdigheid tussen 's hofs vaststelling in r.o. 3.11 dat niet aannemelijk is dat een redelijke kans bestond dat [eiseres] – zo het ongeval niet had plaatsgevonden – de MDGO-opleiding met goed gevolg zou hebben afgerond, en zijn eerdere vaststelling in r.o. 3.8 dat het te zeer in het duister tastte om daarover in redelijkheid enige uitspraak te doen.Ik meen dat deze klacht faalt. [eiseres] diende als eisende partij te stellen en zo nodig te bewijzen dat haar als gevolg van het ongeval de mogelijkheid was ontnomen de MDGO-opleiding met goed gevolg te voltooien. Het hof heeft in de r.o 3.3-3.7 het argument van [eiseres] verworpen dat uit haar toelating tot de Twentse MDGO-opleiding zou zijn af te leiden dat zij deze opleiding waarschijnlijk (met een kans van 70%) voltooid zou hebben (zie memorie van antwoord, nr. 33 in verband met p. 4 van het rapport Heling). Op grond daarvan heeft het hof in r.o. 3.8 overwogen dat het over de kans van [eiseres] om de bedoelde opleiding af te ronden in redelijkheid geen uitspraak kon doen. Kennelijk heeft het daaraan, nu de bewijslast ter zake op [eiseres] rustte, vervolgens in r.o. 3.11 de slotsom verbonden dat [eiseres] niet aannemelijk had gemaakt dat er een redelijke kans bestond dat zij, zo het ongeval niet had plaatsgevonden, de opleiding met goed gevolg zou hebben afgemaakt.Uitgaande van de zojuist aan r.o. 3.11 gegeven lezing, klagen de onderdelen 8 en 9 dat het oordeel van het hof in die overweging onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van een aantal feiten en omstandigheden waarop [eiseres] zich in feitelijke instantie heeft beroepen.Anders dan onderdeel 8 betoogt, acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof op grond van de afwijzingsbrief van de Dr. P.C. Borststichting heeft geoordeeld dat onzeker is of [eiseres] een MDGO-opleiding met goed gevolg zou hebben kunnen afronden. Daaraan kan niet afdoen dat [eiseres] volgens deze brief behoorde tot de groep kandidaten waarover 'volstrekte consensus' bestond dat zij 'benoembaar' waren: het stond het hof vrij meer gewicht toe te kennen aan de constatering in die brief dat het zicht van [eiseres] 'op de verpleeghuiszorg, op het beroep van ziekenverzorgende en op de opleiding onvoldoende duidelijk is'. Eveneens mocht het hof, op de in r.o. 3.7. genoemde gronden, in dit verband meer belang hechten aan de genoemde afwijzing dan aan de toelating van [eiseres] tot de Twentse opleiding. De klachten van onderdeel 9 onder a en b, die verwijzen naar de toelating van [eiseres] tot deze opleiding en op haar statistische kans van 70% om deze te voltooien, stuiten daarop af, evenals de klacht onder d dat geen feiten en omstandigheden gebleken zouden zijn waaruit kan worden afgeleid dat de geschiktheid van [eiseres] voor het volgen van de opleiding op een of meer punten lager dan gemiddeld is. Tot slot behoefde het feit dat [eiseres] tijdens haar huwelijk als vrijwilligster in de verzorgende sector had gewerkt, waarnaar het onderdeel c verwijst, het hof niet tot een ander oordeel te brengen. Evenmin was het hof gehouden daarop afzonderlijk in te gaan.De overige klachten van onderdeel 9 falen omdat zij berusten op het uitgangspunt dat [eiseres] een statistische kans van (ten minste) 70% had om de MDGO-opleiding te voltooien. Uit het voorgaande volgt dat het hof dit uitgangspunt (op niet onbegrijpelijke gronden) niet tot het zijne heeft gemaakt. Anders dan het onderdeel kennelijk wil betogen, was het hof niet gehouden te onderzoeken of de omstandigheden die twijfel wekten aan de geschiktheid van [eiseres] om de opleiding met goed gevolg af te ronden, wellicht ook opgingen voor de personen van wie het studieresultaat aan het kans percentage van 70 ten grondslag lag.Ter afsluiting van de behandeling van dit onderdeel merk ik op dat aan het voorafgaande niet afdoet dat de rechter, bij de afweging van de goede en kwade kansen die voor het vaststellen van de schade door arbeidsvermogenverlies vereist is (vergelijk art. 6:105 BW), in het oog moet houden dat de aansprakelijke persoon de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen omtrent de hypothetische toekomst zekerheid te verkrijgen, zodat de benadeelde in zekere mate het voordeel van de twijfel moet worden gegund (vergelijk Handboek Personenschade, 3030-10 (H.A. Bouman)). Daaruit volgt immers niet dat de rechter, zo hij van oordeel is dat voldoende aanwijzingen omtrent de geschiktheid van de benadeelde voor een bepaalde opleiding of een bepaald beroep ontbreken, er vanuit moet gaan dat de benadeelde dus voor die opleiding of dat beroep geschikt was.

13) Uit het hiervoor gestelde volgt dat [eiseres] geen belang meer heeft bij haar klachten van onderdeel 10, die zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat, al zou ervan moeten worden uitgegaan dat [eiseres] op enig tijdstip de MDGO-opleiding met succes zou hebben afgerond, onvoldoende aannemelijk is dat zij een (parttime) baan als gediplomeerd bejaardenverzorgster of ziekenverzorgster had kunnen bemachtigen. Ten overvloede merk ik over deze klachten het volgende op.Aan zijn oordeel heeft het hof in r.o. 3.9 ten grondslag gelegd:

'Heling stelt met betrekking tot de vooruitzichten op werk op pagina 5 van voormeld rapport: uit informatie van enkele arbeidsbureaux blijkt dat het aanbod van bejaardenverzorgsters de vraag ruim overtreft en dat om deze reden de scholing voor deze beroepen wordt beperkt of gestopt. Op pagina 7 van het rapport staat vervolgens te lezen: "Het is niet uitgesloten (onderstr. Hof) dat betrokkene via een stageplaats een arbeidsplaats zou hebben verworven".Bij deze kansweging is door Heling als een factor in aanmerking genomen dat [eiseres] herintreedster zou zijn, dat is – naar het hof begrijpt – een voor de werkgever aantrekkelijke arbeidskracht omdat die werkgever bij indiensttreding subsidie ontvangt.Tegenover de gemotiveerde betwisting door Helvetia heeft [eiseres] evenwel geenzins aannemelijk kunnen maken dat zij, met haar geringe en ongeschoolde arbeidsverleden als hulp in de (particuliere) huishouding, voor een werkgever als gesubsidieerde herintreedster kan worden aangemerkt. Daarnaast heeft Heling (vide p. 7 van zijn rapport) mede in aanmerking genomen dat [eiseres] "gezien de persoon en haar ambities (…) ander werk zou hebben gezocht, bijvoorbeeld in de productiesfeer, controlewerk, alpha-hulp of hulp in de huishouding".Ook dit uitgangspunt is onjuist. In haar conclusie na deskundigen-rapport (pagina 3 onder 9) stelt [eiseres] zelf immers uitdrukkelijk dat zij bewust gekozen had voor een baan in de verzorgende sector, en niet voor een van de functies aangeduid door Heling.'

Onderdeel 10 betoogt dat het hof in deze overweging een onbegrijpelijke uitleg geeft aan het rapport Heling. Daartoe voert het in de eerste plaats aan dat het hof zou hebben miskend dat de gegevens die het uit het rapport Heling noemt voor dat rapport niet representatief zijn, nu het rapport als eindoordeel de kans op een baan in de verzorgende sector voor [eiseres] op 50% stelt.Mijns inzien blijkt uit het bestreden arrest niet dat het hof heeft miskend dat het rapport Heling tot het genoemde eindoordeel komt. Het hof verwijst in r.o. 3.10 immers naar de wijze waarop in dit rapport de voor [eiseres] gunstige kansweging cijfermatig is uitgewerkt. Weliswaar heeft het hof deze kansweging niet overgenomen, maar daaraan licht ten grondslag dat het zich met het rapport Heling niet kon verenigen, zoals het in r.o 3.9 en 3.10 overweegt.In de tweede plaats voert het onderdeel aan dat het hof er ten onrechte van is uitgegaan dat [eiseres] geen herintreedster is en dat het ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om [eiseres] tot het bewijs van het tegendeel toe te laten. Het wijst er daarbij op dat [eiseres] uitdrukkelijk heeft verzocht om, voor het geval het hof zou willen instemmen met een of meer punten van kritiek uit het rapport Cunningham op het rapport Heling, [eiseres] in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten (zie memorie van antwoord, nr. 30). Voorts wijst het erop dat Helvetia wel, in navolging van Cunningham, heeft betwist dat [eiseres] herintreedster was, doch daarbij niet heeft verwezen naar de subsidieregeling waarop Heling (vermoedelijk) het oog heeft.Helvetia heeft in haar memorie van grieven (nr. 19) bestreden dat [eiseres] herintreedster zou zijn. Zij heeft daarbij gesteld dat het een raadsel is hoe Heling daarbij is gekomen. Het door Helvetia bij memorie van grieven overlegde rapport Cunningham vermeld over het arbeidsperspectief van [eiseres] dat er voor de door haar begeerde functies kandidaten waren die zich 'als herintredende vrouw (en dus in het verleden wel scholing en werkervaring in de verzorgende sector hebben opgebouwd) op de arbeidsmarkt begeven' en stelt voorts dat iemand zonder arbeidservaring geen herintreedster kan zijn (p. 3). Helvetia heeft haar standpunt bij pleidooi in appèl herhaald (pleitnotities, nr. 6).Tegen deze stelling van Helvetia heeft [eiseres] bij memorie van antwoord (nr. 27a) aangevoerd dat zij tot haar huwelijk in loondienst heeft gewerkt en dat zij derhalve weldegelijk een herintreedster is.Mijns inziens is het in het licht van deze stellingen niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] haar standpunt – dat zij aan het rapport Heling ontleende – tegenover de gemotiveerde betwisting van Helvetia onvoldoende aannemelijk had gemaakt. Het hof behoefte [eiseres] niet in de gelegenheid te stellen nogmaals op de stellingen van Helvetia te reageren en behoefde [eiseres] evenmin, op grond van haar algemene bewijsaanbod (memorie van antwoord, nr. 79) tot bewijslevering toe te laten. Het had op de weg van [eiseres] gelegen haar standpunt bij memorie van antwoord of pleidooi nader te adstrueren, in het bijzonder door aan te geven op welke subsidieregeling zij het baseerde. Op het bewijs van feiten kwam het daarbij niet aan: of [eiseres] , gelet op haar werkervaring, in het licht van de eventueel toepasselijke subsidieregeling een herintreedster zou zijn geweest, is een vraag van uitleg van deze regeling en daarmee een rechtsvraag. In verband daarmee merk ik op dat het middel niet aanvoert dat het hof de vastgestelde feiten ambtshalve aan de toepasselijke subsidieregeling had moeten toetsen, zodat ook in cassatie in het midden moet blijven welke subsidieregel eventueel van toepassing zou zijn geweest.Voorts klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat van de drie kansverhogende factoren die Heling heeft genoemd – [eiseres] is herintreedster; de persoonlijkheid van [eiseres] ; het feit dat via een stageplaats gemakkelijker een functie te verkrijgen is – de laatste twee overeind zijn gebleven.Deze klacht faalt. Gelet op de door het hof onderstreepte woorden 'niet uitgesloten' en op de omstandigheid dat Heling zelf opmerkt dat zijn vaststelling van de kans op werk in de verzorgende sector van 50% arbitrair is (p. 7), is niet onbegrijpelijk dat het hof, mede in het licht van zijn kritiek op het rapport in r.o. 3.9, op grond van het rapport onvoldoende aannemelijk heeft geacht dat [eiseres] een baan in de verzorgende sector zou vinden.Tot slot betoogt het onderdeel dat het hof eraan is voorbijgegaan dat [eiseres] omtrent haar kansen op werk in de verzorgende sector voorts naar voren heeft gebracht a) dat Heling zijn berekening slechts heeft gebaseerd op haar kans op werk als bejaardenverzorgster, terwijl haar vooruitzichten op werk als ziekenverzorgster zonder meer goed zouden zijn geweest (zo conclusie na deskundigenbericht, nr. 14); en b) dat [eiseres] door haar vrijwilligerswerk in de verzorgende sector een goede positie op de arbeidsmarkt had.In zijn rapport (op p. 4) vermeldt Heling dat uit bij arbeidsbureaus ingewonnen informatie bleek dat het aanbod aan bejaardenverzorgsters de vraag ruim overtreft. Daarvoor (p. 3) merkt hij echter op 'Gezien de bezuinigingen is de arbeidsmarkt krap'. Deze opmerking heeft, gelet op haar context, klaarblijkelijk betrekking op alle functies waarvoor het Dr P.C. Bortsthuis opleidt – klaarblijkelijk verzorging van bejaarden, gezinnen, de kraamverpleging en ziekenverzorgster. Ook de opmerking op pagina 7: 'uit informatie van het bejaardentehuis Markelo, het dr. P.C. Borsthuis en enkele Arbeidsbureaus concluderen wij, dat de arbeidsmarkt niet erg gunstig was/is' heeft klaarblijkelijk niet alleen op het beroep van bejaardenverzorgster betrekking: in de volgende zin spreekt het rapport van 'deze beroepen', terwijl op pagina 8 blijkt dat Heling is uitgegaan van de verdiencapaciteit als bejaarden/ziekenverzorgster. Aan een en ander kan niet afdoen dat Heling op sommige plaatsen in het rapport (zo p. 6) alleen verwijst naar de functie van bejaardenverzorgster.In het licht van het voorgaande is het niet onbegrijpelijk dat het hof aan de onder a genoemde kritiek van [eiseres] op het rapport van Heling voorbij is gegaan. Evenmin behoefde het hof tot een andere conclusie over de arbeidsmarkt te komen op grond van het door [eiseres] overlegde rapport 'Mobiliteit op de arbeidsmarkt' (productie bij conclusie na deskundigenbericht, zie nr. 14 e.v. van die conclusie en memorie van antwoord, nr. 41). Zoals [eiseres] in de memorie van antwoord zelf opmerkt, betreft dit rapport niet zozeer de arbeidsmarkt, maar de bereidheid tot herintreden. Zo geeft de opmerking in de inleiding op het rapport dat de vrees bestaat dat in de toekomst tekorten aan verpleegkundigen en ziekenverzorgenden zullen ontstaan, geen informatie over de vraag of voor de vervulling van de behoefte aan verzorgenden adequate financiering beschikbaar zal zijn (vergelijk de opmerking over bezuinigingen in het rapport Heling, p. 4). [eiseres] heeft haar stelling dat zij als gediplomeerd ziekenverzorgende een grote kans op werk zou hebben gehad niet op andere wijze geadstrueerd.Op de onder b genoemde stelling dat [eiseres] als gevolg van haar ervaring als vrijwilliger meer kans op een baan zou hebben (memorie van antwoord, nr. 9) behoefde het hof niet afzonderlijk in te gaan. Ik wijs er overigens op dat deze factor reeds van invloed zal zijn geweest op de kans van [eiseres] om via een stageplaats een baan te verwerven (rapport Heling, p. 3 en 7).

14) Onderdeel 11 betoogt ten slotte dat voor zover het hof in r.o. 3.11 met een 'redelijke kans' zou hebben bedoeld een kans die voldoende groot is om er bij de schadebepaling vanuit te gaan dat die kans zich zou hebben verwezenlijkt, het zou hebben miskent dat ook een kleinere kans rechtens relevant is, omdat deze kan leiden tot proportionele schadetoerekening.Ik meen dat deze klacht moet falen. Voor proportionele schadeberekening op grond van verlies van een kans – waarvoor het onderdeel pleit – is vereist dat vaststaat dat voor de benadeelde een kans met een zeker minimumpercentage aan waarschijnlijkheid verloren is gegaan. Uit de r.o. 3.8 en 3.11 valt echter af te leiden dat het hof, wat de kans van [eiseres] om de MDGO-opleiding te voltooien betreft, het vaststaan van een dergelijk kanspercentage niet heeft aangenomen. Uit r.o. 3.9 volgt hetzelfde voor de kans dat [eiseres] een baan in de verzorgende sector zou hebben gevonden. Het rapport Heling stelde deze kans op 50%, maar daaraan lag mede ten grondslag dat [eiseres] herintreedster zou zijn. daarvan afgezien, was het percentage volgens het rapport minder dan 30%, terwijl het hof ook dit percentage kennelijk nog te hoog heeft geoordeeld. Bij de behandeling van onderdeel 6 merkte ik reeds op dat het hof daarbij zijn oordeel niet in een bepaald percentage behoefde uit te drukken. De combinatie van de bedoelde percentages – waarop het uiteindelijk aankomt en die in een nog kleiner percentage resulteert – stelde het hof derhalve niet voor de vraag of het tot proportionele schadeberekening moest overgaan. Ik wijs er nog op dat [eiseres] een dergelijke wijze van schadeberekening in feitelijke instanties niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, zodat het hof niet behoefde te motiveren waarom het daartoe niet – ambtshalve – overging.Bij deze stand van zake kan in het midden blijven of proportionele schadeberekening bij het verlies van een kans naar Nederlands recht kan worden aanvaard. Ik merk op dat de Hoge Raad deze vraag in zijn arrest van 24 oktober 1997, Rvdw 1997, 207 niet in algemene zin heeft behoeven te beantwoorden. Het arrest lijkt, mede in het licht van de conclusie van A-G Bakels (CRvdW 1997, 207) onder 3.3 e.v., de mogelijkheid van deze vorm van schadeberekening wel open te laten. Een duidelijk bevestigend antwoord heeft de vraag gevonden in Hof Amsterdam 4 januari 1996 en Rb. Amsterdam 15 december 1993, NJ 1997, 213; Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1997, nr. 7, p. 58 m.nt. M.J.J. de Ridder. Zie over deze wijze van schadeberekening – en de daarmee verwante proportionele toerekening bij massaschade – Asser-Hartkamp 4-I, 1996, nr, 434b en Schadevergoeding, aant. 13.1 (slot) op art. 6:98 (R.J.B. Boonekamp), beide met verdere verwijzingen, en voorts in het bijzonder A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband (diss. Tilburg 1997), i.h.b. hfs. 3.

15) Middel II recht zich tegen de beslissing van het hof over de incidentele grief van [eiseres] tegen de hoogte van het smartengeld. Het faalt omdat het voortbouwt op de door middel I tevergeefs voorgestelde klachten tegen het oordeel van het hof over de kans dat [eiseres] , zo het ongeval haar niet zou zijn overkomen, een toekomst zou hebben gehad als zieken- of bejaardenverzorgster.

16) Middel III bestrijd het oordeel van het hof over de vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Deze beslissing bouwt voort op het oordeel van het hof over de vordering wegens verlies van arbeidsinkomsten. Nu dit oordeel, wegens gedeeltelijke gegrondbevinding van middel I, niet in stand kan blijven, is het middel gegrond.

17) Middel IV vestigt er ten slotte de aandacht op dat het hof in zijn dictum de vordering van [eiseres] tot vergoeding van ƒ 1.500,-- per jaar aan kosten voor het inschakelen van een huishoudelijke hulp (impliciet) heeft afgewezen, terwijl de rechtbank had overwogen dat dit onderdeel van de vordering voor toewijzing in aanmerking kwam (vonnis van 2 november 1994, r.o. 3.4, in samenhang met p. 6 rapport Actua-Consult) en Helvetia zich in appèl bij dit oordeel had neergelegd (memorie van grieven, nr. 10).Helvetia voert in haar schriftelijke toelichting aan dat [eiseres] bij deze klacht geen belang heeft (onder 4.2). Zij heeft daarbij een brief overlegd van de raadsman van Helvetia aan de raadsman van [eiseres] waaruit dit zou blijken.Bij repliek (nrs. 1-3) heeft de raadsvrouw van [eiseres] tegen het overleggen van deze brief bezwaar gemaakt. Zij heeft aangevoerd dat zij de brief niet kende en dat Helvetia deze zonder voorafgaand overleg in het geding heeft gebracht. Voorts heeft zij bestreden dat uit de brief zou volgen dat [eiseres] bij het middel geen belang heeft.Bij brief van 14 november 1997 heeft de raadsvrouwe van Helvetia voor de gang van zaken haar excuses aangeboden. Ik kan uit die brief niet afleiden dat zij het stuk heeft teruggetrokken.

18) Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat nieuwe producties met gegevens van feitelijke aard voor de beoordeling van de zaak in cassatie geen rol kunnen spelen; zie recent HR 10 oktober 1997, RvdW 1997, 194 en 195; HR 17 oktober 1997, RvdW, 199; zie voorts HR 9 september 1994, NJ 1995, 5; HR 16 september 1994, NJ 1995, 7; en HR 10 maart 1995, NJ 1995, 328. Indien een stuk betrekking heeft op de ontvankelijkheid van het cassatieberoep kan daarop wel acht worden geslagen, mits het tijdig aan de advocaat van de wederpartij is toegezonden; zie HR 6 oktober 1995, NJ 1996, 107. Ik zou deze laatste regel, inclusief de daarin gestelde voorwaarde, ook willen toepassen op de stukken die zien op het belang van een partij bij haar cassatiemiddel. Nu aan de genoemde voorwaarde in deze zaak niet is voldaan en de raadsvrouw van [eiseres] tegen het overleggen van het stuk bezwaar heeft gemaakt, zal de Hoge Raad mijns inziens op het stuk geen acht kunnen slaan.De klacht van het middel slaagt.

19) Uit het voorgaande volgt dat het bestreden arrest m.i. moet worden vernietigd. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of [eiseres] aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens verlies aan arbeidsinkomsten uit een baan anders dan als zieken- of bejaardenverzorgster. Voorts zal de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten opnieuw moeten worden beoordeeld. De vorering tot vergoeding van de kosten van huishoudelijke hulp moet na verwijzing worden toegewezen; de Hoge Raad kan de zaak op dit onderdeel niet zelf afdoen omdat nog niet duidelijk is hoe deze post moet worden afgerekend (zie repliek in cassatie, nr. 3).

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

(Advocaat-Generaal)