Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-06-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2275, HD 200.127.866_01

6.1.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het bij de memorie van antwoord overgelegde proces-verbaal van de comparitie van partijen en gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging van 5 maart 2013.

6.1.2. [appellant] heeft bij de door hem genomen akte van deze gelegenheid gebruik gemaakt. [appellant] heeft daarbij de navolgende passage uit het proces-verbaal niet betwist:

“De kantonrechter stelt tijdens de gerechtelijke bezichtiging vast dat de hoogte van de coniferen en andere begroeiing op het perceel van [geïntimeerde] ongeveer 2.50 meter bedraagt, enkele uitlopers uitgezonderd, dat de coniferen en de begroeiing ongeveer 0.50 meter boven het door [appellant] aangebrachte hekwerk uitsteken en dat de afstand tot de erfgrens en het midden van de stammen van de coniferen 0.50 meter bedraagt.”

Ook [geïntimeerde] heeft deze vaststelling niet betwist. Het hof gaat er daarom vanuit dat de betreffende passage een juiste weergave vormt van de situatie die de kantonrechter tijdens de gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging heeft aangetroffen.

6.1.3. Het hof zal nu overgaan tot een beoordeling van de grieven die [appellant] tegen het vonnis van 8 april 2013 heeft aangevoerd.

Naar aanleiding van grief I, artikel 5:42 BW

6.2.1. [appellant] heeft primair veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot het verwijderen van de bomen en struiken over de gehele lengte van zijn perceel grenzend aan het perceel van [appellant]. [appellant] heeft deze vordering allereerst gebaseerd op artikel 5:42 BW. De eerste twee leden van dat artikel luiden voor zover thans van belang als volgt:

“1. Het is niet geoorloofd binnen de in lid 2 bepaalde afstand van de grenslijn van een anders erf bomen, heesters of heggen te hebben, (…);

2. De in lid 1 bedoelde afstand bedraagt voor bomen twee meter te rekenen vanaf het midden van de voet van de boom en voor de heesters en heggen een halve meter, (…)”

6.2.2. De kantonrechter heeft de vordering op deze grondslag niet toewijsbaar geacht. In het door [appellant] overgelegde vonnis van 8 april 2013 heeft de kantonrechter daartoe het volgende overwogen:

“5.1 Tijdens de gerechtelijke bezichtiging is vastgesteld dat de hoogte van de coniferen en andere begroeiing op het perceel van [geïntimeerde] ongeveer 2.50 meter bedraagt, enkele uitlopers uitgezonderd, dat de coniferen en de begroeiing ongeveer 0.50 meter boven het door [appellant] aangebrachte hekwerk uitsteken en dat de afstand tot de erfgrens en het midden van de stammen van de coniferen 0.50 meter bedraagt. Naar het oordeel van de kantonrechter maken de coniferen en de overige begroeiing op het moment van de gerechtelijke bezichtiging deel uit van een aaneengesloten heg en kunnen de coniferen niet als afzonderlijke bomen worden aangemerkt. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat een heg van coniferen als afscheiding van het perceel algemeen gebruikelijk is. Op grond van artikel 5:42 is de primaire vordering daarom niet toewijsbaar.”

6.2.3. [appellant] is met grief I tegen deze overweging opgekomen. In de toelichting op de grief voert [appellant] allereerst aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de coniferen, omdat zij onderdeel uitmaken van een heg, slechts minimaal 50 centimeter van de erfgrens hoeven te staan en dus binnen twee meter van de erfgrens mogen staan.

6.2.4. Het hof stelt dienaangaande voorop dat coniferen bomen zijn die hoog kunnen opschieten. Als coniferen, zoals in het onderhavige geval, in een rij dicht op elkaar staan en zodoende een haag vormen, ontneemt dat aan de coniferen in beginsel niet het karakter van bomen (die een aanzienlijke hoogte kunnen bereiken). Nu niet is gesteld of gebleken dat ingevolge een plaatselijke verordening kleinere afstanden dan de in artikel 5:42 lid 2 genoemde afstanden zijn toegelaten, brengt dit mee dat het [geïntimeerde] in beginsel niet is toegestaan de betreffende coniferen binnen twee meter van de erfgrens te hebben.

6.2.5. Een verplichting tot opheffing van de bovengenoemde door de wetgever ongewenst geachte toestand is, anders dan in het vóór 1 januari 1992 geldende artikel 714 (oud) BW, echter niet met zoveel woorden in de wet opgenomen. Het is de rechter dus toegestaan om, als de eigenaar van de bomen daartoe voldoende bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd, de sanctie van verwijdering van de bomen niet toe te passen (Aldus ook Parl.Gesch., T-M, p. 189). In het onderhavige geval heeft [geïntimeerde] met een beroep op zijn privacybelangen en met een beroep op de omstandigheid dat het perceel van [appellant] hoger ligt dan het perceel van [geïntimeerde], aangevoerd dat de haag gehandhaafd moet worden. Naar het oordeel van het hof is het vorderen van verwijdering van de coniferenhaag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, voor zover de vordering betrekking heeft op coniferen met een zodanige hoogte dat deze een op zichzelf ter plaatse toelaatbare heg vormen (in vergelijkbare zin: Hof ’s-Hertogenbosch 7 juni 1993, ECLI:NL:GHSHE:1993.LJN AB9875, NJ 1994, 201).

6.2.6. Omtrent de vraag bij welke hoogte van de coniferen dit zich zou voordoen overweegt het hof het volgende. Artikel 5:49 BW staat in het algemeen een scheidsmuur van twee meter hoogte toe en art. 5:42 lid 3 BW laat – ook binnen 50 centimeter van de erfgrens, heggen tot de hoogte van de scheidsmuur toe. Hieruit kan worden afgeleid dat in beginsel een heg tot een hoogte van twee meter toelaatbaar is. Ook een afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen, zoals enerzijds privacy-bescherming, voordelen van esthetische of ecologische aard, bescherming tegen de zon en anderzijds mogelijke vermindering van uitzicht, licht, water en mogelijke overlast door takken, bladeren of naalden vanuit de heg enzovoort, leidt er toe dat ook het hof in het algemeen een hoogte van twee meter voor een heg aanvaardbaar acht (in dezelfde zin: Hof ’s-Hertogenbosch 7 juni 1993, ECLI:NL:GHSHE:1993.LJN AB9875, NJ 1994, 201).

6.2.7. Uit de overgelegde foto's en verstrekte gegevens blijkt dat het om redelijk ruime percelen gaat. [appellant] heeft voorts niet de stelling van [geïntimeerde] betwist dat de afstand tussen het pand van [appellant] en de perceelsgrens (minimaal) drie meter bedraagt (en de afstand tussen beide panden minimaal 6 meter). Gelet op deze omstandigheden vindt het hof aanleiding om ter plaatse, op een afstand van 50 tot 200 centimeter vanaf de erfgrens, coniferen toe te staan die gemeten vanaf het perceel van [appellant] een maximale hoogte hebben van 2,25 op 50 centimeter van de erfgrens, welke hoogte geleidelijk afneemt tot 2 meter in de directe nabijheid van de erfgrens. Het treffen van een verdergaande maatregel acht het hof in de omstandigheden van het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het hof tekent hierbij aan dat de onderhavige zaak gelijkenis vertoont met de zaak die aan de orde was in bovengenoemd arrest van dit hof van 7 juni 1993, (ECLI:NL:GHSHE:1993.LJN AB9875, NJ 1994, 201). Grief I treft dus in zoverre doel dat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen om de haag die geplant is binnen twee meter van de erfgrens, te snoeien tot een vanaf het perceel van [appellant] te berekenen maximale hoogte van 2,25 meter op 50 centimeter van de erfgrens, welke hoogte geleidelijk afneemt tot 2 meter in de directe nabijheid van de erfgrens. Waar het meerdere is gevorderd (algehele verwijdering) zal het hof het mindere toewijzen (terugsnoeien tot de genoemde hoogte).

6.2.8. [appellant] heeft in de toelichting op grief I voorts aangevoerd dat bepaalde heesters en heggen op minder dan 50 cm. uit de erfgrens zijn gesitueerd. Het hof verwerpt dit onderdeel van de grief omdat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat er op zijn perceel heesters en heggen op minder dan 50 cm. van de erfgrens zijn gesitueerd. [appellant] heeft zijn andersluidende stelling niet geconcretiseerd en van die stelling geen bewijs aangeboden.

6.2.9. De slotsom is dat grief I ten dele doel heeft getroffen.

Naar aanleiding van grief II, artikel 5:37 BW

6.3.1. [appellant] heeft zijn primaire vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot verwijdering van de bomen en struiken over de gehele lengte van zijn perceel grenzend aan het perceel van [appellant] voorts gebaseerd op artikel 5:37 BW. Dat artikel luidt voor zover thans van belang als volgt:

“De eigenaar van een erf mag niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 162 van Boek 6 onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen zoals door (…) het onthouden van licht of lucht (…)”

6.3.2. De kantonrechter heeft de vordering op deze grondslag niet toewijsbaar geacht. [geïntimeerde] is daar met grief II tegen opgekomen.

6.3.3. Het hof overweegt dienaangaande dat indien [geïntimeerde] de coniferenhaag heeft gesnoeid zoals hiervoor bij de bespreking van grief I is aangegeven, van onrechtmatige hinder zoals bedoeld in artikel 5:37 BW in elk geval geen sprake meer is. Grief II kan dus niet leiden tot onverkorte toewijzing van de primaire vordering tot verwijdering van de betreffende bomen en struiken. Voor het overige hoeft grief II, gelet op hetgeen naar aanleiding van grief I is overwogen, niet meer besproken te worden.

Naar aanleiding van grief III, een overeenkomst tot het snoeien van de beplanting?

6.4.1. [appellant] heeft in eerste aanleg subsidiair veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot nakoming van een tussen partijen gesloten overeenkomst waarbij partijen zouden zijn overeengekomen dat zowel het hekwerk op het perceel van [appellant] als de begroeiing op het perceel van [geïntimeerde] tot een hoogte van twee meter wordt teruggebracht. De kantonrechter heeft op basis van de door [appellant] overgelegde correspondentie geoordeeld dat een definitieve overeenstemming daarover nog niet was bereikt. Om die reden heeft de kantonrechter de subsidiaire vordering afgewezen. [appellant] is met grief III tegen die afwijzing opgekomen.

6.4.2. Het hof stelt voorop dat de primaire vordering van [appellant] tot verwijdering van de in geding zijnde beplanting niet onverkort wordt toegewezen. Slechts het mindere wordt toegewezen: een veroordeling van [geïntimeerde] om de beplanting te snoeien zoals hiervoor bij de bespreking van grief I aangegeven. [appellant] heeft dus nog belang bij zijn subsidiaire vordering, die verder strekt (terug snoeien van de beplanting tot een hoogte van twee meter).

6.4.3. Omdat [appellant] zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat tussen partijen een overeenkomst met de door hem gestelde inhoud tot stand gekomen is, rust op hem de bewijslast van die stelling. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen is. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat uit de correspondentie die [appellant] in het geding heeft gebracht, de door [appellant] gestelde overeenkomst onvoldoende duidelijk is af te leiden. Sprake is van een opeenvolging van over en weer gestelde voorwaarden en van voorstellen die niet naadloos op elkaar aansluiten. Hoewel de partijen elkaar in de loop van de correspondentie dicht leken te naderen, ontstonden vervolgens toch telkens weer geschilpunten. Dat in de correspondentie een overeenkomst besloten ligt op grond waarvan [geïntimeerde] thans gehouden zou zijn om de begroeiing terug te brengen tot een hoogte van twee meter is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan. [appellant] heeft op dit punt geen nader bewijs aangeboden. Het hof verwerpt daarom grief III.

Naar aanleiding van grief IV, buitengerechtelijke kosten

6.5.1. [appellant] heeft in eerste aanleg veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van € 357,-- aan buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen omdat de kantonrechter ook de hoofdvorderingen heeft afgewezen. [appellant] is daar tegen opgekomen met grief IV. In de toelichting op de grief betoogt hij onder verwijzing naar zijn eerdere grieven dat de hoofdvordering toegewezen moet worden zodat ook de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten moet worden toegewezen.

6.5.2. Het hof overweegt dienaangaande dat de hoofdvordering van [appellant] slechts ten dele wordt toegewezen. [geïntimeerde] wordt niet veroordeeld tot algehele verwijdering van de in geding zijnde begroeiing, maar slechts tot het in beperkte mate terugsnoeien daarvan. In de buitengerechtelijke correspondentie heeft de gemachtigde van [appellant] standpunten ingenomen die het hof in het onderhavige arrest niet heeft gevolgd. In zoverre zijn de buitengerechtelijke kosten niet in redelijkheid gemaakt. Bij deze stand van zaken is er geen grond om [geïntimeerde] tot vergoeding van door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten te veroordelen. Gelet daarop is het hof van oordeel dat elke partij de eigen buitengerechtelijke kosten moet dragen. Grief IV treft dus geen doel.

Naar aanleiding van grief V

6.6.1. De kantonrechter heeft de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen. [appellant] is daartegen opgekomen met grief V.

6.6.2. Deze grief treft doel voor zover betrekking hebben op de in reconventie uitgesproken compensatie van de proceskosten. Omdat de vordering van [geïntimeerde] in reconventie geheel is afgewezen, zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het geding in reconventie veroordelen.

6.6.3. Het hof verwerpt de grief voor zover betrekking hebbend op het geding in conventie. Beide partijen zijn in conventie over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof acht het daarom juist dat de kantonrechter de kosten van het geding in conventie tussen de partijen heeft gecompenseerd.

Conclusie en verdere afdoening

6.7.1. Uit het voorgaande volgt dat het beroepen vonnis uitsluitend bekrachtigd moet worden voor zover het de compensatie van de kosten van het geding in conventie betreft. Het hof zal het vonnis vernietigen voor zover bij dat vonnis de vorderingen van [appellant] geheel zijn afgewezen en voor zover bij dat vonnis de kosten van het geding in reconventie tussen de partijen zijn gecompenseerd. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de na te melden beslissingen nemen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd zoals hierna te melden.

6.7.2. In hoger beroep zijn beide partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de kosten van het hoger beroep daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.