Parket bij de Hoge Raad, 10-09-1996, ECLI:NL:PHR:1996:55, 103.298

Nr 103.298

Zitting 10 september 1996

1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam veroordeeld wegens opzetheling en diefstal. Namens verzoeker heeft mr G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

2. In het eerste middel wordt betoogd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen -zoals onder 1 is bewezenverklaard- dat verdachte de goederen heeft "verworven".

3. Art. 416 Sr is bij wet van 9-10-1991, Stb.520 grondig gewijzigd. In de MvT op deze wet is te lezen dat de wetgever ervoor heeft gekozen om de limitatieve opsomming van helingshandelingen uit art 416 oud te vervangen door de algemene termen "verwerven", "voorhanden hebben" en "overdragen" van een goed etc. Hier gaat het om het onderscheid tussen verwerven en voorhanden hebben. In de MvT valt daarover het volgende te lezen. Onder "verwerven" vallen alle handelingen die tot gevolg hebben dat iemand feitelijke zeggenschap over een goed verkrijgt (MvT p.3). Of daaraan een privaatrechtelijke titel ten grondslag ligt is niet van belang. "Voorhanden" hebben strekt zich uit tot ieder feitelijk voorhanden hebben (MvT, p.4). Op p. 4 van de MvT staat verder, "dat niet iedereen die een goed voorhanden heeft, het goed ook heeft verworven. Zo heeft de vervoerder een goed niet verworven, maar wel voorhanden. "

4. Het komt er dus op neer dat voor verwerven vereist is dat men het goed ten eigen bate bezit. Wie, bijvoorbeeld als vervoerder of bewaarder, het goed ten behoeve van een ander tijdelijk onder zich heeft, heeft het goed wel voorhanden, maar heeft het niet verworven.

5. In casu heeft het hof het bewijs van het opzettelijk verwerven van drie cheques en een bankpas gegrond op de volgende bewijsmiddelen:

-de verklaring van verdachte luidende: "Op 12 december 1995 wenkte iemand mij een restaurant binnen. Toen we later naar buiten liepen merkte ik dat hij iets in mijn zak stopte. Hij stopte iets in mijn zak, omdat hij politie zag lopen. Ik vermoedde wel dat hetgeen hij in mijn zak stopte van misdrijf afkomstig was. Ik heb die voorwerpen bij mij gehouden. Later bleken het een bankpas en Eurocheques te zijn."

- het relaas van de [verbalisant 1] dat hij verzoeker heeft aangehouden als verdachte van diefstal van een paraplu en dat hij bij onderzoek aan diens kleding 3 Eurocheques en een bankpas heeft gevonden.

6. Ter terechtzitting heeft de verdachte verder nog aangevoerd:

"Toen de man, een Serviër uit Bosnië, de cheques en de bankpas in mijn zak stopte, durfde ik ze niet te weigeren. Die man had een pistool. Hij zei tegen mij dat hij de voorwerpen later zou komen ophalen. Ik moest ze dan aan hem teruggeven en zou daarvoor f 25,- van hem ontvangen".

7. Mijns inziens had het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen wel kunnen afleiden dat verzoeker de cheques en de bankpas voorhanden had - het is opmerkelijk dat het hof in de strafmotivering ook spreekt van het voorhanden hebben van kort te voren op Schiphol gestolen cheques met bijbehorende bankpas en niet van het verwerven daarvan - maar kan daaruit niet volgen dat verzoeker de cheques met pas had verworven, nu de met die bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid dat verzoeker de goederen ten behoeve van degene die ze in zijn zak had gestopt onder zich had, is opengelaten. Ik acht het middel gegrond (nu het derde middel mijns inziens ook slaagt, kan de vraag of de Hoge Raad de zaak zelf zou kunnen afdoen buiten beschouwing blijven).

8. Het tweede middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op een beroep op een strafuitsluitingsgrond; in verzoekers hierboven weergegeven verklaring ter zitting zou een beroep op overmacht besloten liggen. Het hof heeft dit betoog kennelijk niet als een beroep op een strafuitsluitingsgrond opgevat, maar als (slechts) een "verklaring van handelen" (zoals bijv. ook in HR DD 89.188). Gezien de inhoud van de verklaring (geen potentieel bevrijdend beroep en niet benoemd) is dat mijns inziens niet onbegrijpelijk nu ook de raadsman in zijn pleidooi het betoog van zijn cliënt niet als een beroep op overmacht heeft benoemd (vgl. HR NJ 1991, 8 met nt ThWVV en HR NJ 1991, 809. Zie ook Corstens (2e), p. 659 m.n. cat. D en de samenvatting met de genoemde rechtspraak en litteratuur, alsmede Sv T&C, aant. 4 sub d op art. 358) . Het middel kan niet slagen.

9. Voor een bespreking van het derde middel zij verwezen naar de conclusie in de zaak 103.297. Het middel slaagt.