Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-11-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5314, 200.173.969_01

[appellante] vordert veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 41.050,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010, althans vanaf 19 juli 2013, tot de dag van voldoening.

[appellante] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] (haar broer) jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekort is geschoten als gevolg waarvan zij schade heeft geleden. [appellante] voert daartoe aan dat zij in 2005, toen het niet goed met haar ging (wegens ziekte, beëindiging van haar relatie, het aangewezen raken op een uitkering en schulden), in goed vertrouwen haar pinpas met pincode aan [geïntimeerde] heeft overhandigd, zodat [geïntimeerde] haar gelden kon beheren en voor haar uitgaven kon doen (voor onder meer boodschappen en aflossing van schulden). Bankafschriften werden nog verzonden naar het adres van de ex-partner van [appellante] , zodat [appellante] geen inzicht had in de bestedingen die [geïntimeerde] namens haar deed. In 2009, toen [appellante] na wijziging van haar postadres weer bankafschriften ontving, is [appellante] tot de ontdekking gekomen dat [geïntimeerde] in de periode 2005 - 2009 van de rekening van [appellante] tot genoemd bedrag opgenomen bedragen te eigen voordele heeft aangewend en nooit schulden voor haar heeft afgelost, aldus [appellante] .

[appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

Na het aanbrengen van dit hoger beroep, op 10 augustus 2015, heeft [appellante] bij dit hof een verzoekschrift ingediend strekkende tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. Bij beschikking van 28 januari 2016 (zaaknummer 200.175.123/01) is dat verzoek afgewezen.

De grieven van [appellante] houden kort weergegeven het hiernavolgende in.

Grief I: De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis ten onrechte als volgt overwogen: " [geïntimeerde] heeft, onder verwijzing naar diverse schriftelijke verklaringen, gemotiveerd betwist dat hij de bankpas met pincode van zijn zus heeft ontvangen en voorts betwist dat hij deze heeft gebruikt om geld van de rekening van [appellante] te pinnen dat vervolgens te verduisteren".

Grief II: De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.4 van het bestreden vonnis ten onrechte overwogen dat de verklaringen van [ex-partner van appellante] en [een nicht van appellante] (beide door [appellante] in het geding gebracht) op belangrijke onderdelen - wie heeft de bankpas aan [geïntimeerde] gegeven en waar heeft de overdracht daarvan plaatsgevonden? - van elkaar afwijken. [appellante] betoogt in dit verband dat de verklaringen door de rechtbank onjuist zijn geïnterpreteerd. De eerste overhandiging en inbezitneming in 2005 vond plaats toen [geïntimeerde] de pinpas is gaan ophalen bij [ex-partner van appellante] thuis, waarover [ex-partner van appellante] heeft verklaard, terwijl [een nicht van appellante] heeft verklaard over een latere situatie waarbij zij een keer zag dat [geïntimeerde] na het doen van boodschappen met [appellante] de bankpas van de keukentafel pakte, waaruit blijkt dat [geïntimeerde] toen de beschikking had over die pas, aldus [appellante] .

Grief III is gericht tegen rechtsoverweging 3.5 van het bestreden vonnis (hiervoor weergegeven). [appellante] voert ter onderbouwing van deze grief aan dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat de bankafschriften van 2005 tot 2009 werden gezonden naar het adres van [ex-partner van appellante] en dat [geïntimeerde] deze daar kwam afhalen.

[appellante] heeft zich bij monde van haar advocaat in eerste aanleg als volgt op het standpunt gesteld (laatste bladzijde van het proces-verbaal van comparitie van partijen): "Het is inderdaad vreemd dat er een bedrag van € 4.000 is opgenomen. Het kan niet anders zijn dan dat dhr. [geïntimeerde] daartoe een machtiging heeft vervalst."

Grief IV houdt in dat de rechtbank volgens [appellante] ten onrechte heeft geoordeeld dat de desbetreffende stelling van [appellante] speculatief is en (zelfs maar het begin van) een feitelijke onderbouwing ontbeert. [appellante] voert in dit verband aan dat haar inmiddels is gebleken dat de bank niet meer kan achterhalen of er in 2005 een machtiging bij de bank is ingeleverd, omdat de bank een bewaartermijn van zeven jaar kent.

Grief V is gericht tegen rechtsoverweging 3.7 van het bestreden vonnis. Daarin overwoog de rechtbank: "Verder wijst de rechtbank op het wezenlijke en door [appellante] onverklaarde verschil in haar stelling in de dagvaarding, dat [geïntimeerde] één bankpasje van haar in bezit zou hebben, terwijl zij ter comparitie na antwoord heeft verklaard dat op verzoek van [geïntimeerde] [appellante] een nieuwe bankpas moest vragen en dat die bankpas vervolgens ook door [geïntimeerde] is verkregen". [appellante] voert aan dat zij in opdracht van [geïntimeerde] in 2008 een nieuwe pinpas heeft aangevraagd omdat de oude stuk was en dat [geïntimeerde] ook die nieuwe pinpas heeft gekregen.

Grief VI is gericht tegen rechtsoverweging 3.8 van het bestreden vonnis. Daarin overwoog de rechtbank: "Verder is opmerkelijk dat de schriftelijke verklaringen van [een nicht van appellante] van 13 februari 2014 (productie 4a bij dagvaarding) en 16 oktober 2014 (productie 1 bij brief van 8 januari 2015) in totaal verschillende handschriften zijn opgesteld, zonder dat [appellante] voor dat verschil een verklaring geeft". [appellante] voert aan dat [een nicht van appellante] bereid is om onder ede een verklaring af te leggen en uit te leggen waarom zij in twee verschillende handschriften een verklaring heeft afgelegd.

Met grief VII betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.9 de verklaring van het echtpaar [een oom en tante] onjuist heeft geïnterpreteerd.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof constateert dat de stelling onder a als zodanig niet in geschil is. Tussen partijen staat immers vast dat zij hebben afgesproken dat [geïntimeerde] [appellante] zou helpen met haar financiën en in die zin haar belangen zou behartigen. Deze stelling behoeft dus geen bewijs.

Het hof constateert voorts dat [appellante] geen bewijs heeft aangeboden van haar - door [geïntimeerde] betwiste - stelling dat het wel zo moet zijn dat [geïntimeerde] een machtiging heeft vervalst om daarmee bij de bank € 4.000,- op te nemen. In haar toelichting op grief IV heeft [appellante] aangevoerd dat de bank een bewaartermijn van zeven jaar kent en dat zij daarom de machtiging niet in het geding kan brengen. [appellante] heeft niet het aanbod gedaan om deze stelling op andere wijze te bewijzen. Grief IV kan daarom niet slagen.

Voor de beoordeling van de overige grieven is van belang of in rechte al dan niet komt vast te staan dat, zoals door [appellante] gesteld en door [geïntimeerde] betwist, [geïntimeerde] in de periode van 2005 - 2009 de beschikking had over de pinpas en de daarbij behorende pincode van de bankrekening van [appellante] . De door ieder van partijen in het geding gebrachte schriftelijke getuigenverklaringen geven daarover naar het oordeel van het hof onvoldoende uitsluitsel. [appellante] zal daarom tot het bewijs van de stelling onder b worden toegelaten. [appellante] dient te bewijzen, zoals door haar gesteld: (i) dat [geïntimeerde] de pinpas in 2005 bij de ex-partner van [appellante] , [ex-partner van appellante] , is komen ophalen (punt 28 memorie van grieven), alsmede (ii) dat [geïntimeerde] in 2008, toen de pinpas defect raakte, ook de beschikking kreeg over de nieuwe pinpas van de bankrekening van [appellante] (punt 30 memorie van grieven).

Ook zal [appellante] worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling onder c, die door [geïntimeerde] eveneens is betwist. Hetzelfde geldt voor het bestaan en de hoogte van de schade die [appellante] stelt te hebben geleden als gevolg van de handelwijze van [geïntimeerde] .