Hoge Raad, 08-02-2013, BY2595, 11/03946

8 februari 2013

Eerste Kamer

11/03946

TT/AS

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M.J. Schenck,

1. [Verweerster 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerster 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Verweerder 3],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 394842 / HA ZA 08-1040 van de rechtbank Amsterdam van 18 juni 2008, 4 februari 2009 en 17 maart 2010;

b. het arrest in de zaak 200.069.473/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 3 mei 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. M.J. Schenck en mr. M.V.E.E. Jansen, advocaat te Amsterdam, en voor [verweerder] c.s. door mr. J. Van Duijvendijk-Brand en mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 3 februari 2006 is [betrokkene 1] (hierna: de erflater) overleden. Hij is in eerste echt gehuwd geweest met [betrokkene 2]. Dat huwelijk is door het overlijden van [betrokkene 2] op 28 mei 1989 ontbonden.

Uit het huwelijk met [betrokkene 2] zijn drie kinderen geboren (hierna ook: [verweerder] c.s.). Ten tijde van zijn overlijden was de erflater in tweede echt gehuwd met [eiseres].

(ii) In een brief van 10/15 september 2002 hebben de erflater en [eiseres] aan notaris [betrokkene 3] (hierna: de notaris) geschreven over hun voornemen hun huwelijksgoederenregime en hun testament te wijzigen teneinde te bewerkstelligen dat [eiseres] na het overlijden van de erflater zo goed mogelijk verzorgd achterblijft en kan beschikken over zijn vermogen. Het is de bedoeling, aldus de brief, dat de kinderen van de erflater niet zullen kunnen beschikken over het vermogen van de erflater tot na de dood van [eiseres].

(iii) Op 16 januari 2003 heeft de erflater bij testament, verleden door de notaris, laatstelijk over zijn nalatenschap beschikt. De erflater heeft in dat testament alle eerdere uiterste wilsbeschikkingen herroepen en bepaald dat hij niet afwijkt van de wettelijke erfopvolging of van de wettelijke regels van plaatsvervulling. Verder heeft hij bepaald dat zijn nalatenschap overeenkomstig de wet zal worden verdeeld, met als gevolg dat alle tot zijn nalatenschap behorende goederen door zijn echtgenote [eiseres] worden verkregen terwijl de voldoening van de schulden van de nalatenschap voor haar rekening komt. Ieder van zijn overige erfgenamen, [verweerder] c.s., verkrijgt een geldvordering ten laste van [eiseres] ter grootte van de waarde van zijn erfdeel.

(iv) Het testament bevat voorts de volgende bepaling:

"Ik hef de verplichting op van mijn echtgenote tot overdracht van goederen aan mijn kinderen (ter voldoening aan hun vordering) als bedoeld in de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek."

"Op zestien januari tweeduizend drie passeerde ik een testament van [betrokkene 1]

(...)

Daarbij werden door de testateur enkele wilsrechten aan de kinderen ontzegd.

(...)

Ten deze verklaar ik als "instrumenterend notaris", dat ten deze sprake is van een schrijffout of kennelijke misslag in de zin van artikel 45 lid 2 Wet op het notarisambt. De uitsluiting in het testament van de artikelen 4:19 en 4:20 BW is zinloos. Tijdens de besprekingen, die door mij met de erflater zijn gevoerd heeft de erflater mij op het hart gedrukt, dat de wilsrechten uitgesloten dienden te worden. Het was zijn wens dat zijn echtgenote zonder enige belemmering verzorgd achterbleef, te meer omdat zij geen pensioen zou genieten. Tijdens een telefoongesprek de dato elf april tweeduizend twee heeft de testateur benadrukt dat zijn vrouw onbelemmerd moest kunnen doorleven na zijn overlijden.

(...)

Concluderend merk ik op:

De testateur, [betrokkene 1], heeft jegens mij benadrukt dat de wilsrechten, als bedoeld in artikel 4:21 en 4:22 uitgesloten dienden te worden. De wens van de erflater wordt onmiskenbaar weergegeven in mijn bovenstaande verklaring. Het door mijn kantoor opgemaakte en door mij gepasseerde testament van de testateur/erflater vermeldt de uitsluiting van twee niet toepasselijke wilsrechten. Per ongeluk worden deze bepalingen in het testament vermeld.

Het betreft hier schrijffouten en kennelijke misslagen als bedoeld in artikel 45 van de Wet op het notarisambt. Erflater wenste dat de wilsrechten van de artikelen 4:21 en 4:22 BW werden uitgesloten. Het testament van de erflater moet dan ook op deze wijze (uitsluiting van de artikelen 4:21 en 4:22) gelezen worden."

3.2.1 In dit geding, dat door [verweerder] c.s. aanhangig is gemaakt met een vordering die in hoger beroep en in cassatie geen rol meer speelt, heeft [eiseres] in reconventie een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat het testament aldus moet worden uitgelegd dat de wilsrechten van de artt. 4:21 en 4:22 BW zijn uitgesloten, althans dat art. 4:21 BW is uitgesloten. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het testament een kennelijke verschrijving bevat, dat het de bedoeling van de erflater is geweest de wilsrechten van de artt. 4:21 en 4:22 BW uit te sluiten en dat het uitsluiten van de wilsrechten van de artt. 4:19 en 4:20 in het onderhavige geval zinloos is.

De rechtbank heeft de vordering van [eiseres] afgewezen.

3.2.2 In hoger beroep heeft [eiseres] haar eis vermeerderd met een subsidiaire vordering, strekkende tot een verbod aan [verweerder] c.s. om de wilsrechten van de artt. 4:21 en 4:22, althans van art. 4:21 uit te oefenen, op de grond dat uitoefening van die wilsrechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof heeft overwogen dat noch de primaire noch de subsidiaire vordering kan worden toegewezen. Met betrekking tot de primaire vordering overwoog het hof, samengevat, het volgende.

De maatstaf voor de uitleg van het testament wordt gegeven door art. 4:46 BW. (rov. 3.4)

Ingevolge lid 1 van dat artikel dient bij de uitleg van een testament steeds rekening te worden gehouden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en met de omstandigheden waaronder de uiterste wil is opgemaakt. (rov. 3.5)

Partijen zijn het erover eens dat het opnemen van de bepaling dat [verweerder] c.s zich niet kunnen beroepen op de wilsrechten van de artt. 4:19 en 4:20 BW zinloos was. De in die bepalingen geregelde situaties deden zich ten tijde van het opmaken van het testament niet voor en zouden zich ook in de toekomst niet meer kunnen voordoen. De notaris heeft op 10 januari 2008 verklaard dat het gaat om een schrijffout en dat de erflater hem destijds op het hart heeft gedrukt dat de wilsrechten van de artt. 4:21 en 4:22 BW dienden te worden uitgesloten. (rov. 3.6)

In het testament is bij vergissing de toepassing van de wilsrechten van art. 4:19 en 4:20 BW uitgesloten. Het gaat dus niet zozeer om de uitleg van de woorden "de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek", maar om de mogelijkheid deze vergissing - die pas aan het licht is gekomen na het overlijden van de erflater - te herstellen. De in rov. 3.5 genoemde uitlegregels zien niet op die situatie. (rov. 3.7)

Voor verbetering van vergissingen geeft art. 4:46 lid 3 BW een voorschrift: een klaarblijkelijke vergissing van de erflater in de aanduiding van een persoon of goed kan onder omstandigheden verbeterd worden. Art. 4:46 lid 3 is hier niet toepasselijk en het hof acht analogische toepassing van die bepaling in dit geval niet toegelaten. (rov. 3.8)

Het gaat hier niet om een kennelijke schrijffout of kennelijke misslag in de zin van art. 45 Wet op het notarisambt. De voorgestane "verbetering" is immers een wezenlijke aanvulling die de inhoud van het testament wijzigt. (rov. 3.9)

Met betrekking tot de subsidiaire vordering overwoog het hof dat [eiseres] onvoldoende heeft aangevoerd om een beroep op art. 6:248 lid 2 BW te honoreren.

3.3 Onderdeel 1, dat opkomt tegen rov. 3.6-3.8, klaagt in de kern dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de uitlegregels zoals neergelegd in art. 4:46 lid 1 en lid 2 BW.

De klacht is gegrond.

Ingevolge art. 4:46 lid 1 dient bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is opgemaakt. Art. 4:46 lid 2 bepaalt dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitleg van een uiterste wilsbeschikking mogen worden gebruikt indien deze uiterste wil zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft.

Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat de bepaling in het testament dat [verweerder] c.s. zich niet kunnen beroepen op de wilsrechten van de art. 4:19 en 4:20 BW, zinloos was. Dit brengt mee dat de uitleg van het testament aan de hand van de maatstaf van art. 4:46 lid 1 BW tot de slotsom leidt dat het testament in zoverre geen "duidelijke zin" heeft als bedoeld in art. 4:46 lid 2 BW. Tegen die achtergrond heeft het hof miskend dat op de voet van art. 4:46 lid 2 bij de uitleg van het onderhavige testament daden of verklaringen van de erflater mochten worden gebruikt die niet in dat testament zijn vervat, zoals in dit geval de wens van de erflater die blijkt uit de hiervoor in 3.1 onder (v) weergegeven verklaring van de notaris van 10 januari 2008 alsook uit de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde brief van de erflater en [eiseres] aan de notaris. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 3 mei 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 486,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.