Hoge Raad, 17-06-2011, BQ4833, 11/00346

17 juni 2011

Eerste Kamer

11/00346

TT/RM

[De moeder],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. D. Rijpma,

DE CENTRALE AUTORITEIT, optredend voor zichzelf en [de vader],

zetelende te 's-Gravenhage,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.M. van Asperen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak FA RK 10-6353 van de rechtbank Utrecht, nevenzittingsplaats 's-Gravenhage, van 4 november 2010;

b. de beschikking in de zaak 200.077.492 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 21 december 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Centrale Autoriteit heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van de moeder heeft bij brief van 24 mei 2011 op die conclusie gereageerd; de advocaat van de Centrale Autoriteit heeft dat gedaan bij brief van 23 mei 2011.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De moeder en [de vader] (hierna: de vader) zijn op 7 februari 2003 met elkaar gehuwd. De vader heeft de Griekse nationaliteit, de moeder de Nederlandse nationaliteit.

(ii) Uit het huwelijk van de moeder en de vader zijn geboren:

- [kind 1], op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats];

- [kind 2], op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats];

- [kind 3], op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats], Griekenland.

De moeder en de vader oefenen, zowel naar Nederlands als naar Grieks recht, gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De kinderen hebben zowel de Nederlandse als de Griekse nationaliteit.

(iii) De moeder en de vader hebben vanaf december 2002 samengewoond in Nederland. In juni 2009 is de vader naar Griekenland vertrokken. Eind juli 2009 is de moeder met [kind 1] en [kind 2] naar Griekenland gereisd. Zij was toen in verwachting van [kind 3].

(iv) Op 25 februari 2010 is de moeder met de kinderen naar Nederland gereisd. Zij is niet meer teruggekeerd naar Griekenland.

(v) De moeder heeft op 8 maart 2010 een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ingediend bij de rechtbank Arnhem. Bij beschikking van 16 juli 2010 heeft de rechtbank Arnhem het verzoek van de moeder tot voorlopige toevertrouwing van de kinderen aan haar afgewezen wegens gebrek aan spoedeisendheid.

(vi) De vader heeft op 27 maart 2010 een verzoek tot terugkeer van de kinderen ingediend bij de Griekse Centrale Autoriteit, welk verzoek op 12 april 2010 is ingekomen bij de Centrale Autoriteit in Nederland.

(vii) Op 29 maart 2010 heeft de vader een verzoek bij de rechtbank te Nafplion (Griekenland) ingediend en de rechtbank verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de terugkeer van de kinderen naar Griekenland te bevelen. Hij heeft dit verzoek gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV) alsmede op de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Verordening Brussel IIbis). De rechtbank te Nafplion heeft bij vonnis gewezen op 16 juli 2010 geconcludeerd dat de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben en dat niet de terugkeer naar Griekenland dient te worden gelast en het verzoek van de vader afgewezen. De vader heeft op 29 juli 2010 tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Nafplion. De mondelinge behandeling van dit hoger beroep is bepaald in maart 2011.

3.2.3 De rechtbank heeft het verzoek van de Centrale Autoriteit afgewezen. De rechtbank zag geen grond zich onbevoegd te verklaren. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de gewone verblijfplaats van de oudste twee kinderen tot het vertrek van de moeder en de kinderen naar Griekenland in Nederland is geweest en die van het jongste kind, gelet op haar leeftijd, gekoppeld is aan de gewone verblijfplaats van de moeder. Gelet op het gezamenlijke gezag moet (uiteindelijk) sprake zijn geweest van een gezamenlijke beslissing om zich blijvend met de kinderen in Griekenland te vestigen. Vaststaat

dat bij de vader de intentie daartoe aanwezig was. De intentie van de moeder is omstreden. Bij deze stand van zaken dient de vader te bewijzen dat sprake is geweest van een wijziging van de gewone verblijfplaats. De vader heeft naar het oordeel van de rechtbank een wijziging van de gewone verblijfplaats niet aannemelijk gemaakt en, gelet op de gemotiveerde betwisting door de moeder, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die op een beoogd permanent verblijf van de moeder in Griekenland duiden. Nu de gewone verblijfplaats van de kinderen volgens de rechtbank in Nederland is, is er geen sprake van een ongeoorloofde achterhouding van de kinderen.

3.3.2 Het hof heeft, zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep, de beschikking van de rechtbank vernietigd en de terugkeer van de drie minderjarige kinderen naar Griekenland gelast. Daartoe overwoog het hof - kort gezegd - dat geen verdragsbepaling of andere wettelijke bepaling bestaat op grond waarvan het hof zich onbevoegd dient te verklaren, de beoordeling en de beslissing van het verzoek van de Centrale Autoriteit (ambtshalve) dient aan te houden of de uitspraak van de Griekse rechter moet erkennen of daarop anderszins acht moet slaan (rov. 4.6-4.7).

Met betrekking tot de vraag of de moeder de kinderen ongeoorloofd naar Nederland heeft gebracht, heeft het hof geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van de moeder en de kinderen onmiddellijk voorafgaand aan het vertrek met de kinderen naar Nederland in Griekenland was (rov. 4.12) en dat van een weigeringsgrond als bedoeld in art. 13 HKOV geen sprake is (rov. 4.13-4.16).

3.4.1 De Hoge Raad vindt aanleiding eerst onderdeel 3 van het middel te behandelen. Dit onderdeel richt zich tegen rov. 4.12 van de bestreden beschikking. In rov. 4.12 heeft het hof het volgende overwogen:

"Uit de stukken en hetgeen ter mondelinge behandeling is verklaard is het volgende gebleken. De vader is in juni 2009 naar Griekenland vertrokken. Hij was niet van plan terug te keren naar Nederland. De moeder is eind juli 2009 met [kind 1] en [kind 2] naar Griekenland gereisd. Zij was destijds in verwachting van [kind 3]. De moeder is de vader achterna gereisd, omdat zij wilde proberen haar huwelijk met de vader te redden. Ter mondelinge behandeling heeft zij verklaard dat zij in Griekenland zou zijn gebleven als deze poging zou zijn geslaagd. De moeder heeft ter gelegenheid van haar vertrek met de kinderen naar Griekenland [kind 1] uitgeschreven bij de school in Nederland en de school bericht te vertrekken naar Griekenland. Zij heeft toen het niet mogelijk bleek een sabbatical te nemen ontslag genomen van haar functie als directeur van een school. Zij heeft getracht haar woning in Nederland te verkopen. Toen dat niet lukte heeft zij de woning aan derden verhuurd. Alle drie de kinderen hebben naast de Nederlandse, ook de Griekse nationaliteit. [Kind 1] en [kind 2] spreken Grieks. [Kind 1] en [kind 2] hebben toen zij in Griekenland verbleven een Griekse school bezocht. Blijkens de vertaling van de Verklaring Gezinstoestand van 25 november 2009 waren de moeder en de kinderen op die datum ingeschreven in het Bureau voor Registers - Dienst Bevolking van de gemeente Voria Kinouria, Griekenland. Ter mondelinge behandeling heeft het hof de moeder een door haar ten overstaan van de Stichting Agrarische Verzekeringen (OGA) te Tripoli (Griekenland) onder ede afgelegde verklaring voorgehouden waarin de moeder in het Engels verklaart als volgt: "I'm living in Greece from july 2009 and I don't get money from the government in Holland for my kids because I live in Greece". Desgevraagd heeft de moeder ter mondelinge behandeling uitdrukkelijk verklaard dat zij op dat moment tijdelijk in Griekenland woonde. Gelet op al deze feiten en omstandigheden en de verklaring van de moeder ter mondelinge behandeling is het hof van oordeel [dat] de gewone verblijfplaats van de moeder en de kinderen onmiddellijk voorafgaand aan haar vertrek met de kinderen naar Nederland op 25 februari 2010 in Griekenland was. Dat de moeder de intentie had om naar Nederland terug te keren met de kinderen voor het geval haar poging het huwelijk te redden zou stranden en de mogelijkheid van terugkeer naar Nederland heeft opengehouden en haar verblijf in Griekenland in die zin tijdelijk was doet daaraan niet af. (...)".

3.4.3 Ingevolge art. 3, eerste lid onder a, HKOV wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer, voor zover hier van belang, dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had. Dit conflictenrechtelijk begrip 'gewone verblijfplaats van het kind' is een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Het oordeel dienaangaande is in het algemeen zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht.

Met betrekking tot de daarbij in het bijzonder in aanmerking te nemen factoren kan aansluiting worden gezocht bij de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.26 vermelde rechtspraak van het HvJEU.

Tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren kunnen, naast fysieke aanwezigheid van het kind in een lidstaat, in het bijzonder worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn. Dat is te meer het geval als het kind in kwestie een zuigeling is. Die maakt noodzakelijkerwijs deel uit van de sociale en familiale kring van mensen van wie hij afhankelijk is. Wanneer de zuigeling daadwerkelijk onder het gezag van zijn moeder staat, moet dus haar integratie in haar sociale en familiale omgeving worden beoordeeld. In dat verband kunnen criteria, zoals de redenen voor de verhuizing van de moeder van het kind naar een andere lidstaat, haar talenkennis of geografische en familiale wortels, relevant zijn.

3.4.4 De vader heeft gesteld dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Griekenland is. Daartoe heeft de vader (en de Centrale Autoriteit namens hem) in het bijzonder het volgende, samengevat, aangevoerd.

De gewone verblijfplaats van de kinderen is van Nederland gewijzigd in Griekenland. Het is een bewuste keuze van partijen geweest om naar Griekenland te verhuizen. Afgesproken was dat de vader, vooruitlopend op de vestiging van het gezin in Griekenland, vooruit zou gaan om de woning en andere zaken te regelen en dat daarna de moeder met de kinderen zou komen; zo is het ook gegaan. In Griekenland is een huis gekocht en partijen hebben samen een hypotheek/lening afgesloten ten behoeve van de gezinswoning. Partijen hadden de intentie om permanent verblijf te hebben in Griekenland; dat de moeder thans stelt een andere intentie te hebben gehad en niet voor onbepaalde tijd naar Griekenland te hebben willen gaan, maar alleen voor de duur dat zij poogde om haar huwelijk te redden en dat zij wilde terugkeren naar Nederland als dat niet mocht lukken, is ongeloofwaardig, gelet op de door de moeder in Nederland getroffen voorbereidingen voor het vertrek en de opzegging van haar baan. De kinderen hebben mede de Griekse nationaliteit. De kinderen zijn in Griekenland geregistreerd, zijn op een Griekse school ingeschreven en gingen daar naar school. De kinderen spreken vloeiend Grieks en hadden zich gedurende hun acht maanden durend verblijf in Griekenland volledig aangepast aan het Griekse leven. De moeder had een Griekse zorgverzekering. Kinderbijslag is in Griekenland aangevraagd en verleend. Griekenland kent subsidieregelingen voor gezinnen met meer kinderen die alleen gelden voor gezinnen met vaste verblijfplaats in Griekenland; ook de moeder maakte hiervan gebruik. Het jongste kind is in Griekenland geboren en heeft daar familie. De moeder had in Nederland een full time baan en de vader heeft al zijn kinderen vanaf de babytijd verzorgd en opgevoed.

(1) Het leven van de oudste twee kinderen heeft zich altijd in Nederland afgespeeld. Zij zijn in Nederland geboren en in de Nederlandse samenleving geworteld.

(2) Het jongste kind is weliswaar in Griekenland geboren, maar ten aanzien van haar moet - gelet op haar leeftijd - aansluiting worden gezocht bij de gewone verblijfplaats van de moeder die in Nederland is.

(3) De moeder heeft nimmer de intentie gehad zich met de kinderen in Griekenland te vestigen. Zij reisde slechts (vooralsnog tijdelijk) naar Griekenland in een poging om haar huwelijk te redden en was van plan naar Nederland terug te keren indien dit haar niet zou lukken. Zij heeft die stelling onderbouwd door erop te wijzen dat:

a) de moeder - anders dan de vader - in Nederland ingeschreven is blijven staan;

b) de moeder haar Nederlandse ziektekostenverzekering ten behoeve van zichzelf en van de kinderen heeft aangehouden;

c) de moeder haar Nederlandse bankrekeningen en Nederlandse telefoonnummer heeft behouden;

d) de moeder vrijwel al haar bezittingen in Nederland heeft gelaten;

e) de moeder het verblijf van zichzelf en van haar kinderen in Griekenland van haar Nederlandse bankrekening (en deels met financiële steun van haar ouders) heeft bekostigd, omdat de moeder in Griekenland geen baan had en de Griekse taal niet machtig is.

(4) De vader heeft nooit werkelijk de intentie gehad zich met zijn gezin in Griekenland te vestigen. Hij heeft de moeder herhaaldelijk verzocht om terug te gaan naar Nederland en daar geld en een advocaat te regelen.

(5) De moeder kan niet met de kinderen terugkeren naar Griekenland omdat zij de Griekse taal niet machtig is, niet in het levensonderhoud van zichzelf en de kinderen kan voorzien, en omdat de man aangifte tegen haar heeft gedaan en deze aangifte ondanks zijn toezeggingen daartoe niet heeft ingetrokken.

(6) De vader heeft op een enkele uitzondering na niet bijgedragen aan de kosten van het levensonderhoud van de moeder en de kinderen.

3.4.7 Vaststaat dat de twee oudste kinderen vanaf hun geboorte in 2004, respectievelijk 2006, tot in ieder geval eind juli 2009 hun gewone verblijfplaats in de zin van art. 3 HKOV in Nederland hadden. De vader is in juni 2009 definitief naar Griekenland vertrokken. Het hof heeft vastgesteld dat de moeder, die destijds in verwachting was, eind juli 2009 met de oudste twee kinderen naar Griekenland is gereisd omdat zij wilde proberen haar huwelijk met de vader te redden en dat zij de intentie had met de kinderen naar Nederland terug te keren voor het geval deze poging zou stranden, dat zij de mogelijkheid van terugkeer naar Nederland heeft opengehouden en dat haar verblijf in die zin tijdelijk was. Als niet gemotiveerd bestreden staat voorts vast dat de moeder - anders dan de vader - in Nederland ingeschreven is blijven staan, dat de moeder haar Nederlandse ziektekostenverzekering ten behoeve van zichzelf en van de kinderen heeft aangehouden, zij haar Nederlandse bankrekeningen en Nederlandse telefoonnummer heeft behouden en vrijwel al haar bezittingen in Nederland heeft gelaten. In deze omstandigheden moet worden aangenomen dat het hof het standpunt van de vader dat de ouders gezamenlijk de intentie hadden zich met het gezin permanent in Griekenland te vestigen, niet heeft aanvaard.

De moeder is op 25 februari 2010 met de kinderen naar Nederland teruggekeerd, na een verblijf van ongeveer acht maanden in Griekenland. Op [geboortedatum] 2009 is het jongste kind geboren; onmiddellijk voorafgaande aan de terugkeer van de moeder was dat kind amper drie maanden oud. De twee oudste kinderen waren toen net zes, respectievelijk nog geen vier jaar oud. De moeder is, naar niet is betwist, de Griekse taal niet machtig en had in Griekenland geen baan en geen eigen inkomsten.

3.4.8 Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 3.4.6 en 3.4.7 is overwogen, is het oordeel van het hof dat de drie kinderen hun gewone verblijfplaats in Griekenland hadden niet begrijpelijk. Het hof heeft - hoewel het dat, naar uit het hiervoor in 3.4.3 overwogene volgt, wel had behoren te doen - zijn beoordeling van de gewone verblijfplaats niet bij uitstek gericht op de vaststelling van alle feiten en omstandigheden waaruit de integratie van de kinderen in hun sociale en familiale omgeving en de geografische en familiale wortels van de moeder tot uitdrukking komen, hoewel dit van wezenlijk belang is om te kunnen bepalen met welke plaats de (zeer) jonge kinderen de nauwste bindingen hebben, maar wat de kinderen betreft volstaan met de vaststelling dat de kinderen (naast hun Nederlandse) de Griekse nationaliteit hebben, zij in Griekenland zijn geregistreerd, dat het oudste kind bij de school in Nederland is uitgeschreven en dat de twee oudsten, die Grieks spreken, in Griekenland de school hebben bezocht.

Het onderdeel treft doel. De bestreden beschikking kan niet in stand blijven.

3.4.9 De Hoge Raad zal, mede met het oog op de in de onderhavige zaak vereiste spoed, zelf de zaak afdoen. In aanmerking genomen de feiten en omstandigheden die op grond van het hiervoor in 3.4.7 overwogene in dit geding tot uitgangspunt dienen, laat hetgeen voorts in feitelijke aanleg over en weer is aangevoerd geen andere conclusie toe dan dat de vader onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk heeft gemaakt waaruit kan volgen dat de gewone verblijfplaats van de drie kinderen is gewijzigd van Nederland in Griekenland.

Dat de moeder de bedoeling had zich met de kinderen blijvend in Griekenland te vestigen, is niet aannemelijk geworden. De omstandigheden dat het verblijf van de moeder en de kinderen in Griekenland bij overheidsinstanties is geregistreerd geweest, dat de moeder een Griekse zorgverzekering had, dat in Griekenland kinderbijslag is verleend en dat in Griekenland een huis is gekocht dat als gezinswoning kon dienen, waarvoor ook de moeder een hypotheek/lening heeft afgesloten is, kunnen dat niet anders maken, nu deze omstandigheden evengoed passen bij de door de moeder gestelde intentie tijdelijk in Griekenland te verblijven en naar Nederland terug te keren indien haar poging het huwelijk te redden zou mislukken. Dat geldt ook voor het ontslag dat de moeder heeft genomen van haar functie als directeur van een school, waar zij daarvoor, onbetwist, als reden heeft opgegeven dat het niet mogelijk bleek een sabbatical te nemen. Daarbij komen de voorzieningen die de moeder in Nederland heeft laten bestaan en die erop duiden dat de reële mogelijkheid van terugkeer naar Nederland werd opengehouden. Tegenover deze feiten en omstandigheden levert de duur van het verblijf van de moeder met de kinderen in Griekenland, mede gelet op de zwangerschap en de bevalling op [geboortedatum] 2009, bepaald onvoldoende aanwijzing op dat de moeder beoogde zich met de kinderen in Griekenland te vestigen.

Het jongste kind en daarmee ook de beide andere nog zeer jonge kinderen maken noodzakelijkerwijs deel uit van de sociale en familiale omgeving van de moeder. Niet is gesteld of gebleken dat de geografische en sociale wortels van de moeder, die geen Grieks spreekt en in Griekenland geen baan of eigen inkomsten had, niet in doorslaggevende mate in Nederland liggen.

Een en ander in onderling verband en samenhang beschouwd brengt mee dat de gewone verblijfplaats van de kinderen onmiddellijk voor hun overbrenging in Nederland ligt, zoals ook de rechtbank te Nafplion heeft geoordeeld. Er is dus geen sprake van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van de kinderen. Het verzoek van de vader ligt voor afwijzing gereed. De beschikking van het hof zal worden vernietigd en de eindbeschikking van de rechtbank kan worden bekrachtigd.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 21 december 2010;

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Utrecht, nevenzittingsplaats 's-Gravenhage, van 4 november 2010;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep en in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.