Hoge Raad, 01-12-2006, AZ1500, R06/092HR

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Het geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.2 Nadat de moeder niet bereid was gebleken mee te werken aan de teruggeleiding van [de dochter] naar Australië en de vader de voorstellen van de moeder om te komen tot een minnelijke regeling had afgewezen, heeft de Centrale Autoriteit de rechtbank verzocht op de voet van art. 12 HKOV te gelasten dat de moeder [de dochter] terugbrengt naar Australië vóór een door de rechtbank te bepalen datum of dat zij [de dochter] aan de vader afgeeft. De moeder heeft tegen dit verzoek verweer gevoerd en zich onder meer erop beroepen dat geen sprake is van een ongeoorloofd achterhouden van [de dochter] in de zin van art. 3 HKOV, omdat de vader uitdrukkelijk heeft ingestemd met het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland. Verder heeft zij gesteld dat de vader met het niet doen terugkeren van [de dochter] uitdrukkelijk heeft ingestemd of daarin heeft berust, zodat de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV zich voordoet. Voorts heeft de moeder nog een beroep gedaan op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV.

3.3 De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 13 februari 2006 de moeder toegelaten te bewijzen dat de vader uitdrukkelijk heeft ingestemd met het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland. Bij eindbeschikking van 28 april 2006 heeft de rechtbank het verzoek van de Centrale Autoriteit afgewezen. De rechtbank was van oordeel dat de moeder weliswaar niet erin geslaagd is te bewijzen dat de vader uitdrukkelijk heeft ingestemd met het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland doch gelet op de houding van de vader tijdens zijn verblijf in Nederland in de zomer van 2005 mocht de moeder erop vertrouwen dat de vader instemde met een definitief verblijf van [de dochter] in Nederland. Daarmee staat volgens de rechtbank vast dat geen sprake is van ongeoorloofd achterhouden van [de dochter].

3.5.2 De Centrale Autoriteit heeft op de eerste bladzijde van haar beroepschrift vermeld dat het hoger beroep zich richt tegen zowel de tussenbeschikking als de eindbeschikking van de rechtbank. De grieven richten zich echter uitsluitend tegen de eindbeschikking van de rechtbank (punt 13 van het beroepschrift). Voorts strekt het petitum eveneens slechts tot vernietiging van de eindbeschikking. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat in het beroepschrift van de Centrale Autoriteit wordt verzocht de eindbeschikking van de rechtbank te vernietigen, niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. De klacht faalt derhalve.

3.6.1 Onderdeel 2 stelt dat het hof, blijkens het gestelde in rov. 2.4 en latere overwegingen, ten onrechte, althans zonder voldoende begrijpelijke motivering, kennis heeft genomen van de inhoud van een namens de Centrale Autoriteit door mr. Wehrung aan het hof toegezonden brief met bijlagen van 13 juni 2006. Voor zover het hof beslissingen in zijn beschikking (rov. 4.5, 4.7.5 tot en met 4.7.7 en 4.8.2) mede op een of meer van deze stukken heeft gebaseerd, is dit in strijd met de regels van een goede procesorde en de op grond daarvan door het hof tijdens de zitting genomen beslissing deze stukken niet toe te laten.

3.6.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In rov. 2.4. maakt het hof geen melding van een brief met bijlagen van 13 juni 2006 van mr. Wehrung. Een dergelijke brief met bijlagen bevindt zich ook niet in de procesdossiers van partijen. In de door het onderdeel aangehaalde rechtsoverwegingen wordt door het hof niet verwezen naar de inhoud van een brief met bijlagen van 13 juni 2006. Uit die rechtsoverwegingen volgt overigens ook niet dat het hof zijn oordeel op de inhoud van een brief van die datum of daarbij gevoegde bijlagen heeft gebaseerd.

3.7.1 Onderdeel 3 richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8.1 dat de ongeoorloofde achterhouding van [de dochter] is aangevangen op of omstreeks 14 juli 2005, zijnde de datum waarop de vader zonder de moeder en [de dochter] is teruggekeerd naar Australië. Indien de achterhouding van [de dochter] ongeoorloofd is als bedoeld in art. 3 lid 1 HKOV, hetgeen de moeder betwist, dan is deze achterhouding aangevangen op 14 juni 2005, zijnde de datum waarop de moeder aan de vader kenbaar maakte dat zij met [de dochter] in Nederland wilde blijven, althans ving de achterhouding aan op of kort na 21 juni 2005, op welke datum de vader naar Nederland kwam en de moeder hem mondeling kenbaar maakte dat zij [de dochter] in Nederland wilde laten verblijven.

3.7.2 Het onderdeel richt zich tegen rov. 4.8.1 waarin het hof oordeelde dat de weigeringsgrond van art. 12 lid 2 HKOV, waarop de moeder in eerste aanleg een beroep had gedaan, geen toepassing vindt, omdat de ongeoorloofde achterhouding van [de dochter] is aangevangen op of omstreeks 14 juli 2005 en de Centrale Autoriteit op 14 december 2005 een verzoek tot teruggeleiding van [de dochter] naar Australië heeft ingediend bij de rechtbank, zodat tussen de achterhouding en het verzoek tot teruggeleiding minder dan een jaar is verstreken. Nu dit laatste ook het geval is indien de ongeoorloofde achterhouding van [de dochter] niet is aangevangen op of omstreeks 14 juli 2005 maar op 14 juni 2005 of op 21 juni 2005, kan het onderdeel wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

3.8.1 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.7.1 waarin het hof oordeelde dat, nu geen grief is aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank in haar tussenbeschikking dat de Centrale Autoriteit heeft voldaan aan haar stelplicht dat in beginsel sprake is van ongeoorloofde overbrenging van [de dochter] door de moeder als bedoeld in art. 3 lid 1 HKOV, hiermee in beginsel de ongeoorloofdheid van de achterhouding van [de dochter] door de moeder in Nederland en daarmee de toepasselijkheid van het HKOV vaststaat. Geklaagd wordt dat het hof aldus de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel heeft miskend (onderdeel 4.1), althans dat de moeder wel degelijk een grief heeft gericht tegen de bedoelde overweging van de rechtbank (onderdeel 4.2). Voorts wordt, hierop voortbouwend, geklaagd dat het hof heeft nagelaten te reageren op de stellingen van de moeder die ertoe strekten dat geen sprake is van ongeoorloofd overbrengen of achterhouden in de zin van art. 3 lid 1, aanhef en onder a, HKOV (onderdeel 4.3).

3.8.2 Deze klachten kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers de volgens de onderdelen niet prijsgegeven of in een incidentele grief opnieuw naar voren gebrachte stellingen van de moeder niet over het hoofd gezien. Het hof heeft in rov. 4.7.5, kort samengevat, geoordeeld dat het standpunt van de moeder dat partijen met [de dochter] in november 2004 naar Nederland zijn gekomen met het oogmerk zich als gezin definitief in Nederland te vestigen, niet kan worden gevolgd, omdat op grond van de in die overweging vermelde omstandigheden aannemelijk is dat het verblijf in Nederland van eerst de beide ouders en [de dochter] en later alleen de moeder en [de dochter] als een tijdelijk verblijf dient te worden aangemerkt. Daarin ligt besloten dat naar het oordeel van het hof met de komst van het gezin naar Nederland geen sprake was van een wijziging van de gewone verblijfplaats van [de dochter], en dat het achterhouden van [de dochter] door de moeder in Nederland na het verstrijken van de periode die partijen bij hun komst naar Nederland op het oog hadden, ongeoorloofd in de zin van art. 3 lid 1, aanhef en onder a, HKOV was, tenzij zou blijken dat de vader heeft ingestemd met een definitief verblijf van [de dochter] in Nederland en daarmee met een wijziging van de gewone verblijfplaats van [de dochter].

3.8.3 De onderdelen 4.4 en 4.5 komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen de zojuist kort weergegeven rov. 4.7.5, doch tevergeefs. Het oordeel van het hof dat bij de komst van het gezin naar Nederland in november 2004 slechts een tijdelijk verblijf in de bedoeling van partijen lag en niet een definitieve vestiging in Nederland, is van feitelijke aard en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Dat oordeel is in het licht van de door het hof vermelde omstandigheden ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft dit oordeel gegrond op hetgeen de moeder zelf heeft verklaard en op door de Centrale Autoriteit (mede namens de vader) gestelde omstandigheden die door de moeder ten dele zijn erkend en ten dele niet zijn weersproken. Het verwijt dat het hof zou hebben miskend dat de bewijslast ter zake van de gewone verblijfplaats van [de dochter] op de Centrale Autoriteit rust, mist daarom feitelijke grondslag. Het hof heeft ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de begrippen "gewone verblijfplaats" of "ongeoorloofd" in art. 3 lid 1 HKOV. In het licht van de door het hof vastgestelde omstandigheden geeft het oordeel dat met de komst van het gezin naar Nederland geen wijziging is gekomen in de gewone verblijfplaats van [de dochter] in Australië geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "gewone verblijfplaats". Van dat oordeel uitgaande heeft het hof voorts, in aanmerking genomen dat de vader en de moeder naar het Australische recht gezamenlijk het gezag over [de dochter] hebben, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip "ongeoorloofd" in de zin van art. 3 lid 1 HKOV kunnen oordelen dat het achterhouden van [de dochter] in Nederland zonder toestemming van de vader ongeoorloofd was.

3.9.1 Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 4.7.3, waarin het hof in de eerste plaats oordeelde dat, nu geen der partijen beroep heeft ingesteld tegen de tussenbeschikking van de rechtbank, waarin de moeder werd toegelaten tot het bewijs dat de vader uitdrukkelijk heeft ingestemd met het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland, het hof van die bewijsopdracht had uit te gaan. Voorzover wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de Centrale Autoriteit wel beroep had ingesteld tegen de tussenbeschikking, wordt die klacht blijkens hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen tevergeefs voorgesteld. Voorts voert het onderdeel aan dat het hof ook bij het ontbreken van een daarop betrekking hebbende grief de juistheid van het in de tussenbeschikking gegeven oordeel van de rechtbank omtrent de verdeling van de bewijslast had moeten onderzoeken. Deze klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft immers terecht geoordeeld dat de bewijslast ter zake van de door de moeder in het kader van haar beroep op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV gestelde uitdrukkelijke instemming van de vader met het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland op de moeder rust.

3.9.2 Het hof heeft in rov. 4.7.3 in de tweede plaats geoordeeld dat evenmin een grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in haar eindbeschikking dat de moeder niet in haar bewijsopdracht is geslaagd, zodat daarvan in hoger beroep eveneens kan worden uitgegaan. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden reeds omdat de bewijsopdracht betrekking had op een uitdrukkelijke instemming met het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland, en uit de gedingstukken niet blijkt - het onderdeel noemt ook geen vindplaatsen - dat de moeder heeft gesteld dat, waar en wanneer de vader uitdrukkelijk zou hebben ingestemd. Het debat tussen partijen heeft zich dan ook toegespitst op de vraag of een impliciete toestemming van de vader aannemelijk kon worden geacht, en daarover heeft het hof in rov. 4.7.5 zijn oordeel gegeven.

3.9.3 Het onderdeel klaagt ten slotte dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "toestemming" in art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV, omdat die toestemming geen betrekking behoeft te hebben op een definitief verblijf en omdat de toestemming niet uitdrukkelijk behoeft te zijn gegeven maar ook impliciet kan zijn gegeven. Dit laatste heeft het hof niet miskend, zoals volgt uit het slot van hetgeen hiervoor in 3.9.2 is overwogen. Voorts heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de gedingstukken afgeleid dat het debat van partijen betrekking had op de vraag of de vader impliciet toestemming had verleend tot het definitief verblijf van [de dochter] in Nederland. Het hof behoefde daarom niet in te gaan op de vraag of de gestelde toestemming van de vader op iets anders betrekking had dan op een definitief verblijf van [de dochter] in Nederland.

3.10.1 Onderdeel 6.1 bouwt voort op de hiervoor ongegrond bevonden klachten en behoeft geen afzonderlijke behandeling meer. Onderdeel 6.2 klaagt dat 's hofs overwegingen in rov. 4.7.4, alsmede de overwegingen waarin daarop wordt voortgebouwd, getuigen van een onjuiste opvatting omtrent de uitleg van het begrip "berusting" in art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV.

3.10.2 Het hof heeft in de rov. 4.7.5 tot en met 4.7.8 beoordeeld of de vader heeft berust in het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland. De daarbij door het hof gehanteerde maatstaf, omschreven in rov. 4.7.4, komt op het volgende neer. Om te beoordelen of sprake is van berusting dienen alle concrete omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daarbij dient gekeken te worden naar de gedragingen van de achterblijvende ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat, omdat dit laatste gebaseerd zou kunnen zijn op niet volledige, subjectieve of onnauwkeurige waardering van de relevante omstandigheden. Beslissend is, aldus het hof, of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader - gelet op diens actieve of passieve gedragingen - heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van [de dochter] voortaan bij de moeder in Nederland zou zijn. In het licht van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 36 en 37 vermelde gegevens omtrent het toelichtend rapport betreffende het HKOV en literatuur en rechtspraak, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste opvatting omtrent het begrip "berusting" in art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV. Het onderdeel faalt derhalve.

3.11.1 Onderdeel 7 acht het oordeel van het hof in rov. 4.7.8 dat geenszins is komen vast te staan dat sprake is van berusting door de vader in het definitief verblijf van [de dochter] in Nederland, onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.

3.11.2 Voorzover het onderdeel opnieuw de door het hof gehanteerde maatstaf onjuist noemt, mist het zelfstandige betekenis naast onderdeel 6, zodat het het lot van dat onderdeel deelt. Voorzover het zich keert tegen de motivering van het bestreden oordeel, geldt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof, dat is gebaseerd op de in rov. 4.7.5 tot en met 4.7.7 gegeven overwegingen met betrekking tot het over en weer door partijen gestelde, verweven is met waarderingen van feitelijke aard en daarom in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Het oordeel van het hof is toereikend gemotiveerd. De in het onderdeel bedoelde e-mail van de vader aan de broer van de moeder noopte het hof niet tot een nadere motivering om zijn oordeel begrijpelijk te doen zijn. Dat de vader, zoals het onderdeel verder aanvoert, de brief van de advocaat van de moeder van 4 juli 2005 heeft ontvangen waarin deze aankondigde dat de moeder echtscheiding en het gezag over [de dochter] zou aanvragen, maakte evenmin een nadere motivering nodig. Het hof behoefde, gelet op de daarin voorkomende zin "You understand hopefully, that she wants to keep [de dochter] with her" en de mededeling dat een voorlopige voorziening "to decide that [de dochter] can stay with her mother and give you the opportunity to meet [de dochter]" zou worden verzocht, die brief niet te beschouwen als een serieuze aanwijzing dat van berusting door de vader sprake was. Het hof heeft voorts de verklaring die de moeder ervoor gaf dat het gezin met een retourticket naar Nederland is gereisd, kennelijk en niet onbegrijpelijk onvoldoende aannemelijk geacht tegenover de andere door het hof vastgestelde omstandigheden, waaronder die dat de moeder [de dochter] heeft aangemeld voor de kleuterschool in Australië en deze aanmelding eerst in juli 2005 ongedaan heeft gemaakt, omdat zij toen met [de dochter] in Nederland wilde blijven. Dat het hof belang heeft gehecht aan de omstandigheid dat de vader vrijwel onmiddellijk na terugkeer in Australië actie heeft ondernomen met betrekking tot [de dochter] is niet onbegrijpelijk. De waardering van de afgelegde getuigenverklaringen is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, zodat ook de klacht dat het hof deze onvoldoende heeft meegewogen tevergeefs is voorgesteld. Het onderdeel faalt.

3.12.1 Onderdeel 8 betreft de verwerping in rov. 4.8.2 van het beroep dat de moeder in eerste aanleg heeft gedaan op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV. In dat verband achtte het hof de stelling van de moeder dat zij en [de dochter] van elkaar gescheiden worden door de terugkeer van [de dochter] naar Australië niet toereikend voor een beroep op de weigeringsgrond. Het hof overwoog onder meer dat de moeder de keuze heeft samen met [de dochter] naar Australië terug te gaan en daar de feitelijke verzorging van [de dochter] op zich te nemen in afwachting van de beslissing van de Australische rechter inzake (wijziging van) het gezag over [de dochter], haar hoofdverblijf en de omgang tussen haar en de niet-verzorgende ouder. De klacht houdt in dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, gelet op de door de moeder in feitelijke instanties aangevoerde stellingen dat het voor haar onmogelijk is om terug te keren naar Australië waar zij niet beschikt over inkomen, over woonruimte en over een sociaal vangnet.

3.12.2 Bij de beoordeling van deze klacht geldt als uitgangspunt dat, naar het hof terecht en in cassatie niet bestreden heeft vooropgesteld, de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV restrictief dient te worden toegepast (vgl. HR 20 januari 2006, nr. R05/083, NJ 2006, 545). De omstandigheid dat door de onmiddellijke teruggeleiding ingevolge de verdragsregeling de moeder van haar kind dreigt te worden gescheiden, kan slechts bij het bestaan van bijkomende uitzonderlijke omstandigheden tot de gevolgtrekking leiden dat sprake is van een ernstig risico dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht, als bedoeld in de genoemde verdragsbepaling. Tegen deze achtergrond heeft het hof terecht geoordeeld dat de door het hof in rov. 4.8.2 behandelde, door de moeder gestelde omstandigheden onvoldoende zijn om een beroep op de weigeringsgrond te kunnen dragen. Ook de in het onderdeel genoemde omstandigheden dat de moeder in Australië niet beschikt over een inkomen, woonruimte en een sociaal vangnet zijn daartoe onvoldoende, zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

3.13 Het hiervoor overwogene brengt mee dat de moeder geen belang heeft bij haar verzoek de uitvoerbaarheid bij voorraad van het in de bestreden beschikking gegeven bevel te schorsen, zodat dit verzoek - nog daargelaten dat daarvoor blijkens HR 8 april 2005, nr. R03/129, NJ 2005, 529 in cassatie geen plaats is - geen behandeling meer behoeft.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 1 december 2006.