Hoge Raad, 02-12-2011, BT7490, 10/02158

2 december 2011

Eerste Kamer

10/02158

RM/MD

De erven van [betrokkene 1],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. J.C.A. Stevens,

1. [Verweerster 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 178245 / H 99.1621 van de rechtbank Amsterdam van 19 maart 2003 en 30 juni 2004;

b. het arrest in de zaak 106.002.202/01 (rolnummer C04/02206) van het gerechtshof te Amsterdam van 2 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van [verweerster 1] en [verweerder 2] heeft bij brief van 13 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster 1] en [verweerder 2] zijn zuster en broer. Zij hebben, na de splitsing van het hun in mede-eigendom toebehorende pand aan de [a-straat] te Amsterdam in drie appartementsrechten, het appartementsrecht [a-straat 1b] (ook wel aangeduid met indexnummer 2 of A2) te Amsterdam op 1 juli 1992 overgedragen aan [betrokkene 1].

Zij bleven gezamenlijk gerechtigd tot de appartementsrechten [a-straat 1a] en [1c] (ook aangeduid met indexnummer 1 of A1, respectievelijk indexnummer 3 of A3).

(ii) In de akte van levering van 1 juli 1992 van het appartementsrecht [a-straat 1b] aan [betrokkene 1] is het volgende wederzijdse voorkeursrecht opgenomen (waarbij [verweerster 1] en [verweerder 2] gezamenlijk als verkoper worden aangeduid):

"X. VOORKEURSRECHT

1. Verkoper en koper verlenen elkaar, voor de periode dat ieder hunner eigenaar is van respectievelijk het appartementsrecht met het indexnummer 3 en met het indexnummer 2, over en weer een voorkeursrecht voor het geval zij het desbetreffende appartementsrecht wensen te vervreemden.

2. Indien een hunner het desbetreffende appartementsrecht wenst te vervreemden, dient hij dit aan te bieden aan de ander onder mededeling welke de koopsom en de overige condities zijn waarin een met name genoemde derde zich verbonden heeft te zullen kopen, voor het geval de desbetreffende voorkeursgerechtigde van zijn voorkeursrecht geen gebruik zal maken.

3. Indien de voorkeursgerechtigde van zijn voorkeursrecht gebruik wenst te maken, dient hij dit binnen twee weken na de datum dat hij het aanbod heeft ontvangen aan de aanbieder schriftelijk te berichten, in welk geval de akte tot levering uiterlijk twee weken na dit laatste bericht zal moeten worden verleden.

4. Spreekt de voorkeursgerechtigde zich niet uit of indien hij verklaart van zijn voorkeursrecht geen gebruik te zullen maken, is de aanbieder vrij het desbetreffende appartementsrecht aan de onder 2 bedoelde met name genoemde koper over te dragen voor de prijs en onder de condities als bedoeld."

"Betreft: voorkeursrecht [a-straat 1]

[Verweerder 2] heeft het voornemen het appartement aan de [a-straat 1c] (A3) te verkopen voor een vraagprijs van f 1.280.000,-.

Conform de koopakte van 1 juli 1992 heeft u een voorkeursrecht tot koop, uit te oefenen gedurende twee weken na ontvangst van dit bericht. Graag zou ik van u vernemen of u van uw rechten gebruik wilt maken."

"inzake voorkeursrecht [a-straat 1]

Met referte aan onze sinds 4 maart jl. gevoerde correspondentie en telefoongesprekken bericht ik u dat ik van mijn in uw brief dd 4 maart bedoelde rechten gebruik maak.

Met het oog op het vrijmaken van de benodigde fondsen zal ik het op prijs stellen indien de overdracht over twee maanden kan plaatsvinden. Gaarne verneem ik daarover van u."

"inzake: Voorkeursrecht [a-straat 1]

Onder verwijzing naar mijn brief aan u van 31 maart jl., naar aanleiding waarvan ik nog niet vernam, bericht ik u dat de benodigde fondsen inmiddels zijn vrijgemaakt.

Volgende week ben ik buitenlands en bij terugkeer hoop ik uw nader bericht aan te treffen."

"Betreft: voorkeursrecht [a-straat 1]

Op 4 maart jongstleden berichtte ik je dat [verweerder 2] het voornemen had de [a-straat 1c] te verkopen. En vroeg ik je of je van het je toegekende voorkeursrecht gebruik wilde maken.

Ik heb je in de week voor Pasen, vlak voor je paasreces, nog bericht dat er een gerede kans zou bestaan dat de verkoop niet zou doorgaan. Toen in de week van 21 april duidelijk werd dat de kans steeds groter werd dat zij niet tot verkoop wilden overgaan, maar tot een onderlinge verdeling wilden komen, heb ik je dat meteen bericht, teneinde te voorkomen dat je nog meer actie zou ondernemen, inmiddels is het zover dat beiden besloten hebben niet te verkopen, maar dat de gemeenschap tussen beide wordt opgeheven en dat de flat wordt toegescheiden aan [verweerster 1].

(vii) Bij akte van 9 juli 1999 zijn [verweerster 1] en [verweerder 2] een verdeling per 1 januari 1999 overeengekomen van de hun in gezamenlijk eigendom toebehorende appartementsrechten. De appartementsrechten met huisnummers [1a] en [1c] zijn toegedeeld en geleverd aan [verweerster 1], waarbij aan die appartementsrechten een waarde is toegekend van ƒ 2.680.000,--. Uit hoofde van overbedeling heeft [verweerster 1] zich bij deze akte tegenover [verweerder 2] schuldig erkend voor een bedrag van NLG 1.380.000,-, voor welk bedrag een geldlening ten behoeve van [verweerder 2] als schuldeiser is overeengekomen.

(viii) Op 26 mei 1999 heeft [betrokkene 1] conservatoir beslag laten leggen op het appartementsrecht [a-straat 1c] te Amsterdam.

(ix) [Betrokkene 1] is op 24 mei 2009 overleden.

3.2.1 [Betrokkene 1] heeft in deze procedure gevorderd dat [verweerster 1] en [verweerder 2] worden veroordeeld tot (i) levering van het appartementsrecht [a-straat 1c] te Amsterdam aan [betrokkene 1] tegen betaling door [betrokkene 1] van een koopsom van ƒ 1.280.000,- en (ii) vergoeding van de schade die [betrokkene 1] als gevolg van hun handelen en nalaten heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat, met nevenvorderingen.

Aan die vorderingen heeft [betrokkene 1] het volgende, kort gezegd, ten grondslag gelegd. [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben overeenkomstig het hem verleende voorkeursrecht bij brief van 4 maart 1999 het appartementsrecht aan hem te koop aangeboden voor ƒ 1.280.000,-- en hij heeft dit aanbod op 31 maart 1999 aanvaard, waardoor een onherroepelijke koopovereenkomst is tot stand gekomen en hij recht heeft op levering van het appartementsrecht. Voor zover hij geen recht op levering van het appartementsrecht heeft, zijn [verweerster 1] en [verweerder 2] tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen die voortvloeien uit het voorkeursrecht van koop, althans handelen zij onrechtmatig jegens hem door zonder nadere explicatie van verkoop aan [betrokkene 1] af te zien en het appartementsrecht toe te scheiden aan [verweerster 1].

3.2.3 Op het door [verweerster 1] en [verweerder 2] ingestelde hoger beroep heeft het hof de vorderingen van [betrokkene 1] alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof het volgende, samengevat weergegeven, overwogen.

Vooropgesteld wordt dat uit de bewoordingen van de brief van 4 maart 1999 van [notaris] aan [betrokkene 1] blijkt dat [verweerder 2] het voornemen had tot verkoop en dat [betrokkene 1] ervan op de hoogte was dat het betrokken appartementsrecht aan [verweerster 1] en [verweerder 2] gezamenlijk toebehoorde (rov. 3.5). [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben gemotiveerd betwist dat het appartementsrecht door hen gezamenlijk en ongeclausuleerd in de verkoop is gedaan en, meer concreet, dat door hen aan [notaris] een (toereikende) volmacht was verleend tot het bij brief van 4 maart 1999 doen van een aanbod tot verkoop van het appartementsrecht overeenkomstig het voorkeursrecht. [betrokkene 1] heeft onvoldoende (nadere) feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat aan [notaris] wel een toereikende volmacht was verleend, terwijl het bestaan van die volmacht ook niet uit de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen kan worden afgeleid. Derhalve is geen koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen (rov. 3.12).

[Betrokkene 1] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de slotsom kunnen voeren dat [betrokkene 1] op grond van een verklaring of gedraging van [verweerster 1] en [verweerder 2] heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen aannemen dat aan [notaris] een toereikende volmacht was verleend. [Betrokkene 1] was ervan op de hoogte dat het appartementsrecht aan [verweerster 1] en [verweerder 2] gezamenlijk toebehoorde. De mededeling in de brief van 4 maart 1999, dat [verweerder 2] het voornemen had tot verkoop van het appartementsrecht, heeft [betrokkene 1] blijkens zijn eigen verklaring ook niet als een bevoegd gedaan aanbod opgevat, zodat hij bij [notaris] op dit punt navraag heeft gedaan. [De notaris] heeft hem meegedeeld dat [verweerster 1] en [verweerder 2] een verdeling waren overeengekomen op grond waarvan [verweerder 2] het appartementsrecht zou verkrijgen, dat deze vervolgens wilde verkopen. Uit de verklaring van [betrokkene 1] kan niet worden afgeleid dat [verweerster 1] en [verweerder 2] bij hem het bedoelde vertrouwen hebben opgewekt. (rov. 3.14). De door [betrokkene 1] aangevoerde bijkomende omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel leiden, omdat deze evenmin betrekking hebben op verklaringen en gedragingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] ten aanzien van de volmachtverlening aan [notaris] en ook niet anderszins feiten en omstandigheden betreffen die voor rekening van [verweerster 1] en [verweerder 2] komen. Zo is de enkele veronderstelling van [betrokkene 1] dat een (huis)notaris in de regel geen aanbod doet zonder overleg of medeweten van zijn cliënten voor het aannemen van het vereiste vertrouwen onvoldoende. (rov. 3.15).

De stelling van [betrokkene 1], dat onder het begrip "vervreemding", dat bij de formulering van het voorkeursrecht is gebezigd, mede valt de toedeling van het aandeel van [verweerder 2] in het in geschil zijnde appartementsrecht aan [verweerster 1] wordt verworpen (rov. 3.17 t/m 3.20).

3.4.2 De klachten falen. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is niet ontoereikend gemotiveerd. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat het van de concrete omstandigheden afhangt of de door het optreden van [notaris] bij [betrokkene 1] gewekte schijn dat hij bevoegd was namens [verweerster 1] en [verweerder 2] het appartementsrecht te koop aan te bieden, kan worden toegerekend aan [verweerster 1] en [verweerder 2].

Daarbij geldt dat aan het optreden van een notaris namens zijn opdrachtgever niet reeds in het algemeen het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat een toereikende volmacht was verleend. Naast het geval dat de schijn van toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid stoelt op verklaringen of gedragingen van de opdrachtgever, gaat het erom of in de gegeven omstandigheden het optreden van de notaris voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde opdrachtgever komt en daaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.

Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat [betrokkene 1] de mededeling in de (hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde) brief van 4 maart 1999, dat [verweerder 2] het voornemen had tot verkoop van het appartementsrecht, niet heeft opgevat als een door [notaris] namens [verweerster 1] en [verweerder 2] bevoegd gedaan aanbod en dat, toen hij daarnaar navraag deed bij [notaris], deze hem heeft meegedeeld dat [verweerster 1] en [verweerder 2] een verdeling waren overeengekomen op grond waarvan [verweerder 2] het appartementsrecht zou verkrijgen, dat deze vervolgens wilde verkopen. Het hof heeft voorts, niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat de door [betrokkene 1] ten gunste van zijn standpunt dat de schijn van volmachtverlening aan [verweerster 1] en [verweerder 2] kan worden toegerekend in hoger beroep aangevoerde omstandigheden geen betrekking hebben op verklaringen of gedragingen van [verweerster 1] en [verweerder 2]. Daarvan uitgaande, heeft het hof geoordeeld dat de door [betrokkene 1] daarnaast aangevoerde, niet op verklaringen of gedragingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] terug te voeren, omstandigheden op grond waarvan bij hem de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt niet omstandigheden betreffen die voor rekening van [verweerster 1] en [verweerder 2] komen. Naar de kern genomen behelzen die nadere, naar buiten blijkende omstandigheden dat [notaris] in zijn functie van "huisnotaris" van [verweerster 1] en [verweerder 2] door dezen was ingeschakeld om de communicatie met [betrokkene 1] te verzorgen inzake de verkoop van het appartementsrecht. Daaraan behoefde het hof niet de betekenis toe te kennen dat bij [betrokkene 1] naar verkeersopvattingen de schijn werd gewekt dat [notaris] bevoegd was namens [verweerster 1] en [verweerder 2] een (ongeclausuleerd) aanbod te doen tot verkoop van het appartementsrecht.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster 1] en [verweerder 2] begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.