Hoge Raad, 26-06-1990, AD1168, 87 226

Gegevens

Instantie: Hoge Raad

Datum uitspraak: 26 juni 1990

Datum publicatie: 7 juni 2017

ECLI: ECLI:NL:HR:1990:AD1168

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:1990:AD1168, Gevolgd

Zaaknummer: 87 226

Inhoudsindicatie

Ontucht door biologische vader aan te merken als ontucht plegen met “zijn minderjarig kind” a.b.i. art. 249.1 Sr? Strekking van art. 249.1 Sr is bescherming te verlenen aan minderjarigen, die als gevolg van afhankelijkheid en overwicht van dader minder weerstand aan hem kunnen bieden dan anderen. De enkele omstandigheid dat een man de biologische vader van een kind is, brengt een kind nog niet in een verhouding t.o.v. die man, die een dergelijk(e) afhankelijkheid en een overwicht meebrengt. Gelet op die strekking is dan geen sprake van een verhouding die o.g.v. die bepaling bescherming rechtvaardigt. Mede gelet op hetgeen overigens is bepaald in dit art. en in de titel waarvan het deel uitmaakt, bestaat er geen aanleiding om aan de term "zijn minderjarig kind" een ruimere betekenis toe te kennen dan uit het voorgaande voortvloeit. Door te oordelen dat daaronder ook het minderjarige kind van een natuurlijke vader begrepen dient te worden, heeft het Hof een onjuiste betekenis toegekend aan de bewoordingen “zijn minderjarig kind” in art. 249.1 Sr.

Uitspraak

26 juni 1990

Strafkamer

nr. 87.226

AG

Hoge Raad der Nederlanden

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 2 juni 1989 in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1928, wonende te [woonplaats] .

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht van 12 januari 1988 - de verdachte ter zake van "ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd" veroordeeld tot vierentwintig maanden gevangenisstraf, waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte.

Namens hem heeft Mr. L.A.M.J. Pütz, advocaat te Utrecht, het volgende middel van cassatie voorgesteld:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid medebrengt; in het bijzonder zijn de artikelen 350, 358, 359, 415 Wetboek van Strafvordering en artikel 249 lid 1 Wetboek van Strafrecht geschonden doordien het Gerechtshof aan de in de telastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "zijn minderjarig kind" een onjuiste, met de Wet strijdige betekenis heeft toegekend. Tengevolge hiervan heeft het Gerechtshof niet beraadslaagt en beslist op de grondslag van de tenlastelegging.

TOELICHTING:

Naar het oordeel van het Gerechtshof is wettig en overtuigend bewezen hetgeen primair aan de verdachte is tenlastegelegd, met dien verstande:

"dat requirant op tijdstippen in de periode van 1 januari 1976 tot en met 31 december 1980 te Utrecht, meermalen ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig kind, te weten [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats] , bestaande die ontucht uit het (telkens) opzettelijk ontuchtig met zijn hand/vinger(s) betasten van [betrokkene 1] aan of in de vagina";

Als nadere bewijsmotivering heeft het Gerechtshof aangevoerd:

"Gelet op de kennelijke strekking van artikel 249 Sr., in het bijzonder de bescherming die deze bepaling beoogt te bieden aan een minderjarige als waarvan hier sprake is, dient onder de bewoordingen "zijn minderjarig kind" ook begrepen te worden het minderjarig kind van een natuurlijke vader."

Requirant is niet de natuurlijke vader van [betrokkene 1] en dientengevolge is laatstgenoemde niet "zijn minderjarig kind" in de zin die daaraan door het Gerechtshof is gegeven.

Artikel 221 lid 1 Burgerlijk Wetboek boek 1 bepaalt, dat een onwettig kind de staat heeft van natuurlijk kind van zijn moeder en door erkenning de staat van natuurlijk kind van zijn vader verkrijgt. Lid 2 van vorengenoemd artikel bepaalt, dat onder de vader van een natuurlijk kind wordt verstaan hij die het kind heeft erkend. Aangezien requirant [betrokkene 1] niet heeft erkend in zij geen natuurlijk kind van hem en is hij niet haar natuurlijke vader.

Evenmin is er sprake van een familierechtelijke betrekking tussen [betrokkene 1] en requirant. Artikel 222 Burgerlijk Wetboek boek 1 bepaalt, dat familierechtelijke betrekkingen tussen vader en kind ontstaan na erkenning van het kind. Requirant heeft het kind niet erkend.

Tussen requirant en kind bestaat in casu slechts een bloedband; requirant is verwekker van het kind. Deze relatie wordt niet begrepen onder de term "zijn minderjarig kind" in artikel 249 Sr.

De redactie van artikel 249 Sr. steunt vorenstaande opvatting. Immers de opsomming in genoemd artikel bevat een "aflopende schaal". De nauwste betrekking "zijn minderjarig kind" staat voorop. Daarna volgen de minder nauwe betrekkingen: stiefkind, pleegkind, pupil en tenslotte aan d zorg toevertrouwd. Deze opsomming geeft reeds weer, dat onder "zijn minderjarig kind" de nauwste betrekking tussen dader en slachtoffer zijnde de familierechtelijke betrekking in de zin van het Burgerlijk Wetboek dient te worden verstaan.

De door het Gerechtshof overwogen kennelijke strekking van artikel 249 Sr. doet hieraan niet af nu het Gerechtshof in de nadere bewijsmotivering requirant aanduidt als "een natuurlijke vader" hetgeen requirant niet is. In voorkomend geval had het Gerechtshof requirant dienen aan te duiden als "verwekker".

In gelijke zin oordeelt Noyon Langemeijer (aantekening 4, artikel 249, p. 757):

"Onder ouders zullen hier toch alleen verstaan kunnen worden diegenen wier betrekking tot de minderjarige bewezen kan worden, dat zijn de wettige ouders (met inbegrip van adoptiefouders), de vader die zijn kind erkend heeft, voorts de natuurlijke moeder omdat te haren aanzien althans de afstamming vaststaat."

Weliswaar stelt Prof. Mr J. M. van Bemmelen in "Ons Strafrecht, 3. Het materiële strafrecht; Bijzondere delicten, 6e druk, 1983, p. 182" dat ook ouders onder artikel 249 Sr vallen omdat het artikel begint met "zijn minderjarig kind" en dat het er niet toe doet v/elke de civielrechtelijke relatie is tussen de ouder en het kind. Doch tussen requirant en [betrokkene 1] bestaat in het geheel geen civielrechtelijke ouder-relatie.

3.De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Meijers heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam.

4.Telastelegglng, bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1.

Aan de verdachte is telastegelegd dat hij

PRIMAIR:

op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 1976 tot en met 31 december 1980 te Utrecht, in elk geval in Nederland, meer malen althans eenmaal,

ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig kind, althans zijn minderjarig stief/pleegkind, in elk geval een (telkens) aan zijn, verdachte, zorg en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, te weten [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats] , bestaande die ontucht uit het (telkens) opzettelijk ontuchtig met zijn hand/vinger(s) betasten van [betrokkene 1] aan of in de vagina