Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-02-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:515, 200.132.492_01

In de onderhavige procedure vorderde Dexia in eerste aanleg om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan Dexia van € 9.050,30 te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van € 800,00 en te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.

- resterende termijnen contant gemaakt

tegen 5% € 2124,08

-

eerste aflossingstermijn € 45,38

-

beëindigingskosten € 110,00

-

contant gemaakte restant hoofdsom € 3511,80

-

achterstallige posten € 317,87 +

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het beroepen vonnis van 15 april 2013 heeft de kantonrechter de vordering van Dexia afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter, samengevat, overwogen dat aan [geïntimeerde] nauwelijks tot geen eigen schuld kan worden verweten ten aanzien van het ontstaan van de restschuld. Aan dat oordeel legt de kantonrechter ten grondslag dat Dexia:

- heeft erkend dat zij haar zorgplicht (te weten de waarschuwingsplicht ter zake van de restschuld) heeft geschonden;

- ten onrechte de resterende 52 termijnen (per contract) in de afrekening heeft betrokken;

- in strijd met de wet orders heeft geaccepteerd van [risicobeheer] Risicobeheer, die met medeweten en instemming van Dexia was opgetreden als adviseur.

Mede gezien de beleggingsdoelstellingen van [geïntimeerde] had Dexia op grond van bovengenoemde omstandigheden het aangaan van de overeenkomsten moeten ontraden.

Dexia heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert, na vermindering van haar eis met een bedrag van € 18,00, om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.050,30 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 mei 2006 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten.

[geïntimeerde] heeft tegen dit onderdeel van de vordering verweer gevoerd. Volgens [geïntimeerde] kan Dexia geen aanspraak maken op betaling van de maandtermijnen die op het moment van de beëindiging van de overeenkomst nog niet waren vervallen. Dexia heeft bij het aangaan van de overeenkomst een onvoldoende duidelijk beeld gegeven van de overeenkomst en over de mogelijke gevolgen ervan. [geïntimeerde] heeft door opzegging van de overeenkomst geprobeerd het verder oplopen van verliezen te beperken (mva, 114). Het zou onredelijk zijn als [geïntimeerde] wel de resttermijnen moet voldoen, terwijl de reden van opzegging was dat hij niet langer de risico’s wilde lopen waarvoor hij niet was gewaarschuwd (cva, 57). Volgens [geïntimeerde] is artikel 11 van de bijzondere voorwaarden een oneerlijk beding in de zin van de richtlijn 93/13/EEG (mva, 105 e.v.). Primair heeft [geïntimeerde] gesteld dat deze bepaling uit de overeenkomst nietig is, subsidiair heeft hij met een beroep op artikel 6:233 sub a BW jo 6:237 lid 1 onder b en i BW de vernietiging van het beding ingeroepen (mva, 118 en 119).

In zijn prejudiciële beslissing van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:773) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een beding in de algemene voorwaarden van Dexia op grond waarvan Dexia in het geval van een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst wegens nalatigheid van de zijde van de wederpartij bevoegd is om zonder meer het onbetaalde restant van de overeengekomen leasesom(men) in zijn geheel op te eisen, een beding is dat op grond van Richtlijn 93/13/EEG als oneerlijk moet worden beschouwd. Om die reden is de rechter gehouden om een dergelijk beding op grond van artikel 6:233 BW te vernietigen voor zover dit betrekking heeft op rentetermijnen die ten tijde van de beëindiging op grond van die bepaling nog toekomstig waren. Op die rentetermijnen kan dan niet langer op grond van de contractuele Bijzondere Voorwaarden aanspraak worden gemaakt.

Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over deze prejudiciële beslissing van de Hoge Raad en de gevolgen die dit volgens hen heeft voor de beoordeling van onderhavig geschil. Dexia (akte uitlaten d.d. 13 juni 2017, 3) en [geïntimeerde] (antwoordakte d.d. 11 juli 2017, 5) zijn beiden van oordeel dat de uitspraak van de Hoge Raad meebrengt dat artikel 11 Bijzondere Voorwaarden, op grond waarvan Dexia in deze procedure betaling van resterende termijnen heeft gevorderd, vernietigbaar is. Ook het hof is van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van artikel 11 Bijzondere Voorwaarden slaagt. Voor zover Dexia de vordering tot betaling van de resterende termijnen op deze contractuele bepaling had gebaseerd, zal deze worden afgewezen.

De vraag of de beëindiging van de overeenkomst moet worden aangemerkt als een beëindiging op grond van contractuele bepalingen dan wel als een ontbinding in de zin van artikel 6:265 BW is naar het oordeel van het hof niet relevant voor het onderhavige punt. Dexia heeft haar vordering tot betaling van de resterende maandtermijnen gebaseerd op artikel 11 Bijzondere Voorwaarden. Met betrekking tot die termijnen vordert zij dus nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Eerst in de akte uitlaten d.d. 13 juni 2017 heeft zij het standpunt ingenomen dat zij ook bij wijze van schadevergoeding op grond van de wet recht heeft op betaling van de nog resterende maandtermijnen (onder aftrek van het voordeel dat zij geniet door de betaling ineens op een eerder moment) en dat de vordering op die grondslag moet worden toegewezen. Daarmee heeft zij de grondslag van dit onderdeel van de vordering gewijzigd. Een dergelijke wijziging van de grondslag van de vordering is een wijziging van eis die op grond van de twee-conclusie-regel uiterlijk in de memorie van grieven had kunnen worden gedaan. De enkele omstandigheid dat de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing heeft overwogen dat Dexia bij wanbetaling door de lessee de mogelijkheid behoudt om over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst, maakt dit niet anders. Dexia had ook voordien de mogelijkheid om (al dan niet subsidiair) schadevergoeding op grond van de wet te vorderen maar heeft dit niet gedaan. De vordering tot betaling van de resterende termijnen is dan ook evenmin op grond van de wettelijke regeling betreffende schadevergoeding toewijsbaar.

Het voorgaande betekent dat het hof het oordeel volgt van de kantonrechter dat bij de begroting van de vordering het per contract gevorderde bedrag van € 2.124,08 wegens de ten tijde van de beëindiging nog niet betaalde maandtermijnen niet in de berekening kan worden betrokken. Grief IV faalt dus.

Volgens [geïntimeerde] dient de schade die hij door het sluiten van de overeenkomsten heeft geleden, volledig door Dexia te worden vergoed (en moet dus de vordering van Dexia worden afgewezen), omdat de overeenkomsten zijn gesloten via de tussenpersoon/ cliëntenremisier [risicobeheer] Risicobeheer, terwijl deze tussenpersoon [geïntimeerde] heeft geadviseerd omtrent de overeenkomsten die [geïntimeerde] is aangegaan. Daarmee heeft [risicobeheer] Risicobeheer als cliëntenremisier gehandeld in strijd met het bepaalde in de artikelen 7 Wte 1995 en 41 NR 1999. Van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] is daardoor nauwelijks sprake, zodat de inleg van [geïntimeerde] volledig dient te worden vergoed. In dat opzicht moet dus worden afgeweken van het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt dat [geïntimeerde] wegens eigen schuld 1/3 van de restschuld als schade heeft te dragen, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

Het voorgaande brengt dus mee dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft indien [risicobeheer] Risicobeheer voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten advies aan [geïntimeerde] heeft verstrekt en Dexia hiervan op de hoogte was dan wel behoorde te zijn.

Het hof verwerpt ook de stelling van [geïntimeerde] dat Dexia, als de professionele financiële instelling die de producten op de markt bracht, extra gehouden was om toe te zien op de wijze waarop de cliëntenremisiers de overeenkomsten aan de man brachten en dat zij een controleplicht had ten aanzien van de cliëntenremisiers (cvd, 22-24). Het hof begrijpt de stelling van [geïntimeerde] , mede in het licht van de rest van zijn betoog, aldus dat volgens hem Dexia had behoren na te gaan of [risicobeheer] Risicobeheer adviezen had verstrekt aan [geïntimeerde] en om die reden van het verstrekken van die adviezen op de hoogte had behoren te zijn. Het hof volgt deze stelling niet. Naar het oordeel van het hof volgt uit bovengenoemd arrest van de Hoge Raad niet dat op Dexia een zelfstandige verplichting rustte om te onderzoeken of [risicobeheer] Risicobeheer als tussenpersoon, naast de werkzaamheden die onder artikel 12 van de Vrijstellingsregeling vielen, ook werkzaamheden had verricht die vergunningsplichtig waren.

De slotsom van het voorgaande is dan ook dat Dexia niet wegens (de gestelde) advieswerkzaamheden van [risicobeheer] Risicobeheer gehouden is om de volledig door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden.

Voorts stelt [geïntimeerde] dat Dexia, in afwijking van de uitgangspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn arresten van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009: LJN BH2811, LJN BH2815, LJN BH2822), niet slechts gehouden is tot vergoeding van tweederde deel van de schade die [geïntimeerde] door het sluiten van de overeenkomsten heeft geleden, maar dat Dexia de volledige schade dient te vergoeden wegens een aantal specifieke beleggingstechnische gebreken van onderhavige effectenleaseproducten. Het betreft gebreken die volgens [geïntimeerde] door de Hoge Raad niet zijn betrokken in de bedoelde beslissingen omtrent de verdeling van de schade. Dexia had als bank, die deze risicovolle producten aanbiedt, [geïntimeerde] duidelijk en in niet mis te verstane woorden behoren te wijzen op de risico’s van het product. Die specifieke gebreken zijn volgens [geïntimeerde] de volgende.

( a) Er was sprake van een onvoldoende spreiding van risico‘s, omdat er maar in vier fondsen werd belegd, die voor een deel ook nog behoorden tot dezelfde sector (Ahold en Unilever).

( b) Er was geen mogelijkheid om de samenstelling van de portefeuille tussentijds aan te passen, zodat de schade ten gevolge van tegenvallende koersontwikkelingen niet kon worden beperkt en volledig voor rekening van [geïntimeerde] kwam.

( c) Tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten was alleen mogelijk indien een boete werd betaald die werd berekend over de overeengekomen looptijd van de overeenkomst.

( d) Vanwege de hoge rente die verschuldigd was over de geleende bedragen was er maar een kleine kans op een positief rendement. Gedurende de looptijd had een rendement van meer dan 8,21% op de beleggingsportefeuiles moeten worden behaald om winst te kunnen behalen.

Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [geïntimeerde] verwezen naar het door hem overgelegde rapport van prof. Dr. [naam] .

Het hof overweegt over het voorgaande als volgt. Uit de genoemde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 volgt dat de waarschuwingsplicht van de aanbieders van de effectenleaesproducten in die zaken uitsluitend betrekking had op het risico dat de verkoopopbrengst van de geleasete effecten bij beëindiging van de overeenkomsten ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, zodat er sprake zou zijn van een restschuld. Volgens de Hoge Raad bleek in de betreffende zaken, uit de bewoordingen van de overeenkomsten en de daarbij behorende algemene voorwaarden, voldoende duidelijk dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening, dat over die lening rente verschuldigd was door de wederpartij, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit geleende bedrag aan het einde van de looptijd van de overeenkomst moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het moment van verkoop. Om die reden was, aldus de Hoge Raad, in die zaken de aanbieder van de financiële producten niet gehouden om de wederpartij indringend en in niet mis te verstane bewoordingen voor deze risico’s te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

In onderhavig geschil geldt dat de tekst van ieder afzonderlijk contract dat door [geïntimeerde] is gesloten, uit één pagina A4-formaat bestond. In artikel 1 van de overeenkomst is schematisch weergegeven dat ten behoeve van [geïntimeerde] voor de daar genoemde bedragen aandelen zouden worden gekocht van de fondsen Ahold, ING, Koninklijke Olie en Unilever. Het door Dexia ter leen verstrekte bedrag van € 4.394,76 is in artikel 1 van de overeenkomst eveneens expliciet vermeld, alsmede het bedrag van € 5.449,20 dat gedurende de looptijd van de overeenkomst als rentevergoeding over het te lenen bedrag door [geïntimeerde] moest worden voldaan. Verder is in artikel 3 van de overeenkomst bepaald dat aan het einde van de looptijd het restant van de openstaande hoofdsom van € 4.349,24 moet worden betaald.

Ook grief II, die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia de overeenkomsten aan [geïntimeerde] had behoren te ontraden, omdat zij niet geschikt waren voor de doelstelling van [geïntimeerde] (een inkomensvoorziening om eerder te kunnen stoppen met werken) slaagt. Volgens [geïntimeerde] was Dexia op grond van artikel 28 NR 1999 en gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725) gehouden om informatie in te winnen over de beleggingsdoelstelling, de beleggingservaring en de risicobereidheid van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] miskent hiermee echter dat Dexia in onderhavige zaak (slechts) optrad als aanbieder van de door [geïntimeerde] afgenomen effectenleaseproducten en niet als financieel dienstverlener die zich had verbonden tot het geven van een op de specifieke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies. Daarmee lag op Dexia niet de gestelde plicht om de door [geïntimeerde] bedoelde informatie bij [geïntimeerde] in te winnen en om [geïntimeerde] op grond van die informatie te adviseren.

Hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de rol van de tussenpersoon, de gestelde beleggingstechnische gebreken en de waarschuwingsplicht van Dexia leidt dus tot het oordeel dat het door [geïntimeerde] gevoerde verweer wordt verworpen dat de billijkheid eist dat de verplichting van Dexia tot vergoeding van de schade geheel in stand dient te blijven. Conform de uitgangspunten van de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 komt een derde deel van de restschuld voor rekening van [geïntimeerde] .