Hoge Raad, 09-09-2005, AT4039, C04/094HR

9 september 2005

Eerste Kamer

Nr. C04/094HR

JMH

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

NEDERLANDS OMROEP PRODUCTIEBEDRIJF N.V.,

gevestigd te Hilversum,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 16 juni 2003 verweerster in cassatie - verder te noemen: NOB - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. NOB te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen op of omstreeks 14 februari 2001 gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de in art. 12 van die overeenkomst aangeduide strook bouwgrond, te weten het perceel grond gelegen direct naast de bedrijfshallen, genummerd [15] en [17], kadastraal bekend gemeente Amsterdam sectie [A] perceel nr. [001], door mede te werken aan de juridische eigendomsoverdracht ten overstaan van de in die koopovereenkomst aangeduide notaris en NOB te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de overeenkomstig art. 12 van de koopovereenkomst bepaalde koopprijs van € 3.312.140,22 (kosten koper), en

II. voor het geval NOB met voldoening aan dit vonnis binnen zeven dagen na betekening daarvan in gebreke blijft voor zover de medewerking van NOB vereist is voor het opmaken van de leveringsakte te bepalen dat het vonnis terzake deze rechtshandeling ex art. 3:300 BW in de plaats treedt van de rechtshandeling waaraan NOB weigert mee te werken, en

III. NOB te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 750.000,--, althans dat bedrag dat de rechter in goede justitie zal vermenen te behoren, bij wege van voorschot op nader in rechte vast te stellen schade.

NOB heeft de vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 17 juli 2003 de vorderingen sub I en II toegewezen en de vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft NOB hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Daarbij heeft NOB vernietiging van voormeld vonnis alsmede terugbetaling door [eiseres] aan NOB van een bedrag van € 3.312.140,22 met de wettelijke rente vanaf 23 september 2003 gevorderd. [Eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 15 januari 2004 heeft het hof in het principaal en in het incidenteel appel:

- het vonnis waarvan beroep voor zover aan zijn oordeel onderworpen vernietigd en, opnieuw rechtdoende,

- de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen;

- [eiseres] veroordeeld tot terugbetaling van de koopprijs van € 3.312.140,22 met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 september 2003, ter gelegenheid van de teruglevering door NOB van de in het geding zijnde strook bouwgrond;

- [eiseres] veroordeeld in de proceskosten in beide instanties aan de zijde van NOB, en

- dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

NOB heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor NOB mede door mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 Het gaat in deze zaak, voorzover in cassatie van belang, om het volgende.

(i) [Eiseres] is eigenares geweest van het bedrijfshallencomplex aan de [a-straat] nummer [1] tot en met [25] (oneven nummers) te [vestigingsplaats]. Het grootste gedeelte van deze hallen werd door [eiseres] verhuurd aan NOB.

(ii) Bij koopovereenkomst van 14 februari 2001 heeft [eiseres] de bedrijfshallen met de nummers [13] tot en met [21] verkocht aan NOB. Art. 12 van de koopovereenkomst houdt in:

"Naast het verkochte wordt een ontwikkeling gerealiseerd, op grond waarvan er nog een uitbreiding kan plaatsvinden, die een grootte zal hebben van ten minst 6.500 m2 en ten hoogste 7.500 m2. Koper zal zich inspannen voor een uitbreiding met een in overleg vast te stellen metrage onder de voorwaarde dat de bevoegde (lagere) overheid medewerking verleent aan de uitbreiding en de uitbreiding resulteert in een goed bruikbaar project. Voor deze uitbreiding zal koper een bouwvergunning aanvragen, op zodanige wijze dat het perceel zoveel mogelijk maximaal bebouwd zal worden, (...).

Indien en zodra bedoelde bouwvergunning onherroepelijk is, verkoopt verkoper aan koper, die van verkoper koopt: het perceel grond, gelegen direct naast de bedrijfshallen, genummerd [15] en [17], op welke grond de nieuwbouw gerealiseerd zal worden. (...)"

(iii) Bij dagvaarding van 12 februari 2002 heeft [eiseres] tegen NOB een bodemprocedure aanhangig gemaakt en daarin, kort gezegd, gevorderd NOB te veroordelen tot nakoming van de uit art. 12 voortvloeiende verplichtingen, waaronder de verplichting tot het afnemen in juridische eigendom van de in dat artikel bedoelde strook bouwgrond.

(iv) Medio december 2002 heeft NOB, uitvoering gevend aan een vonnis van de voorzieningenrechter van 12 december 2002, een bouwvergunning aangevraagd. De bouwvergunning is verleend en op 11 april 2003 onherroepelijk geworden.

(v) Bij dagvaarding van 16 juni 2003 heeft [eiseres] in kort geding de hiervoor onder 1 vermelde vordering ingesteld, kort gezegd strekkende tot veroordeling van NOB om de in art. 12 bedoelde koopovereenkomst na te komen tegen betaling van de koopsom van € 3.312.140,22. De voorzieningenrechter heeft deze vordering bij vonnis van 17 juli 2003 toegewezen, waarna op 23 september 2003 de levering van de strook bouwgrond heeft plaatsgevonden.

(vi) In het op 14 augustus 2003 tegen laatstgenoemd vonnis ingestelde hoger beroep heeft NOB bij memorie van grieven, overeenkomstig het appelexploot, geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] alsnog zal afwijzen. Ter gelegenheid van de terechtzitting van het hof van 3 december 2003, waar partijen de zaak hebben bepleit, heeft NOB bij "akte houdende vermeerdering van eis" haar petitum in die zin aangevuld dat zij tevens vordert [eiseres] te veroordelen aan haar de koopsom terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente. [Eiseres] heeft zich tegen de eisvermeerdering verzet.

(vii) Tijdens de hiervoor genoemde terechtzitting hebben de advocaten van beide partijen medegedeeld dat de uitspraak in de bodemprocedure was aangehouden tot 24 december 2003. De voorzitter heeft daarop medegedeeld dat arrest zou worden gewezen op de rolzitting van 8 januari 2004 en heeft partijen gevraagd om, indien in de bodemprocedure vóór die datum uitspraak zou worden gedaan, het vonnis aan het hof toe te zenden. Partijen zijn hiermee akkoord gegaan.

(viii) Op de dag van voormelde terechtzitting, 3 december 2003, heeft de rechtbank in de bodemprocedure, zonder dat partijen dit wisten, bij vervroeging vonnis gewezen. Daarbij heeft de rechtbank, kort gezegd, de vorderingen van [eiseres] afgewezen. NOB heeft een afschrift van dat vonnis aan het hof toegezonden.

3.3 De onderdelen 1 en 2, die terecht niet opkomen tegen de overweging van het hof dat de voorzieningenrechter zijn oordeel in beginsel dient af te stemmen op dat van de bodemrechter, klagen dat het hof art. 6 EVRM, althans het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. De onderdelen betogen daartoe dat het hof heeft beslist op basis van een door NOB na de terechtzitting van 3 december 2003 toegezonden stuk - de onderdelen doelen hiermee blijkens de schriftelijke toelichting op het vonnis van de bodemrechter - zonder [eiseres] in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten.

De onderdelen nemen terecht tot uitgangspunt dat de eisen van een behoorlijke procesorde, waaronder in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor, meebrengen dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. De onderdelen miskennen echter dat dit uitgangspunt niet zonder uitzonderingen is. Het kan met name uitzondering lijden ingeval een van partijen afstand doet van de in het beginsel van hoor en wederhoor gelegen bescherming (vgl. HR 12 mei 1989, nr. 7509, NJ 1989, 647).

In de bestreden uitspraak heeft het hof overwogen dat NOB overeenkomstig de afspraak ter terechtzitting van het hof een afschrift van het vonnis in de bodemzaak aan het hof heeft toegestuurd. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt in dat de voorzitter heeft medegedeeld dat arrest zal worden gewezen op de rolzitting van 8 januari 2004, dat de voorzitter partijen heeft verzocht om, indien in de bodemprocedure voor die datum uitspraak wordt gedaan, het vonnis aan het hof toe te sturen en dat partijen hiermee zijn akkoord gegaan. Uit een en ander blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat partijen ermee hebben ingestemd dat het hof, zonder partijen nog in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het vonnis van de bodemrechter, zo mogelijk mede met inachtneming van dat vonnis uitspraak zou doen. Het hof is derhalve ervan uitgegaan dat partijen afstand hebben gedaan van de in eerdergenoemd beginsel gelegen bescherming. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen falen dus.

3.4.2 Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt het volgende vooropgesteld. Indien in hoger beroep het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd, ontvalt de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van dat vonnis is verricht en ontstaat op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (HR 30 januari 2004, nr. C02/218, NJ 2005, 246). Onderdeel 3, dat zulks miskent, faalt derhalve.

Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of de door NOB eerst ter gelegenheid van het pleidooi ingediende vordering tot ongedaanmaking toelaatbaar was, overwogen (in rov. 4.11) dat de gevraagde "eisvermeerdering" niet in strijd is met de goede procesorde. Dit oordeel geeft, in aanmerking genomen dat [eiseres] de gelegenheid heeft gehad - en benut - om zich over de ongedaanmakingsvordering uit te laten, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook niet onbegrijpelijk is. Onderdeel 5 is dus tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 4, dat berust op hetzelfde uitgangspunt als de onderdelen 1 en 2, deelt het lot van die onderdelen.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NOB begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.