Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-08-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2595, 200.291.509_01

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.4.

[de werknemer] voert in hoger beroep acht grieven aan. [de werknemer] verzoekt het hof de beschikking van de kantonrchter te vernietigen en:i) primair: de arbeidsovereenkomst ex art. 7:683 BW jo art. 3:300 BW te herstellen vanaf 1 februari 2021, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum, dan wel,subsidiair: [de werkgever] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van de beschikking de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 1 februari 2021, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen datum, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat [de werkgever] in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen;ii) [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van het achterstallige salaris, inclusief vakantiebijslag en overige emolumenten, vanaf de datum bedoeld onder i), te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;iii) [de werkgever] te veroordelen tot wedertewerkstelling binnen 48 uur na betekening van de beschikking, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat [de werkgever] in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen;iv) indien de arbeidsovereenkomst niet aansluitend op 1 februari 2021 wordt hersteld, de voorziening te treffen dat [de werkgever] wordt veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van een bedrag van € 2.948,15 voor iedere maand dat de onderbreking duurt, zulks ter compensatie van het door [de werknemer] geleden nadeel;v) indien de onder i) bedoelde datum zes maanden of langer na 1 februari 2021 ligt, de voorziening te treffen dat beide arbeidsovereenkomsten samen moeten worden genomen voor alle arbeidsrechtelijke regelingen waarvoor de doorbrekingstermijn van zes maanden nadelige gevolgen heeft voor [de werknemer] ;vi) [de werkgever] te veroordelen aan [de werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 240.000,- bruto, althans een zoveel hogere of lagere vergoeding als het hof in goede justitie bepaalt, te vermeerderen met wettelijke rente;een en ander met veroordeling van [de werkgever] in de kosten van beide instanties.

3.5.

3.6.

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder d BW is ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter mogelijk op grond van de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De in artikel 7:669 lid 1 BW vermelde vereisten (een redelijke grond en herplaatsing, al dan niet met behulp van scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede) zijn ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met de invoering van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub d (en e en g) BW geen wijziging is beoogd ten opzichte van het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Voorts blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat het in eerste instantie aan de werkgever is om te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld, maar dat niet tot ontbinding dient te worden overgegaan wanneer een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft (Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 3, p. 44, 45, 98). Een werkgever zal dus niet ieder afzonderlijk kritiekpunt op het functioneren hoeven te bewijzen; hij heeft een eigen beoordelingsvrijheid, die echter wel de toets der kritiek moet kunnen doorstaan voor wat betreft de redelijkheid daarvan. Om die reden kan een werkgever in de regel volstaan met het aannemelijk maken van de hier aan de orde zijnde ontslaggrond (de ‘d-grond’). Naar het oordeel van het hof is [de werkgever] hierin geslaagd. Daartoe is het volgende redengevend.

3.7.

Voor zover [de werknemer] aanvoert dat zij ten onrechte met C/D is beoordeeld en dat ten onrechte een verbetertraject is ingezet, volgt het hof [de werknemer] daarin niet. [de werkgever] heeft voldoende toegelicht op welke aspecten [de werknemer] kennelijk onvoldoende functioneerde en heeft in goed overleg met [de werknemer] het verbeterplan opgesteld. Voor zover [de werknemer] stelt dat de C/D beoordeling was ingegeven door het beperkte bonusbudget en de omstandigheid dat werknemers met een C/D beoordeling geen aanspraak hebben op een bonus, volgt het hof [de werknemer] daarin evenmin. [de werkgever] heeft dit gemotiveerd betwist stellende dat slechts een zeer beperkt aantal werknemers een C/D beoordeling heeft gekregen en [de werknemer] heeft haar stelling niet nader toegelicht.

3.8.

Het hof stelt verder vast dat de in de evaluatie van het verbeterplan gesignaleerde wezenlijke tekortkomingen met name ten aanzien van de productie en kwaliteit van het werk niet of onvoldoende worden tegengesproken door [de werknemer] . Integendeel, ter zitting heeft [de werknemer] erkend dat haar functioneren op de punten kwaliteit en productie nog niet op niveau is en dat zij daarvoor ook nu nog anderhalf tot twee jaar nodig heeft. Ook heeft zij erkend dat zij daadwerkelijk terecht kon bij de in het verbeterplan genoemde personen. Tijdens het verbeterplan zijn handvatten gegeven zoals begeleiding en het opstellen van een checklist. Deze hebben niet tot de gewenste verbetering geleid van de productie en kwaliteit van het werk. Ook ter zitting in hoger beroep kon [de werknemer] niet aangeven waarom bijvoorbeeld de laatste PSV-berekeningen weer te veel slordigheidsfouten bevatten. Alle aanwezigen ter zitting erkenden dat het zeker niet aan de theoretische kennis van [de werknemer] ligt, maar veeleer aan andere persoonskenmerken waardoor onder meer de vereiste productie en kwaliteit niet geleverd wordt. Dat doet echter niet af aan de constatering dat [de werknemer] niet voldoet aan de eisen om de bedongen arbeid te verrichten. Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat ten aanzien van [de werknemer] na een C/D beoordeling in 2017 een coachingtraject is ingesteld (het hof laat in het midden of dit op initiatief van [de werknemer] of [de werkgever] is geweest).

3.9.

Aan [de werknemer] kan wel worden toegegeven dat het verbeterplan zich over een beperkte periode van drie maanden uitstrekte. Uitgangspunt bij de beoordeling op dit punt is dat de werkgever met een verbeterplan aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet bieden (HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933). Naar het oordeel van het hof is de duur van het verbetertraject - hieraan getoetst - voldoende. Het verbetertraject kan in dit geval niet los worden gezien van de eerdere begeleiding door een coach in 2017, het opstellen van een persoonlijk ontwikkelingsplan in 2018 en het einde van de detachering bij [firma] op 30 juni 2019. Daags na afloop van de detachering werden met [de werknemer] al actiepunten afgesproken, waaronder het uitvoeren van de PSV-berekeningen. [de werknemer] heeft verder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om aan te nemen dat de coronatijd noopte tot een langer verbetertraject. Voor wat betreft het op voorhand bespreken met [de werknemer] van de gevolgen van het verbeterplan oordeelt het hof dat voor [de werknemer] voldoende duidelijk was, althans moet zijn geweest, welke gevolgen het uitblijven van verbetering zou hebben. Voorafgaand aan het verbetertraject heeft [de werkgever] al aan [de werknemer] bevestigd dat zij zich zorgen maakte en dat [de werknemer] presteerde beneden het niveau van een discipline engineer C. Op grond hiervan wist [de werknemer] , althans kon [de werknemer] weten, dat het uitblijven van verbeteringen in het functioneren gedurende het verbetertraject niet zonder consequenties zou blijven. Ook is [de werknemer] gedurende het verbetertraject gemeld dat bij uitblijven van resultaat ontslag een mogelijkheid was.

3.10.

Gelet op de niet of nauwelijks bestreden uitkomst van het verbetertraject ten aanzien van productie en kwaliteit van het werk, de begeleiding die zij heeft gehad en ook de eigen inschatting van [de werknemer] dat zij nog anderhalf tot enkele jaren nodig heeft om op het vereiste niveau van de bedongen arbeid te functioneren, kan van [de werkgever] niet verwacht worden dat zij een dergelijk langdurig verbetertraject aangaat. Daarbij neemt het hof ook mee dat het functioneren van [de werknemer] - naar [de werkgever] onweersproken heeft gesteld - wordt vergeleken met de peer group startende academici, althans academici met beperkte werkervaring. De enkele stelling dat [de werknemer] tijdens haar detachering bij [firma] werkzaamheden onder haar niveau heeft verricht, leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij neemt het hof bovendien in overweging dat zij ook in 2017 in de gelegenheid is gesteld om PSV-berekeningen te maken, maar dat zij daarmee - naar eigen zeggen op de zitting in hoger beroep - uiteindelijk niet aan de slag is gegaan.

3.11.

De conclusie luidt dat [de werkgever] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van de d-grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Grieven I, II, IV, V en VII slagen dan ook niet.

3.12.

[de werknemer] betoogt met grief VI dat [de werkgever] zich onvoldoende heeft ingespannen om herplaatsing van [de werknemer] binnen [de werkgever] mogelijk te maken. [de werkgever] heeft daartegen aangevoerd dat binnen [de werkgever] geen geschikte vacature aanwezig was en dat [de werknemer] zelf niet gewezen heeft op mogelijkheden daartoe. Als uitgangspunt geldt dat [de werkgever] als werkgever dient te onderzoeken of herplaatsing in een andere passende functie mogelijk is. Het gaat daarbij om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64). Naar het oordeel van het hof heeft [de werkgever] aan haar inspanningsplicht voldaan. Zij heeft daartoe gewezen op een vacature-overzicht, terwijl ter zitting bovendien is gebleken dat [de werknemer] louter wenst terug te keren bij [de werkgever] als procestechnoloog met langdurig commitment en ook geen functie wenst te aanvaarden op een lager niveau dan hetgeen zij thans doet en waarvoor [de werkgever] haar ongeschikt acht. Daarbij komt dat ook [de werknemer] geen andere concrete mogelijkheden voor herplaatsing bij [de werkgever] heeft aangedragen.

3.13.

Grief VI slaagt evenmin.

3.14.

Het hof zal nu de resterende grieven III en VIII beoordelen.

3.15.

Met grief III betoogt [de werknemer] dat sprake is geweest van meerdere gevallen van uitsluiting en pestgedrag. Zij noemt drie concrete voorvallen. In een geval zou zij zijn aangesproken met ‘leg je zakdoekje maar klaar’ en in een ander geval zou zij rechtstreeks zijn aangesproken op haar diabetes en in een derde geval zou zij zijn uitgelachen door een leidinggevende die denigrerend een liedje floot in de trant van ‘eigen schuld, dikke bult’. [de werknemer] erkent dat zij geen bewijs kan bijbrengen van dit laatste voorval. Hoewel de werkgever dient zorg te dragen voor een veilige werksfeer, voert [de werknemer] in hoger beroep niet aan tot welke juridische gevolgtrekking haar stellingen moeten leiden. Uit die stellingen blijkt niet dat de ontbinding het gevolg is van (ernstig) verwijtbaar handelen van de werkgever. Het hof ziet zonder nadere toelichting, die in hoger beroep ontbreekt, geen reden om anders te oordelen over de d-grond, de herplaatsingsverplichting en de billijke vergoeding (zie hierna). Hiermee strandt grief III.

3.16.

De laatste grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [de werkgever] . [de werknemer] betoogt met grief VIII dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door onder meer het onterecht opstarten van een verbetertraject. Op grond hiervan dient [de werkgever] veroordeeld te worden tot betaling van een billijke vergoeding, zo nodig uit hoofde van art. 7:683 lid 3 BW. Uit de beoordeling van de voorgaande grieven volgt dat ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [de werkgever] niet aan de orde is. Blijkens de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) is hiervan alleen sprake in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. [de werknemer] heeft geen, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden aangevoerd die deze kwalificatie kunnen dragen.

3.17.

Grief VIII faalt aldus eveneens.

3.18.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. [de werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.