Hoge Raad, 26-10-2012, BW9244, 11/04190

26 oktober 2012

Eerste Kamer

11/04190

DV/DH

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. K. Teuben,

THEODOOR GILISSEN BANKIERS N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 998130 CV EXPL 08-33918 van de kantonrechter te Amsterdam van 19 maart 2009 en 11 februari 2010;

b. het arrest in de zaak 200.070.341/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juni 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

TGB heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en voor TGB door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] is van 1 juli 2001 tot 19 september 2008 bij (een rechtsvoorganger van) TGB in dienst geweest, laatstelijk in de functie van "private banker advisory". In die hoedanigheid was [eiser] onder meer contactpersoon voor de cliënt van TGB, genaamd [betrokkene 1].

(ii) Het laatstgenoten salaris van [eiser] bedroeg € 5.783,42 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en een bonusregeling. Tussen partijen is een "retentieregeling" afgesproken die, kort gezegd, inhoudt dat [eiser] aanspraak heeft op een bonus van € 50.000,-- als hij op 1 januari 2009 nog bij TGB in dienst is. Een deel (tranche) van de bonus is al eerder betaalbaar gesteld, waarbij partijen zijn overeengekomen: "indien het dienstverband met TGB eindigt vóór 1 januari 2009 maar nadat u reeds een of meer tranches hebt ontvangen, bent u gehouden de reeds ontvangen tranches bruto aan TGB te retourneren."

(iii) [Eiser] heeft de arbeidsovereenkomst op 5 september 2008 bij e-mail opgezegd tegen de datum waarop zijn vakantiedagen zouden zijn opgenomen.

De e-mail van [eiser] van 5 september 2008 luidt:

"Heren,

Volgend op de vergadering die gisteren heeft plaatsgevonden (met advocaten Laumen, PMOL, PMAL, LDEN, FSCH en ik) rond 14:30 uur en na zorgvuldige afweging sindsdien, zijn mij een aantal zaken duidelijk geworden:

* Zoals aangegeven door de advocaten Laumen tijdens deze vergadering, zijn in het dossier [betrokkene 1] door de bank vele regels en voorschriften overtreden.

Zoals helder aangegeven door Laumen betreft het hier overtredingen door TGB m.b.t. tot de kredietverlening en effectendiensten specifiek op het gebied van margin en bevoorschotting, cliëntdossiers, 'know-your-customer' en administratieve processen. Ook is duidelijk geworden dat noch in het verleden, noch na introductie MIFID, [betrokkene 1] als een professionele cliënt aangemerkt wordt.

* De enige 'uitweg' voor de bank is naar oordeel van de advocaten dat margintekorten in het verleden altijd onderdeel waren van een weloverwogen kredietovereenkomst en dat die kredietovereenkomst nu 'aangescherpt' moet worden. Iedereen is ermee bekend dat er momenteel geen specifieke kredietovereenkomst voor dat doel aanwezig is tussen TGB en [betrokkene 1], maar slechts een warehousingovereenkomst en dit betekent dan ook dat voor de zoveelste keer in dit dossier de feiten verdraaid zullen gaan worden (zie attachments).

* Op morele en ethische gronden moet ik aangeven dat dit voor mij onacceptabel is. Ik heb in deze zaak altijd de waarheid gesproken en het is mijn intentie om dat in de toekomst ook te doen.

Ik vrees dat wanneer dit dossier uiteindelijk toch nog voor een rechter belandt, ik in een situatie gedwongen zal worden de positie van TGB te verdedigen door onwaarheden te vertellen.

* De manier waarop deze zaak zich de afgelopen dagen heeft ontwikkeld, heeft duidelijk gemaakt dat er binnen TGB naar een zondebok wordt gezocht.

[Betrokkene 2] heeft meerdere malen aangegeven zich niet verantwoordelijk te voelen voor dit dossier (wat nog eens bevestigd werd door zijn afwezigheid bij de vergadering met zijn geprefereerde advocaten gisteren) en opmerkingen van [betrokkene 2] aan mijn adres doen mij geloven dat ik in dat opzicht de uitverkoren persoon ben zoals ik gisteren ook nog eens aan mijn leidinggevende heb aangegeven.

Ik vind dat, gegeven alles wat er is gebeurd, volstrekt onterecht en dit leidt tot een dusdanig ongezonde vorm van stress in mijn persoonlijk leven dat ik niet langer fatsoenlijk kan functioneren.

Ik dien dan ook per ommegaande mijn ontslag in en ben niet langer bereidwillig om nog op de bank te verschijnen. Wat mij betreft eindigt mijn dienstverband direct volgend op de vakantiedagen die mij nog toekomen. Van de aantrekkingskracht van de corporate values van TGB die mij in het verleden zo aanspraken is op dit moment weinig meer over.

Ik wil in ieder geval niet langer een struikelblok zijn voor de bank zodat zij deze affaire kan voortzetten zoals ze dat wil.

Vanzelfsprekend behoud ik me wel alle rechten voor om welke actie dan ook in de toekomst te nemen die ik nodig acht. Het spijt me verschrikkelijk dat mijn achtjarig dienstverband met TGB op deze manier moet eindigen, maar ik zie gegeven de omstandigheden geen andere optie.

Groet,

P.S.: een getekend exemplaar van deze email zal zo spoedig mogelijk bij personeelszaken bezorgd worden."

(iv) [Eiser] heeft een zogenoemde BCC-kopie van deze e-mail gezonden naar de gemachtigde van [betrokkene 1].

(v) [Betrokkene 1] heeft een procedure tegen (onder meer) TGB aanhangig gemaakt. Daarin is onder meer schadevergoeding gevorderd in verband met het (volgens [betrokkene 1]) door TGB toerekenbaar tekortschieten in de uitvoering van de effectenbemiddelingovereenkomst tussen hem en (de rechtsvoorganger van) TGB. Ook is een verklaring voor recht gevorderd dat [betrokkene 1] niet aansprakelijk is voor het ontstane tekort op zijn rekening (van ongeveer € 4,5 miljoen).

(vi) De arbeidsovereenkomst tussen partijen is als gevolg van de opzegging door [eiser] van 5 september 2008, geëindigd op 19 september 2008.

Deze opzegging dient te worden aangemerkt als een ontslag op staande voet.

(vii) [Eiser] heeft op 30 oktober 2008 de enig aandeelhouder van TGB (KBL European Private Bankers S.A., hierna: KBL) en op 11 november 2008 de aandeelhouder van KBL (KBC Group N.V., hierna: KBC) over de door hem aan TGB verweten misstanden ingelicht. Ook heeft hij de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) ingelicht.

3.3. De kantonrechter heeft geoordeeld dat met de handelwijze van [eiser] - het doorspelen van vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] - niet een zwaarwegend publiek belang gediend kan zijn, doch veeleer (uitsluitend) het belang van [betrokkene 1]. Daarom komt [eiser] niet de bescherming van een klokkenluider toe.

Volgens de kantonrechter heeft [eiser] zich jegens TGB niet als een goed werknemer gedragen. De kantonrechter heeft op die grond (onder meer) de vorderingen van [eiser] afgewezen en hem veroordeeld tot terugbetaling aan TGB van het reeds ontvangen gedeelte van de retentiebonus.

3.4 Voor zover in cassatie van belang heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en heeft het de hiervoor in 3.2 vermelde vorderingen van [eiser] afgewezen voor zover zij eerst in hoger beroep waren ingesteld. Samengevat heeft het hof daartoe het volgende overwogen. [Eiser] heeft de op hem rustende geheimhoudingsverplichting geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB ter beschikking te stellen aan [betrokkene 1]. Voor die schending kan geen rechtvaardiging worden gevonden in de door [eiser] gestelde omstandigheden (rov. 3.7.2). [Eiser] heeft de door hem gestelde misstand niet gemeld bij een leidinggevende of andere competente functionaris binnen de organisatie van TGB, dan wel bij de (indirecte) aandeelhouders van TGB, alvorens de hem als werknemer passende loyaliteit en discretie tegenover zijn werkgever te laten varen en het geheimhoudingsbeding te schenden (rov. 3.7.4).

Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat met de handelwijze van [eiser] niet een zwaarwegend publiek belang is gediend (rov. 3.7.5).

De door [eiser] gegeven redenen voor zijn ontslag op staande voet leveren geen dringende reden voor dat ontslag op, ook niet indien die redenen worden bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven (rov. 3.13.4). Ook rechtvaardigen de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden niet de conclusie dat TGB jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel niet heeft gehandeld als goed werkgever (rov. 3.13.5).

De vraag of TGB daadwerkelijk jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld in strijd met de Wet financieel toezicht en andere regelgeving behoeft volgens het hof in de onderhavige procedure niet te worden beantwoord (rov. 3.7.6).

3.5.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. De in art. 7:611 BW neergelegde verplichting van een werknemer om zich als een goed werknemer te gedragen brengt mee dat hij, zoals ook het hof in rov. 3.7.4 heeft overwogen, in beginsel tegenover zijn werkgever is gehouden tot discretie en loyaliteit. Dit geldt ook indien de werknemer van mening is dat binnen de organisatie sprake is van een misstand die in het algemeen belang dient te worden bestreden.

Voor zover het hof in rov. 3.7.2 - 3.7.5 tot uitdrukking heeft gebracht dat [eiser] zich in beginsel niet als een goed werknemer heeft gedragen door op 5 september 2008 vertrouwelijke informatie ter beschikking te stellen aan [betrokkene 1] hoewel ter bestrijding van de door [eiser] gestelde misstand ook andere, voor zijn werkgever minder schadelijke, wegen openstonden, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Behoudens hetgeen hierna onder 3.5.2 - 3.5.5 wordt overwogen is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.5.2 De onderdelen 1b en 1c van het middel klagen dat het hof heeft miskend dat [eiser] met zijn handelwijze heeft voldaan aan de verplichtingen die voor hem voortvloeien uit wet- en regelgeving en uit binnen TGB geldende regels en gedragscodes. [Eiser] wijst daartoe op art. 4:88 Wet financieel toezicht (Wft), dat voorschrijft dat beleggingsinstellingen en hun werknemers cliënten op de hoogte moeten stellen van belangenconflicten, en op de uitwerking daarvan in

art. 167 e.v. Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo). Onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken betogen de onderdelen voorts dat [eiser] voor het hof heeft aangevoerd dat uit het Compliance Handboek van TGB voortvloeit dat de werknemers zich moeten houden aan de toepasselijke wet- en regelgeving, dat zij niet mogen meewerken aan overtreding daarvan of aan onethisch gedrag, dat het belang van de professional ondergeschikt is aan het belang van de cliënt en dat de bescherming van het belang van de cliënt onder omstandigheden kan meebrengen dat gedragingen van de werknemer die normaal gesproken ongeoorloofd zouden zijn, toch gerechtvaardigd zijn. Eveneens met zodanige verwijzing betogen de onderdelen dat de nadere complianceregels voor accountmanagers van TGB onder meer voorschrijven dat de cliënt op de hoogte moet worden gebracht van een tegengesteld belang en dat de cliënt eerlijk behandeld wordt.

3.5.5 Wat betreft het voorts in de klachten van onderdeel 1b en 1c besloten liggende betoog dat art. 4:88 Wft of art. 167 e.v. Bgfo een rechtvaardiging voor [eiser]' handelwijze opleveren, is het volgende van belang.

Art. 4:88 Wft vormt de implementatie in de Nederlandse wet van Europese richtlijnen en art. 167 e.v. Bgfo bevatten regels ter uitvoering van art. 4:88 Wft.

De klachten stellen de vraag aan de orde of in het onderhavige geval sprake is geweest van een belangenconflict tussen een beleggingsonderneming en haar cliënt als bedoeld in art. 4:88 lid 2 Wft en, indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, of art. 4:88 lid 1 dan wel lid 2 Wft een wettelijke grondslag kan bieden voor de handelwijze van [eiser]. Of deze vragen bevestigend of ontkennend moeten worden beantwoord is niet boven redelijke twijfel verheven. Dit zou noodzaken tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU betreffende de uitleg van de eerderbedoelde richtlijnen. Nu in de onderhavige zaak niet is vastgesteld in hoeverre de hiervoor in 3.5.3 weergegeven stellingen van [eiser] juist zijn, is thans geen sprake van een voldoende vaststaand feitelijk complex dat het stellen van zodanige prejudiciële vragen mogelijk maakt of rechtvaardigt. Indien het verwijzingshof na beoordeling van de feitelijke stellingen van [eiser] oordeelt dat de hiervoor in 3.5.2 genoemde interne regels geen toereikende grondslag bieden voor diens handelen, zal het alsnog moeten beoordelen of art. 4:88 Wft, al dan niet in samenhang met art. 167 e.v. Bgfo, een zodanige grondslag biedt.

3.6 De onderdelen 2a en 2b zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13.4 dat de door [eiser] voor zijn ontslag gegeven reden geen dringende reden voor ontslag op staande voet kan opleveren, ook niet indien deze wordt bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die [eiser] heeft gegeven. Het hof heeft daarbij overwogen dat het na een dienstverband van ruim zeven jaar op de weg van [eiser] had gelegen om eerst TGB op de hoogte te stellen van zijn bezwaren, met de mededeling dat hij medewerking zou weigeren aan handelingen die hij onacceptabel vond en dat hij een einde aan het dienstverband zou maken als TGB op de gekozen weg zou doorgaan en hem daarbij zou betrekken.

De onderdelen slagen. Onder de hiervoor in 3.5.3 weergegeven, door [eiser] gestelde omstandigheden valt zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet in te zien waarom het op de weg van [eiser] had gelegen om TGB eerst nog te waarschuwen voor ontslagname als TGB op de gekozen weg zou doorgaan en [eiser] daarbij zou betrekken, en waarom [eiser] zonder zo'n waarschuwing te hebben gegeven geen gegronde reden had voor onmiddellijke beëindiging van zijn dienstverband met TGB.

3.8.1 [Eiser] heeft in hoger beroep voorts - voor zover in cassatie van belang - op de voet van art. 843a Rv afgifte door TGB gevorderd van alle correspondentie tussen TGB en de AFM naar aanleiding van het "dossier [betrokkene 1]". Het hof heeft deze vordering afgewezen.

Volgens het hof zijn de stukken onvoldoende bepaald en kunnen zij niet worden aangemerkt als stukken aangaande een rechtsbetrekking waarbij [eiser] partij is (rov. 5.2). De onderdelen 4a en 4b keren zich tegen deze beide oordelen.

3.8.2 Onderdeel 4a is gegrond. Nu [eiser] bij de AFM melding heeft gedaan van de door hem gesignaleerde misstand, is er een redelijke grond voor de veronderstelling dat de AFM bij TGB een onderzoek heeft ingesteld, althans dat in dit verband enige correspondentie is gewisseld. De vordering heeft betrekking op een onderwerp dat nauwkeurig is afgebakend door omschrijving van het dossier en het noemen van de bij de stukken betrokken personen en instanties.

Daarmee zijn de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd voldoende concreet in de vordering aangewezen om te worden aangemerkt als "bepaald" in de zin van art. 843a Rv. De omstandigheid dat de bescheiden niet individueel omschreven zijn doet hieraan niet af, nu zij [eiser] niet bekend waren.

3.8.4 Na verwijzing dient zo nodig te worden bepaald of, en zo ja in welke omvang, de stukken bestaan waarvan [eiser] afschrift vordert. Indien en voor zover TGB het bestaan van die stukken ontkent, draagt [eiser] in beginsel de bewijslast van zijn stelling van het tegendeel.

Opmerking verdient nog dat de stukken waarvan afschrift is gevorderd ook na verwijzing van belang kunnen zijn voor het bewijs van de door [eiser] gestelde en door TGB betwiste misstand, nu het hof aan beoordeling van dit geschilpunt niet is toegekomen.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juni 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt TGB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 881,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.