Hoge Raad, 08-05-2001, ECLI:NL:HR:2001:BW2336 AB1522 AK1631, 02154/00 P

8 mei 2001

Strafkamer

nr. 02154/00 P

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 13 april 2000, parketnummer 24-000734-98, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945, wonende te [woonplaats], ten tijde van de bestreden uit-spraak verblijvende in de Penitentiaire Inrichting “Groot Bankenbosch” te Veenhuizen.

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

Door J. Tijpens, als financiëel deskundige werkzaam bij het Bureau Financiële Ondersteuning Noord Nederland is op 1 december 1997 een rapport (verder: het BFO-rapport) uitgebracht met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het door de BV wederrechtelijk verkregen voordeel wordt in het BFO-rapport berekend, met als uitkomst f 1.005.374,--.

Daaruit wordt afgeleid dat [betrokkene], na aftrek van vennootschapsbelasting, een wederrechtelijk verkregen voordeel van f 640.993,-- heeft genoten.

Namens [betrokkene] is aangevoerd dat, zo er al enig wederrechtelijk verkregen voordeel zou zijn, dit door de BV is genoten en niet door hem in privé.

Het openbaar ministerie is van mening, dat het door de BV verkregen voordeel kan worden toegerekend aan [betrokkene], die enig directeur en (nagenoeg) enig aandeelhouder van de BV was.

9.4. In de parlementaire geschiedenis van de ontnemingswetgeving is, voor zover het hof heeft kunnen nagaan, aan deze kwestie geen aandacht geschonken, evenmin als aan de omgekeerde situatie (vgl. HR 9 januari 1996, NJ 1998 nr 591, met conclusie a.-g. Fokkens).

De jurisprudentie (van lagere rechters) is wisselend. In de hiervoor aangehaalde beslissing heeft de Hoge Raad niet willen uitspreken of en onder welke omstandigheden voor een zodanige (in dat geval: “omgekeerde”) doorbraak van aansprakelijkheid steun in het recht is te vinden.

Onder verwijzing naar art. 1 Sv. oordeelt de Hoge Raad een restrictieve toepassing van dwangmiddelen (in die zaak: conservatoir ontnemingsbeslag) aangewezen.

9.5. Naar het oordeel van het hof dient eveneens terughoudendheid in acht genomen te worden bij het aanvaarden van “gewone” doorbraak van aansprakelijkheid resp. het opleggen van straffen of maatregelen. Het legaliteitsbeginsel geldt immers evenzeer in het materiële als in het formele strafrecht.

Daar komt bij dat een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ook tegen de BV zelf aanhangig gemaakt had kunnen worden, hetgeen voor de hand had gelegen nu de BV ook strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld is.

9.6. Derhalve is het hof van oordeel dat het enkele feit, dat [betrokkene] enig directeur-groot-aandeelhouder van de BV was, onvoldoende grond is om aan hem het voordeel te ontnemen, dat de BV wederrechtelijk genoten zou hebben.

De vordering dient daarom te worden afgewezen.”

3.4. Voorzover in het middel wordt betoogd dat de betrokkene indirect wederrechtelijk voordeel heeft genoten doordat de waarde van zijn aandelen in de B.V. is gestegen, mist het middel feitelijke grondslag, nu het Hof te dezer zake niets heeft vastgesteld.

Het Hof was ook niet gehouden tot het doen van enige feitelijke vaststelling te dier zake, nu het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof niet inhoudt dat het Openbaar Ministerie een dergelijke waardestijging heeft gesteld. Die stelling kan niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd.

3.5. Het oordeel van het Hof komt erop neer dat niet aannemelijk is geworden dat het beweerdelijk door de B.V. wederrechtelijk verkregen voordeel direct of indirect heeft gestrekt ten voordele van de betrokkene en dat de enkele door het Openbaar Ministerie gestelde omstandigheid dat de betrokkene (nagenoeg) enig aandeelhouder en directeur van die B.V. was, niet meebrengt dat dat beweerdelijke voordeel heeft te gelden als voordeel dat door de betrokkene is verkregen.

Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.

Daarvan uitgaande heeft het Hof de vordering terecht afgewezen.