Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-12-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5346, HD 200.079.851_01

Tijdens het pleidooi gehouden op 9 september 2014 was de procesvertegenwoordiger van [Architectenburo] met kennisgeving niet aanwezig, en is conform artikel 134 lid 3 Rv door de statutair directeur van [Architectenburo], de heer [statutair directeur Architectenburo], zelf zijn zaak bepleit.[geïntimeerden] heeft er bezwaar tegen gemaakt dat de voor dit pleidooi op voorhand toegezonden producties (in totaal twee ordners) in het geding zouden worden gebracht. [geïntimeerden] heeft er tijdens het pleidooi onder meer een beroep op gedaan dat de producties bij rolbeslissing van 6 mei 2014 al waren geweigerd zodat die niet alsnog onderdeel van het procesdossier kunnen uitmaken, en dat het bij die producties veelal gaat om eenzijdige opmerkingen van [Architectenburo]. Dit komt feitelijk neer op een verkapte memorie na enquête terwijl door [Architectenburo] geen memorie na enquête is ingediend, aldus [geïntimeerden].Ter zitting heeft het hof geen beslissing gegeven op de toelaatbaarheid van de producties, maar meegedeeld dat het die beslissing zou nemen in zijn arrest.

Het hof overweegt als volgt. Het feit dat producties bij rolbeslissing van 6 mei 2014 zijn geweigerd staat er niet aan in de weg dat diezelfde of andere producties later langs andere weg in het geding worden gebracht. In dit geval is na 6 mei 2014 een pleidooi bepaald, en voor het pleidooi kunnen producties in het geding gebracht worden, ook als die bij een eerdere gelegenheid zijn geweigerd.Voorts dient de rechter ter zake dienend verweer in zijn beoordeling te betrekken indien dit verweer redelijkerwijze kenbaar is voor de wederpartij. Met het verweer dat is gevoerd in een bij conclusie of akte overgelegde productie zal rekening moeten worden gehouden indien uit de conclusie of akte, mede in verband met eerdere gedingstukken, voldoende kenbaar is dat de betrokken partij de inhoud van die productie mede als verweer naar voren wil brengen en uit de productie voldoende duidelijk blijkt welk verweer aldus wordt gevoerd (HR 17 oktober 2008, NJ 2009/474). Volgens het pilotrolreglement moet een partij die bij gelegenheid van (onder meer) een pleidooi nog producties in het geding wenst te brengen, ervoor zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting de ter gelegenheid van het pleidooi in het geding te brengen producties hebben ontvangen. Weliswaar zijn de producties tijdig toegezonden, maar tijdens het pleidooi was de advocaat van [Architectenburo] niet aanwezig zodat deze strikt genomen de betreffende producties niet bij dat pleidooi in het geding heeft kunnen brengen.

Bij zijn beoordeling of de producties desondanks tot de gedingstukken kunnen worden gerekend betrekt het hof mede het door de Hoge Raad na het pleidooi gewezen arrest van 26 september 2014, ECL:NL:HR:2014:2804. Daarin heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over het – ook in de zaak [Architectenburo]/[geïntimeerden] toegepaste – pilotrolreglement van dit hof.De Hoge Raad heeft daarbij verwezen naar zijn eerdere arrest van 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1774, NJ 2013/376. Daarin is geoordeeld dat artikel 1.9 van het landelijk procesreglement, waarmee artikel 1.9 van het pilotrolreglement overeenstemt, ertoe strekt dat vóór de afloop van een termijn komt vast te staan of het gevraagde uitstel al dan niet wordt verleend, opdat bij weigering van het uitstel de verzoeker de gelegenheid heeft de proceshandeling waarvoor uitstel was gevraagd zo mogelijk alsnog tijdig te verrichten. Hiermee strookt – aldus de Hoge Raad in het arrest van 26 september 2014 – dat op een tijdig ingediend verzoek om uitstel voor het verrichten van een proceshandeling als de onderhavige (het indienen van een memorie na enquête), dat slechts op grond van klemmende redenen toewijsbaar is, in alle gevallen, en dus ongeacht of het juiste H-formulier is gebruikt en of daarin klemmende redenen zijn vermeld, de beslissing gegeven wordt op een zodanig tijdstip dat in geval van weigering de verzoeker nog de gelegenheid heeft de proceshandeling tijdig te verrichten. Het is het hof ambtshalve gebleken dat in het onderhavige geval de beslissing tot afwijzing van het (tijdig ingediende) verzoek om uitstel op een zodanig tijdstip is gegeven dat [Architectenburo] niet meer de gelegenheid heeft gehad tijdig een memorie na enquête te nemen.

In het licht van het voorgaande en van het feit dat de door [Architectenburo] overgelegde producties op een zodanig tijdstip aan [geïntimeerden] zijn toegezonden dat deze daarvan kennis heeft kunnen nemen en daarop heeft kunnen reageren, zal het hof, ter herstel van de hiervoor genoemde fout, de door [Architectenburo] overgelegde producties – ook voor zover daarnaar tijdens het pleidooi door [Architectenburo] niet is verwezen – toelaten en bij zijn beoordeling betrekken. In dit arrest zal het hof de desbetreffende producties – die, naar [geïntimeerden] terecht heeft opgemerkt, voor een belangrijk deel als inhoudelijk commentaar van [Architectenburo] op de getuigenverklaringen kunnen worden aangemerkt – ook wel aanduiden als het commentaar van [Architectenburo].

In het tussenarrest van 11 december 2012 spreekt het hof in rechtsoverweging 7.10 abusievelijk van de overeenkomst van 18 mei 2008; uiteraard is daar bedoeld de overeenkomst van 20 mei 2008.

Door de getuigen is, voor zover inzake deze bewijsopdrachten van belang, als volgt verklaard.– Getuige [adviseur geïntimeerden] heeft onder meer verklaard dat hij is opgetreden als adviseur van [geïntimeerden]. [geïntimeerden] heeft hem de vraag voorgelegd of een tekst op een tekening met handtekeningen daaronder (te weten productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) een geldige koopovereenkomst opleverde. Daarop heeft [adviseur geïntimeerden] bevestigend geantwoord. Tussen de hem toen onbekende conceptovereenkomst van 20 mei 2008 en deze productie 4 was een verschil, namelijk dat de kosten voor rekening en risico van [geïntimeerden] zouden zijn. Hij heeft gezegd dat de handtekening van [geïntimeerden] op de tekening waarschijnlijk een geldige overeenkomst opleverde. Hij heeft toen met [geïntimeerden] afgesproken overleg te hebben met [Architectenburo] om te overleggen hoe ze ervoor konden zorgen dat het waterschap de verlegging zou betalen conform het bepaalde in de akte van 1982. [Architectenburo] zei dat hij kosten niet wilde betalen, het was overduidelijk dat in de relatie [Architectenburo]/[geïntimeerden] de kosten voor [geïntimeerden] zouden zijn. Er is niet besproken wie zou moeten regelen dat de leiding zou worden verlegd. De relatie tussen [Architectenburo] en [geïntimeerden] was toen nog goed.[Architectenburo] heeft [adviseur geïntimeerden] namen gegeven van mensen bij het waterschap om die te benaderen voor deze kwestie. [adviseur geïntimeerden] heeft toen gesproken met de heer [rentmeester 2] van het waterschap, de heer [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 1] was ziek.Naar aanleiding van het gespreksverslag (productie 2 bij productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [adviseur geïntimeerden] verklaard dat hij niet gelooft dat er, zoals in het verslag staat, op 4 november 2008 overleg is geweest op zijn kantoor. Hij denkt dat het gaat om een verslag van een bespreking in september, toen is namelijk besproken dat de persleiding verkeerd lag. Ook de tekst dat het transport op 31 december 2008 geen doorgang vindt wanneer er geen uitsluitsel is over het verleggen van de leiding komt hem onbekend voor. [Architectenburo] had juist steeds het standpunt ingenomen dat levering op 31 december 2008 moest doorgaan. [Architectenburo] wist ook – althans [adviseur geïntimeerden] neemt dat aan, omdat [Architectenburo] een professioneel projectontwikkelaar was – dat verlegging voor 31 december 2008 niet mogelijk was in verband met de vereiste vergunningen en het gewijzigde bestemmingsplan.[adviseur geïntimeerden] kan zich niet herinneren dat hij aan [Architectenburo] heeft voorgesteld om de percelen in gedeelten af te nemen. Ook kan hij zich niet voorstellen dat hij heeft voorgesteld of besproken dat [geïntimeerden] zelf 4 woningen zou bouwen. Tussen 18 september en 31 december 2008 is er een bespreking geweest met de heer [Architectenburo] in persoon, dat was op het kantoor van Arvalis. Daar waren [makelaar] en [geïntimeerden] bij, en mogelijk ook mevrouw [geïntimeerden] en misschien de accountant van [geïntimeerden]. De notarissen [notaris 1] en [notaris 2] hebben nooit gezegd dat de leiding voor 31 december 2008 verlegd moest zijn. Dat heeft niemand ooit tegen hem gezegd, ook [Architectenburo] niet.– Getuige [Architectenburo] heeft onder meer verklaard dat hij op 11 juli 2005 het perceel gelegen naast dat van [geïntimeerden] heeft gekocht. In april 2008 waren de problemen met de gemeente over de milieucirkel van het bedrijf van [geïntimeerden] opgelost. Hij heeft [geïntimeerden] toen gevraagd of hij de (eerder gesloten) koopovereenkomst nog ten uitvoer wilde brengen en hem op 19 mei 2008 gevraagd op zijn kantoor te komen. De koopsom is toen bepaald op 1 miljoen. De woning zou eigendom blijven van [geïntimeerden]. Op dat moment wist [Architectenburo] dat onder vier geplande woningen een leiding liep van het waterschap. Hij heeft tegen [geïntimeerden] gezegd dat dat een probleem was en dat hij ([geïntimeerden]) dat moest regelen met het waterschap voor zijn rekening en risico. Hij heeft gezegd dat hij ([Architectenburo]) geen schade kon claimen bij het waterschap.Op 20 mei heeft [geïntimeerden] hem gebeld en gezegd dat hij de woning toch wilde verkopen. [Architectenburo] heeft toen gezegd dat hij geen 1 miljoen meer wilde betalen. Vervolgens is er een gesprek geweest op 20 mei met [geïntimeerden] en zijn vrouw, en de vrouw van [Architectenburo] was er ook bij. [Architectenburo] heeft een bod gedaan van € 980.000 en is uitgekomen op € 990.000, maar [geïntimeerden] moest dan wel meteen tekenen. De vrouw van [Architectenburo] heeft toen gezegd dat de kwestie van de leiding dan ook voor 31 december 2008 moest zijn opgelost. Omdat er aarzeling was bij [geïntimeerden] heeft [Architectenburo] toen op de tekening de tekst geplaatst over het verleggen van de persleiding. [Architectenburo] heeft dezelfde dag de koopovereenkomst opgestuurd naar notaris [notaris 1] en naar [geïntimeerden]. Op 21 mei kwam [geïntimeerden] op het kantoor van [Architectenburo] over het slopen van de stallen. [Architectenburo] heeft toen de sloopvergunning voor [geïntimeerden] ingevuld en [geïntimeerden] heeft die ondertekend ingediend bij de gemeente.Op 4 november 2008 is [Architectenburo] gebeld door [adviseur geïntimeerden]. Tevoren is er op 18 december 2008 een gesprek geweest met [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 3] van Arvalis. Toen is niet gesproken over verlegging van de leiding. Ook is geen stappenplan besproken over die verlegging. Toen [geïntimeerden] niet rond kwam met het waterschap ontving [Architectenburo] op 1 oktober 2009 een brief van het waterschap, dat hij een verzoek moest indienen tot verlegging, dit onder verwijzing naar het besprekingsrapport van 18 december 2007. Op 9 oktober 2009 heeft [Architectenburo] het waterschap laten weten dat er op 18 december 2007 niets van dien aard besproken was.Op 15 mei 2008 heeft [vertegenwoordiger Infra] van [Infra] Infra contact gezocht met het waterschap, met [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 2] en [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 1], over het verleggen van de leiding. Het waterschap zei toen tegen [zelfstandig ondernemer] dat [Architectenburo] de verlegging moest regelen, en dat de kosten voor rekening van de ontwikkelaars zouden komen volgens notariële overeenkomst. Bij brief van 5 oktober 2008 heeft [zelfstandig ondernemer] tegenover [Architectenburo] ontkend dat hij namens hem ([Architectenburo]) met het waterschap heeft overgelegd.Op 4 november 2008 heeft [adviseur geïntimeerden] [Architectenburo] gebeld met het verzoek langs te komen om te spreken over het verplaatsen van de leiding. [Architectenburo] is daar naartoe gegaan, [geïntimeerden] en zijn vrouw waren er ook. [adviseur geïntimeerden] zei dat het niet lukte om voor 31 december 2008 de leiding te verplaatsen en hij vroeg of de transactie niet in tweeën kon worden geknipt, te weten dat de 4 desbetreffende woningen voor [geïntimeerden] zouden blijven en de resterende woningen voor 31 december 2008 zouden worden getransporteerd. [adviseur geïntimeerden] heeft over dit voorstel op 21 november 2008 een brief gestuurd aan het waterschap.[Architectenburo] heeft op 22 december 2008 een brief geschreven aan de notaris en gezegd dat hij [rentmeester 1] had gevraagd als adviseur om uit de impasse te komen. [rentmeester 1] en [adviseur geïntimeerden] hebben toen veelvuldig overleg gehad. Bij de ondertekening van de koopovereenkomst was het voor iedereen, ook voor [geïntimeerden], duidelijk dat de leiding voor 31 december 2008 verlegd moest zijn. [Architectenburo] heeft toen tegen [geïntimeerden] gezegd dat hij ervoor moest zorgen, en daarom is de aantekening 'voor rekening en risico' op de bouwtekening gezet. [geïntimeerden] heeft daarop niet gereageerd.[Architectenburo] was op 20 mei 2008 bekend met het toen bestaande bestemmingsplan. Het perceel van [geïntimeerden] had toen een agrarische bestemming maar getuige wist dat er een nieuw bestemmingsplan in de maak was. [Architectenburo] heeft in juli 2008 geen telefonisch contact gehad met het waterschap. Na verwijzing naar productie 7 bij productie 27 bij de memorie van antwoord (een e-mailbericht aan de heer [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 1] van het waterschap, waarop een handgeschreven notitie staat dat [Architectenburo] zou hebben gebeld of zou zijn gebeld) blijft [Architectenburo] bij zijn verklaring.– De getuige [zelfstandig ondernemer] heeft verklaard dat hij tot 1 april 2012 in dienst was bij [Infra] Infra als hoofd van het ontwerpbureau en acquisiteur. In die hoedanigheid heeft hij met [Architectenburo] een overeenkomst gesloten om een plan te ontwerpen op een terrein van [geïntimeerden]. [zelfstandig ondernemer] wist dat [Architectenburo] projectontwikkelaar was. Op 2 april 2008 is er een design/contractovereenkomst getekend tussen [Architectenburo] en [Infra] Infra. Tijdens de werkzaamheden inzake de voorbereiding bleek al snel dat op het terrein een leiding lag die niet paste in de plannen. [zelfstandig ondernemer] heeft toen contact opgenomen met het waterschap en een gesprek gehad op 15 mei 2008. Hij heeft toen gesproken met de heren [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 1] en [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 2], het verslag heeft hij toegestuurd aan [Architectenburo] en de gemeente. Een deel van de leiding kon blijven liggen, maar deze moest worden omgelegd bij vier woningen. Het waterschap heeft de kosten aan de orde gesteld en gezegd dat die door [Architectenburo] zouden moeten worden betaald. [zelfstandig ondernemer] wist dat er een overeenkomst was tussen het waterschap en [geïntimeerden] over vergoeding van kosten, en daar heeft hij zich niet aan willen branden. Daarom heeft hij toen gezegd dat hij daar buiten stond en dat het een zaak was tussen het waterschap en [Architectenburo].[zelfstandig ondernemer] is niet bekend met een brief van 5 oktober 2008, Wel heeft hij een brief geschreven op 5 oktober 2009. Daar staat in dat hij niet namens [Architectenburo] overleg met het waterschap heeft gehad maar louter als design/constructpartner van het plan. Wel is het in wezen zo dat hij zijn plan dan opmaakt voor [Architectenburo], maar hij neemt eigen initiatieven en levert een pasklaar plan aan, daar heeft [Architectenburo] als opdrachtgever geen bemoeienis mee. Hij moet er wel zijn goedkeuring aan geven.– De getuige [rentmeester 1] heeft verklaard dat hij in de periode 2006/2007 namens [Architectenburo] overleg heeft gevoerd met [geïntimeerden] en dat hij toen een koop/optieovereenkomst heeft opgemaakt. De zaak is toen afgeketst en vervolgens zijn partijen kennelijk opnieuw met elkaar in gesprek geraakt. [rentmeester 1] is op 20 mei 2008 gebeld door [Architectenburo] om hem te helpen met de verkoop en met name over hoe om te gaan met de leiding die in het perceel lag. Uiteindelijk heeft [rentmeester 1] de tekst voorgesteld zoals die in de overeenkomst is terechtgekomen. Hij heeft er op gehamerd dat moest worden opgenomen dat de leiding 31 december 2008 verwijderd moest zijn. Hij heeft [Architectenburo] ook geadviseerd contact op te nemen met zijn notaris. Hij heeft toen geen contact gehad met [geïntimeerden].[rentmeester 1] heeft bij [adviseur geïntimeerden] aan de orde gesteld dat de leiding voor 31 december 2008 verwijderd moest zijn, [Architectenburo] had hem dat ook uitdrukkelijk gezegd. [adviseur geïntimeerden] heeft dat in die zin erkend dat hij zei dat het niet meer zou lukken. [geïntimeerden] redde dat niet met de leidingbeheerder. [adviseur geïntimeerden] heeft toen voorgesteld gesplitst te leveren. [adviseur geïntimeerden] was het met [rentmeester 1] eens dat de leiding verplaatst moest worden maar ze wisten allebei dat het niet zou lukken. Voor [adviseur geïntimeerden] en [rentmeester 1] stond buiten kijf dat de verplichting tot verlegging op [geïntimeerden] rustte. Beiden wisten dat het niet zou lukken omdat het al tussen kerst en nieuwjaar was. Er is op 22 of 23 december 2008 telefonisch overleg geweest met [adviseur geïntimeerden] en toen is er gesproken over de hiervoor genoemde splitsing. Op 29 en 30 december 2008 is er opnieuw telefonisch contact geweest met [adviseur geïntimeerden] en toen is er niet meer over de splitsing gesproken.– De getuige [echtgenote statutair directeur Architectenburo] heeft verklaard dat zij aanwezig is geweest bij gesprekken over de koop van het perceel van [geïntimeerden] door [Architectenburo]. Het eerste gesprek was op 19 mei 2008 en daar waren haar man, zijzelf en de heer en mevrouw [geïntimeerden]. Er was al een koopoptie geweest in 2006 maar dat ging niet door in verband met problemen met de milieucirkel. Toen die problemen waren opgelost heeft haar man weer contact gezocht met [geïntimeerden]. [geïntimeerden] heeft gebeld of hij op 19 mei 2008 een gesprek met haar en haar man kon hebben. Inmiddels was gebleken dat de leiding onder vier geplande woningen liep en daarom moest de leiding verlegd worden. Op grond van een akte uit 1982 kon alleen [geïntimeerden] dat regelen. Zij en haar man hebben toen uitdrukkelijk tegen [geïntimeerden] gezegd dat de leiding verlegd moest zijn op de datum van het transport. Wat de precieze reactie van [geïntimeerden] was kan mevrouw [echtgenote statutair directeur Architectenburo] zich niet meer herinneren. [geïntimeerden] wilde toen de boerderij zelf houden. Op 20 mei heeft [geïntimeerden] haar man weer gebeld, volgens haar man omdat hij de boerderij toch wilde verkopen. Haar man heeft toen [rentmeester 1] gebeld om te vragen hoe hij moest vastleggen dat de verlegging voor rekening en risico van [geïntimeerden] zou zijn en voor de leveringsdatum zou moeten plaatshebben.Op 20 mei 2008 heeft toen 's middags weer een gesprek plaatsgehad tussen dezelfde vier personen. De prijs is toen uitgekomen op € 990.000. Ook is weer besproken dat er geen transport zou zijn zonder dat de leiding eerst was verlegd. Op 20 mei is als transportdatum 31 december 2008 afgesproken en dan moest dus de leiding verlegd zijn. [geïntimeerden] twijfelde enigszins maar hij is toch akkoord gegaan. Mevrouw [echtgenote statutair directeur Architectenburo] heeft toen gezegd dat het transport alleen zou plaatshebben als de leiding was verlegd. De overeenkomst is toen getekend door [Architectenburo] en [geïntimeerden] en diens echtgenote en de datum is gewijzigd van 19 in 20 mei 2008. Op 21 mei 2008 is [geïntimeerden] opnieuw langs geweest, het formulier voor de sloopvergunning is toen in onderling overleg tussen [geïntimeerden] en [Architectenburo] ingevuld.Omdat [geïntimeerden] vervolgens een woning wilde in het plan en [Architectenburo] opdracht had gegeven dat uit te werken heeft de notaris in augustus een nieuwe akte opgemaakt. Daarna heeft mevrouw [echtgenote statutair directeur Architectenburo] geen contact meer gehad met [geïntimeerden].Begin november werd [Architectenburo] gebeld door [adviseur geïntimeerden] en toen is er een gesprek geweest op het kantoor van [adviseur geïntimeerden]. Daar was mevrouw [echtgenote statutair directeur Architectenburo] niet bij. Zij heeft begrepen dat in dat gesprek is besproken dat het niet mogelijk zou zijn de leiding voor 31 december 2008 te verleggen, en dat haar man toen heeft gewezen op de afspraak over de verlegging.Zij is niet aanwezig geweest bij eventuele gesprekken met [geïntimeerden] voor 19 mei 2008. Het gesprek op 19 mei en dat op 20 mei heeft ongeveer twee uur geduurd. In beide gevallen heeft mevrouw [echtgenote statutair directeur Architectenburo] koffie gezet en kon zij het gesprek blijven volgen tijdens het koffiezetten.– De getuige [geïntimeerden] heeft onder meer verklaard dat in april 2006 een optieovereenkomst is gemaakt waarbij aanwezig waren [Architectenburo], [rentmeester 1], [makelaar], zijn vrouw en hijzelf. Toen is niet over de persleiding gesproken. Begin 2008 heeft [Architectenburo] hem gebeld, hij wilde opnieuw aan tafel. In januari 2008 is toen bij [geïntimeerden] thuis gesproken door de al eerder genoemde personen. Daarna volgen nog enkele gesprekken, het laatste was op 19 april 2008. De prijs stond toen vast op € 1.000.000 [rentmeester 1] kwam toen met een surplus'tje, een woord dat [geïntimeerden] niet kende. [geïntimeerden] mocht de woning houden voor € 280.000. Ook is de persleiding besproken. De contracten uit 1982 van [geïntimeerden] met het waterschap had [Architectenburo] toen al in zijn bezit. [Architectenburo] of [rentmeester 1] zei dat [geïntimeerden] de leiding moest verleggen omdat hij dat kon verhalen. [geïntimeerden] mocht echter niet zelf verleggen want dat moest het waterschap doen. Toen is afgesproken dat [geïntimeerden] zijn medewerking zou verlenen om de kosten te verhalen. De kosten zouden nooit voor rekening van [geïntimeerden] komen. Niet is besproken wie dit bij het waterschap zou aankaarten.[Architectenburo] heeft [geïntimeerden] daarna enkele malen gebeld in verband met de afgesproken bedenktijd. Op 16 mei kreeg [geïntimeerden] een telefoontje van [Architectenburo], hij moest voor het weekend tekenen. [geïntimeerden] heeft toen op zaterdag terug gebeld en gezegd dat hij die dag niet zou komen tekenen maar op maandag. [Architectenburo] wilden toen een gesprek zonder adviseurs erbij. Die maandag heeft [geïntimeerden] eerst [makelaar] en de boekhouder gebeld. [makelaar] zei: pas op, ik zal alles op papier zetten. Op 19 mei 2008 is [geïntimeerden] met zijn vrouw naar [Architectenburo] gegaan. Hij had een koopovereenkomst met wat was afgesproken bij zich, die was opgesteld door [makelaar]. Bij het gesprek was de vrouw van [Architectenburo] niet aanwezig. [geïntimeerden] heeft toen gezegd dat hij het huis niet wilde. [Architectenburo] zei dat er dan een probleem was. [Architectenburo] heeft toen de door [makelaar] opgestelde koopovereenkomst aan iemand toe gefaxt en er is die dag niets afgesproken.'s Avonds belde [Architectenburo]. Hij zei dat er wat van de prijs af moest als [geïntimeerden] het huis niet nam. Er is toen niets beslist. Er is afgesproken dat [geïntimeerden] er de 20e op zou terugkomen. Op 20 mei heeft [geïntimeerden] een door [makelaar] opgestelde koopovereenkomst met een koopsom van € 990.000 meegenomen. Mevrouw [geïntimeerden] ging ook mee want zij moest ook tekenen. [geïntimeerden] heeft zijn koopovereenkomst aan [Architectenburo] laten zien maar [Architectenburo] schoof die opzij en zei: dat weten we wel. [geïntimeerden] moest een plankaart tekenen. Er is alleen over de prijs gesproken, wat betreft de persleiding bleef het zoals het in april al was afgesproken. Op de plantekening is tijdens het gesprek alleen de prijs gewijzigd, verder niets. Thuisgekomen zag [geïntimeerden] dat er ook iets over de persleiding op de tekening stond die hij van [Architectenburo] had gekregen. Hij heeft nadat hij dat had gezien niet met zijn adviseurs gebeld. Ook op 20 mei was mevrouw [Architectenburo] niet bij het gesprek aanwezig, misschien heeft zij op 19 of 20 mei een keer koffie gebracht.[geïntimeerden] heeft mogelijk eind mei stukken van de notaris gehad waar hij niets mee heeft gedaan. Het was nog ver weg, het was nog niet zeker of de persleiding moest worden verlegd. [geïntimeerden] heeft ook een tweede concept van een notaris ontvangen. In april of mei had hij al tegen [Architectenburo] gezegd dat hij een optie wilde voor een nieuwe woning in het project.Op een open dag van Arvalis, ergens tussen mei en september 2008, raakte [geïntimeerden] in gesprek met [makelaar] over de clausule over de persleiding in het contract. [geïntimeerden] zou bellen met [adviseur geïntimeerden] van Arvalis omdat het meer op diens terrein lag. [adviseur geïntimeerden] heeft daarna geprobeerd een afspraak te maken met het waterschap maar dat was lastig. [adviseur geïntimeerden] probeerde afspraken te maken met het waterschap, met [rentmeester 2] die [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 1] verving. Er is een gesprek geweest met [rentmeester 2] maar het duurde lang voordat er uitsluitsel kwam. In een gesprek in Roermond met [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 1] vertelde deze aan [adviseur geïntimeerden] en [geïntimeerden] dat hij al gesproken had met [Architectenburo] samen met [zelfstandig ondernemer] van [Infra]. Volgens [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 1] was toen afgesproken dat de kosten van het verleggen voor [Architectenburo] zouden zijn. Toen was het voor [geïntimeerden] afgedaan: als [Architectenburo] de kosten zou dragen was het opgelost. [adviseur geïntimeerden] heeft diverse gesprekken gehad met [Architectenburo], die zei dat het niet klopte. Er zijn moeizame gesprekken met het waterschap geweest. [geïntimeerden] het regelen en [Architectenburo] niet. [geïntimeerden] zou het proberen het te regelen want dan zouden de kosten voor het waterschap zijn. [geïntimeerden] heeft dit alles niet met [Architectenburo] besproken want in december 2008 was het contact met [Architectenburo] opeens verbroken. De gesprekken gingen alleen over de kosten van het verleggen en niet meer dan dat.– De getuige [makelaar] heeft verklaard dat hij [Architectenburo] en [geïntimeerden] kent, dat [geïntimeerden] zijn klant is geweest bij de verkoop van zijn bedrijf, en dat hij met [Architectenburo] daarover heeft onderhandeld. [Architectenburo] heeft begin 2006 met getuige contact opgenomen en er zijn toen diverse overleggen geweest. [Architectenburo] en [geïntimeerden] zijn het eens geworden over een optieovereenkomst in 2006. Aan de optie was een koopovereenkomst gekoppeld. In die koopovereenkomst stond niets over de persleiding. In het overleg is daarover wel gesproken. Het is toen niet doorgegaan, er was onvoldoende zekerheid van de gemeente. Later kwam alles weer op gang want de gemeente werkte in 2008 toe naar een bestemmingsplanwijziging. [Architectenburo] heeft in de loop van 2007 contact met getuige opgenomen. In april 2008 zat men weer om tafel bij [geïntimeerden] thuis, aanwezig waren de heer en mevrouw [geïntimeerden], [Architectenburo], [rentmeester 1] en getuige. Mevrouw [Architectenburo] was er niet bij. Van de kant van [geïntimeerden] is toen gezegd dat men zekerheid wilden en geen optie meer. Er is toen geen overeenstemming bereikt over de totale koopovereenkomst. Ook de persleiding is besproken, dat was best lastig. Er werd geconstateerd dat het waterschap zou moeten betalen als [geïntimeerden] het aanvroeg. Ook is besproken of de kosten bij [geïntimeerden] of bij [Architectenburo] zouden komen. Partijen kwamen er toen niet helemaal uit. [makelaar] heeft de zaak voorgelegd aan [adviseur geïntimeerden]. Daarna is er nog diverse keren contact geweest tussen [geïntimeerden] en [Architectenburo]. Dat heeft uiteindelijk geleid tot een overleg op 19 mei 2008 bij de accountant van [geïntimeerden] tussen [geïntimeerden], accountant [accountant] en getuige en misschien mevrouw [geïntimeerden]. [makelaar] heeft toen een conceptovereenkomst aan [geïntimeerden] gefaxt. Daarna heeft [geïntimeerden] contact gehad met [Architectenburo], en daarna heeft getuige een aangepast contract naar [Architectenburo] gefaxt. In dit concept stond over de persleiding dat [geïntimeerden] zich zou inspannen om de kosten bij het waterschap te leggen, maar dat de kosten in ieder geval niet voor [geïntimeerden] zouden zijn. Daarna is [makelaar] nog nauwelijks bij het overleg betrokken geweest. Wel heeft [makelaar] later nog contact gehad met [geïntimeerden], het concept was niet getekend maar er zou wel een akkoord zijn. [makelaar] heeft van [adviseur geïntimeerden] vernomen dat [Architectenburo] erop stond dat de leiding verlegd zou moeten worden voordat de transportakte gepasseerd zou worden. In de door [makelaar] opgestelde conceptovereenkomst stond geen datum genoemd waarop verlegd of getransporteerd zou moeten zijn.– De getuige [geïntimeerde 2] heeft verklaard dat in 2006 met [Architectenburo] een optieovereenkomst is gesloten maar dat die in 2007 is beëindigd. In 2008 belde [Architectenburo] haar man hij wilde een gesprek. Er heeft een gesprek plaatsgehad in april 2008 tussen [Architectenburo], [makelaar], [rentmeester 1], haar man en haar. [rentmeester 1] stelde voor dat [geïntimeerden] het huis zou houden en dat [Architectenburo] dan 280.000 minder zou betalen. Toen is bedenktijd gevraagd door [geïntimeerden]. Er is toen ook over de persleiding gesproken. Mevrouw [geïntimeerde 2] en haar man zijn toen maandagmiddag naar [Architectenburo] gegaan en hebben gezegd dat ze het huis niet wilden. Wat de persleiding betreft is besproken dat [geïntimeerden] zou helpen om alle kosten bij het waterschap te verhalen. [Architectenburo] wilde wat van de prijs af, € 20.000. Op 20 mei zijn mevrouw [geïntimeerde 2] en haar man naar hun boekhouder gegaan en er zijn toen twee papieren opgesteld door [makelaar] en de boekhouder, een met een prijs van € 980.000 en een met een prijs van € 990.000. Die dag hebben mevrouw [geïntimeerde 2] en haar man en [Architectenburo] een gesprek gehad, verder was er niemand bij. Haar man wilde de papieren aan [Architectenburo] geven maar die zei: laat maar zitten. Zij hebben toen de plankaart getekend, maar ze hadden misschien beter moeten lezen. Er stonden een paar punten op. Tijdens het gesprek in mei is niet over de persleiding gesproken.– De getuige [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 1] heeft verklaard dat hij zowel [Architectenburo] als [geïntimeerden] overleg heeft gevoerd maar met ieder afzonderlijk en over aparte zaken. Met [Architectenburo] heeft hij gesproken in de week dat de moeder van [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 1] werd begraven. [Architectenburo] had gebeld om een afspraak met betrekking tot informatie over het verleggen van de aanwezige persleiding. Daarvan is een besprekingsrapport opgemaakt door getuige. Dat was op 18 december 2007. [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 1] is dezelfde ochtend met [Architectenburo] ter plaatse geweest om te bespreken waarnaar de leiding mogelijk verlegd kon worden. Toen is ook besproken dat als [Architectenburo] een verzoek zou doen tot verlegging de kosten voor verzoeker zouden zijn. [Architectenburo] zei dat hij voor wat betreft het perceel van [geïntimeerden] de kosten bij [geïntimeerden] probeerde te leggen. Het is zo besproken als in het besprekingsrapport staat. Er is ook een afschrift naar [Architectenburo] verzonden. Het is een overleg geweest tussen het Waterschapsbedrijf en de projectontwikkelaar, dit overleg vond plaats met de heer [zelfstandig ondernemer] namens [Architectenburo], aan de kant van het Waterschapsbedrijf waren [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 1] en een collega aanwezig. Het gesprek ging over de planontwikkeling.– De getuige [rentmeester 2] heeft verklaard dat hij contact heeft gehad met [geïntimeerden] en ook met de heer [adviseur geïntimeerden] diens adviseur. Het ging over de verlegging van de riooltransportleiding. [rentmeester 2] verving toen [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 1] op grondzaken. Het contact met [geïntimeerden] had plaats eind 2008 op het kantoor van Arvalis, en ging tussen [geïntimeerden], [adviseur geïntimeerden] en [rentmeester 2]. Er zijn toen verschillende opties bekeken. [rentmeester 2] heeft vervolgens binnen het Waterschapsbedrijf gesprekken gevoerd met technische mensen. Men heeft toen niet gehad over kosten. [rentmeester 2] weet niet meer of [adviseur geïntimeerden] voorstellen heeft gedaan.– De getuige [adviseur geïntimeerden], in contra-enquête aanvullend gehoord na zijn eerder hierboven weergegeven verklaring, heeft verklaard dat hij [rentmeester 1] voor het eerst heeft gezien in maart 2009. Voordien heeft hij wel contact gehad met [rentmeester 1] via telefoon en e-mail. De eerste e-mail heeft [rentmeester 1] 22 of 23 december 2008 verstuurd, maar die is pas op 29 december gelezen door [adviseur geïntimeerden] omdat hij in de box ongewenste mail was terechtgekomen. Het ging toen over het wel of niet mogen bezichtigen van de woning van [geïntimeerden] door belangstellende kopers. [rentmeester 1] zei dat [geïntimeerden] had gezegd dat hij die kopers niet wilde ontvangen, dit omdat [Architectenburo] had laten weten dat hij de akte niet zou komen tekenen. [adviseur geïntimeerden] heeft [geïntimeerden] gebeld en gevraagd toch mee te werken. [geïntimeerden] was daartoe bereid en dat heeft getuige via mail aan [rentmeester 1] laten weten, misschien ook telefonisch. [rentmeester 1] zei dat er onduidelijkheid was over de verlegging. [adviseur geïntimeerden] zei dat de akte duidelijk genoeg was en dat als die al onduidelijk was dat niet door [geïntimeerden] veroorzaakt was maar door de opsteller van de overeenkomst. [adviseur geïntimeerden] heeft tegen [rentmeester 1] gezegd dat hij [Architectenburo] niet kon bereiken en [rentmeester 1] zei dat hij hetzelfde probleem had. Nadat aan [adviseur geïntimeerden] de hiervoor weergegeven verklaring van [rentmeester 1] was voorgehouden, heeft deze in reactie daarop gezegd dat het juist is dat de verlegging van de persleiding is besproken, maar niet dat die voor 31 december 2008 verlegd moest zijn. [adviseur geïntimeerden] is dat nooit verteld en hij heeft dat nergens gelezen. [adviseur geïntimeerden] heeft niet voorgesteld gesplitst te leveren. [Architectenburo] wilde geen gesplitste levering en hij wilde ook geen uitgestelde levering. [geïntimeerden] heeft erkend dat hij moest gaan betalen in de relatie tot [Architectenburo]. [adviseur geïntimeerden] heeft geprobeerd [geïntimeerden] te helpen de kosten bij het Waterschapsbedrijf te leggen, maar niet splitsing of uitstel voorgesteld. [adviseur geïntimeerden] verklaart eerst dat in de relatie tussen [geïntimeerden] en [Architectenburo] de verplichting tot verlegging bij [geïntimeerden] lag. [adviseur geïntimeerden] verklaart vervolgens dat hij weliswaar had verklaard dat de verplichting tot verlegging bij [geïntimeerden] lag maar dat klopt niet, [geïntimeerden] is daartoe helemaal niet bevoegd, getuige bedoelde alleen dat de kosten voor rekening van [geïntimeerden] waren, dat de overeenkomst voor rekening en risico van [geïntimeerden] was. [adviseur geïntimeerden] heeft nooit een voorstel gedaan het perceel te splitsen in een deel dat direct en een deel dat later zou worden geleverd. Er zijn diverse opties bedacht door de fiscalist van [geïntimeerden] en door [adviseur geïntimeerden], maar dat waren alleen opties en geen voorstellen van de kant van [adviseur geïntimeerden].

Voor de juistheid van de door hem afgelegde verklaringen heeft [Architectenburo] een beroep gedaan op een brief van LegalConnections d.d. 15 november 2013. Volgens die brief is uit een door LegalConnections met betrekking tot de door de getuige [Architectenburo] afgelegde getuigenverklaring verricht onderzoek geconstateerd dat [Architectenburo] tijdens dit getuigenverhoor de waarheid heeft gesproken.Hoewel bewijs volgens artikel 152 Rv. kan worden geleverd door alle middelen kan aan de uitslag van een leugendetectietest geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. In zijn arrest van 14 maart 2006 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het "van algemene bekendheid is dat de toepassing van de leugendetector met het oog op de strafrechtelijke waarheidsvinding uiterst omstreden is vanwege de onbetrouwbaarheid ervan". Dit oordeel is herhaald in het arrest van (de strafkamer van) de Hoge Raad van 6 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1730. Het hof ziet geen reden daarover in een civiele zaak anders te oordelen.

Inzake de in rechtsoverweging bewijsopdracht (2), die het hof eerst zal behandelen, overweegt het hof als volgt. Het hof heeft in het tussenarrest (rechtsoverweging 7.9) overwogen dat het op grond van de door [geïntimeerden] overgelegde stukken (waaronder een gespreksverslag van [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 1]) voorshands bewezen acht dat overleg heeft plaatsgehad tussen het Waterschap en projectontwikkelaar [Architectenburo].De getuige [Architectenburo] heeft verklaard dat het door [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 1] opgemaakte gespreksverslag niet klopt (en dit is herhaald in het bij het pleidooi in hoger beroep overgelegde commentaar van [Architectenburo]). Getuige [Architectenburo] moet, als directeur van partij [Architectenburo], in dit geding als partij in de zin van artikel 164 Rv. worden aangemerkt. Derhalve kan zijn verklaring over feiten die hij moet bewijzen geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij die strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (art. 164 Rv lid 2). Hiervan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dergelijk aanvullend bewijs heeft [Architectenburo] niet bijgebracht. Hetgeen door de andere, onafhankelijke, getuigen die hierover zijn gehoord is verklaard – de getuigen [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 1] en [zelfstandig ondernemer] – ondersteunt de verklaring van getuige [Architectenburo] niet.De getuige [vertegenwoordiger waterschapsbedrijf 1] bevestigt dat met directeur [Architectenburo] gesprekken hebben plaatsgehad over de verlegging van de persleiding. Hij verklaart ook dat door hem het hiervoor genoemde besprekingsverslag is opgemaakt. Voorts heeft de getuige [zelfstandig ondernemer] verklaard dat hij met [Architectenburo] een design/contractovereenkomst heeft gesloten en dat al snel bleek dat er een leiding lag die niet paste in de plannen. Hij verklaart ook dat hij overleg heeft gehad met het Waterschapsbedrijf over de verlegging van de persleiding en dat hij niet namens [Architectenburo] overleg met het waterschap heeft gehad, maar dat het wel in wezen zo is dat hij zijn plan heeft opgemaakt voor [Architectenburo] als opdrachtgever.

Het hof gaat er hierna dan ook van uit dat [Architectenburo] al voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst in mei 2008 overleg heeft gehad en stappen heeft gezet in verband met het verplaatsen van de persleiding in (een van) de van [geïntimeerden] aan te kopen percelen. Daaruit kan worden afgeleid dat [Architectenburo] belang had bij het verplaatsen van de persleiding.

Wat betreft de in rechtsoverweging 13.5 geciteerde bewijsopdracht (1) onder a stelt het hof voorop dat het bij die opdracht om het door [Architectenburo] leveren van tegenbewijs gaat, zodat de verklaringen van getuige [Architectenburo] niet als verklaringen in de zin van artikel 164 Rv lid 2 zijn aan te merken. Bij bewijsopdracht (1) onder b gaat het om het leveren van bewijs door [Architectenburo], zodat de verklaringen van getuige [Architectenburo] daarbij wel weer als verklaringen bedoeld in artikel 164 Rv lid 2 moeten worden aangemerkt.

Het hof blijft bij zijn in (rechtsoverweging 7.7 van) het tussenarrest van 11 december 2012 gegeven oordeel dat de betekenis van (een omstreden beding in) een overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In zijn commentaar over bewijsopdracht 1a (productie 17 bij pleidooi) erkent [Architectenburo] dat, als de tekst op de bouwtekening het enige schriftelijke stuk was, de conclusie niet anders kan zijn dan dat de overeenkomst niet meer inhield dan wat op de tekening was opgetekend. Dat de overeenkomst meer inhield dan de opgetekende tekst moet dus worden aangetoond door verklaringen waaruit blijkt van wat over en weer is verklaard of uit andere schriftelijke stukken of feiten en omstandigheden valt af te leiden.

Het hof is van oordeel dat [Architectenburo] er niet in is geslaagd het voorshands geleverde bewijs te ontzenuwen dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet meer inhield dan dat de percelen door [geïntimeerden] aan [Architectenburo] werden verkocht en uiterlijk 31 december 2008 geleverd, waarbij de eventuele kosten van het op enig moment moeten verleggen van de persleiding voor rekening van [geïntimeerden] waren. Uit de afgelegde verklaringen van [Architectenburo], [geïntimeerden] en [geïntimeerde 2] (alsmede uit die van [echtgenote statutair directeur Architectenburo], als zij bij de gesprekken aanwezig was) kan hooguit worden afgeleid dat tussen partijen overleg is gevoerd over het verplaatsen van de persleiding, en dat daarbij gebleken is dat [geïntimeerden] zou kunnen regelen dat de kosten voor het Waterschap zouden zijn (gelet op de akte van 23 december 1982, genoemd in rechtsoverweging 7.2 onder (a) van het tussenarrest van 11 december 2012). Dat is door [geïntimeerden] blijkens zijn verklaring dat hij het kon regelen ook erkend. Op grond van die verklaringen is derhalve ook niet bewezen dat partijen over en weer overeenstemming hebben bereikt in die zin dat [geïntimeerden] er mee heeft ingestemd dan wel ermee is akkoord gegaan dat hij ervoor zou zorgen dat de persleiding voorafgaand aan het transport van 31 december 2008 zou worden verplaatst.Getuige [Architectenburo] verklaart hierover slechts dat zijn vrouw tijdens de gesprekken met [geïntimeerden] en diens echtgenote heeft gezegd dat de kwestie met de leiding dan ook voor 31 december 2008 moest zijn opgelost, en hij (getuige [Architectenburo]) toen – omdat er aarzeling was bij [geïntimeerden] – de tekst op de tekening heeft geplaatst. Zoals [Architectenburo] zelf in zijn commentaar heeft erkend, kan uit de tekst op de tekening niet worden afgeleid dat [geïntimeerden] ermee akkoord ging dat hij zou zorgen voor verplaatsing van de persleiding. Een duidelijke instemming met deze voorwaarde van de zijde van [geïntimeerden] blijkt ook uit de getuigenverklaring van getuige [Architectenburo] zelf niet. De getuige [echtgenote statutair directeur Architectenburo] heeft verklaard dat zijzelf en haar man (getuige [Architectenburo]) uitdrukkelijk tegen [geïntimeerden] hebben gezegd dat de leiding verlegd moest zijn op de datum van transport, maar dat zij zich niet kan herinneren wat de precieze reactie van [geïntimeerden] was. Dat [geïntimeerden] heeft ingestemd met deze uitdrukkelijke voorwaarde blijkt hieruit dus niet, terwijl die instemming vereist was om overeenstemming tussen partijen bewezen te kunnen achten. De getuige [geïntimeerden] heeft ontkend dat mevrouw [echtgenote statutair directeur Architectenburo] aanwezig was bij dit gesprek, en heeft verklaard dat alleen over de prijs is gesproken terwijl het wat de persleiding betreft bleef zoals het in april al was afgesproken (te weten dat [geïntimeerden] zijn medewerking zou verlenen om de kosten te verhalen op het Waterschapsbedrijf, terwijl de kosten nooit voor rekening van [geïntimeerden] zouden komen). Ook de echtgenote van [geïntimeerden] heeft als getuige ontkend dat mevrouw [echtgenote statutair directeur Architectenburo] bij dit gesprek op 20 mei aanwezig was en heeft verklaard dat in dat gesprek niet over de persleiding is gesproken.Uit de letterlijke tekst van de op de plankaart geschreven overeenkomst van 20 mei 2008 kan worden afgeleid dat toen nog niet vaststond dat de persleiding moest worden verlegd; er staat immers dat "indien de persleiding dient te worden verlegd" de kosten voor de verkopende partij komen. Dat sluit aan bij de verklaringen van [geïntimeerden] en diens echtgenote, en niet bij de verklaringen van getuige [Architectenburo] en diens echtgenote. Als het nog niet vaststond dat de persleiding moest worden verlegd, ligt het ook niet voor de hand dat al werd gezegd dat de verplaatsing van de leiding vóór 31 december 2008 moest hebben plaatsgehad. Dat met de tekst werd uitgedrukt dat de leiding op 31 december 2008 moest zijn verplaatst en dat [geïntimeerden] daarvoor moest zorgen is dus geenszins aannemelijk geworden, laat staan bewezen.Eenzijdige verklaringen zoals door [Architectenburo] genoemd in zijn commentaar (gespreksverslagen van [Architectenburo] persoonlijk, brieven van [Architectenburo] aan de notaris) dragen onvoldoende bij aan het bewijs, omdat daaruit geen overeenstemming met [geïntimeerden] blijkt.Gelet hierop komt het hof tot de conclusie dat [Architectenburo] niet is geslaagd in het (tegen)bewijs bedoeld in bewijsopdracht (1) onder a en b. Het hof acht derhalve – thans zonder voorbehoud – bewezen dat de tussen partijen op 20 mei 2008 gesloten overeenkomst niet meer inhield dan dat de percelen door [geïntimeerden] aan [Architectenburo] werden verkocht waarbij de eventuele kosten van eventuele verlegging van de persleiding voor rekening van [geïntimeerden] waren; het acht niet bewezen dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerden] ervoor zou zorgen dat de persleiding vóór 31 december 2008 zou zijn verlegd. Het hof blijft bij zijn beoordeling van de overeenkomst tussen partijen zoals overwogen in rechtsoverweging 7.7 tot en met 7.15 van het tussenarrest van 11 december 2012.

Zoals uit rechtsoverweging 7.7 volgt behoeven de grieven 1, 3, 4, 5, 6 en 11 in principaal appel en de grieven 2 en 3 in incidenteel appel geen verdere behandeling nu deze zich richten tegen de interpretatie van de overeenkomst zoals gegeven door de rechtbank en die interpretatie door het hof niet is overgenomen maar vervangen door een eigen interpretatie. De grieven 9 in principaal appel en 1 in incidenteel appel treft hetzelfde lot.Uit het voorgaande volgt voorts dat (het slagen van) grief 2 in principaal appel – inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerden] zich heeft ingespannen de persleiding te doen verplaatsen – niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank kan leiden. Uit de getuigenverklaringen volgt bovendien dat [geïntimeerden] bereid was aan die verplaatsing mee te werken, en dat zijn adviseur [adviseur geïntimeerden] daarin ook stappen heeft gezet.

Door de getuigen in enquête is inzake de in rechtsoverweging 13.5 genoemde bewijsopdrachten (3), (4) en (5) als volgt verklaard.– Getuige [adviseur geïntimeerden] heeft verklaard dat in mei 2008 onderhandelingen zijn gevoerd door [makelaar], en die heeft ook conceptkoopovereenkomsten opgesteld. In al die concepten stond een tekst van de strekking dat [geïntimeerden] uit het verkochte mocht halen dat hij wilde. – Getuige [Architectenburo] heeft verklaard dat afgesproken was dat alle roerende zaken voor [geïntimeerden] zouden zijn, en de onroerende voor [Architectenburo]. [Architectenburo] had niet met [geïntimeerden] afgesproken dat hij ([geïntimeerden]) die vaste materialen uit het pand mocht halen.[geïntimeerden] heeft volgens getuige [Architectenburo] begin december 2008 diverse aan de stallen vastgeschroefde materialen verwijderd, zoals de klimaatregeling, zes voedersilo's, dakisolatie, elektra-installatie, heteluchtkachels, ventilatoren, zuiveringsinstallatie alsmede voerlijnen.– Getuige [rentmeester 1] heeft verklaard dat hij met [geïntimeerden] heeft gesproken in het kader van de eerste onderhandelingen in 2006/2007. Besproken is toen hoe er opgeleverd moest worden en afgesproken is, dat alle roerende zaken voor [geïntimeerden] bleven, en dat alle onroerende zaken achterbleven. Er is toen ook nog ruim gediscussieerd over wat roerende en wat onroerende zaken waren. [geïntimeerden] kon de voerinstallatie meenemen maar bijvoorbeeld de ventilator zat vast. Wat betreft de silo's is uitdrukkelijk verklaard dat dit geen roerende zaken waren dus dat [geïntimeerden] deze niet mocht meenemen, tenzij dat nader zou worden overlegd met [Architectenburo]. De verklaring van [makelaar] (productie 17 bij memorie van antwoord) dat [geïntimeerden] de verkochte stallen intern mocht slopen acht [rentmeester 1] een leugen, dat is nooit zo door hem in aanwezigheid van [makelaar] besproken.In contra-enquête is het volgende verklaard: – Getuige [geïntimeerden] heeft verklaard dat [Architectenburo] tijdens het gesprek op 19 april 2008 heeft gezegd dat alles eruit mocht als getuige er geen puinhoop van maakte. Dat betrof ook alles wat vast zat in de stallen, er is gesproken over de isolatie eruit halen. Het staat ook zo in de overeenkomst die [geïntimeerden] op 20 mei 2008 had meegenomen. [geïntimeerden] heeft grote en kleine ventilatoren weggehaald, de klimaatcomputer, silo's, kachels en voerleidingen, die volgens [geïntimeerden] allemaal deel van de inventaris zijn. De computer hangt met schroeven aan de muur, de kachels hangen aan kettingen en de voederleiding aan touwen aan het plafond. De silo's staan buiten de stallen op een betonnen voet, ze staan met schroeven vast in het beton.– Getuige [makelaar] heeft verklaard dat wat de inventaris betreft tijdens de eerste onderhandelingen in 2006/2007 bijna letterlijk is gezegd dat [geïntimeerden] er alles uit mocht halen mits de sloopkosten daardoor niet worden verhoogd, hij mocht de gordingen niet meenemen maar het isolatiemateriaal wel, bij wijze van voorbeeld.In april zaten partijen weer om tafel, en er is toen volgens [makelaar] besproken of er een overeenkomst kon worden gesloten. Er is toen niet over de totale overeenkomst overeenstemming bereikt. Wel is er gesproken over het eruit halen van de spullen. Daarover was er geen geschil dat die aan [geïntimeerden] toekwamen.

Op grond van de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen acht het hof niet bewezen dat partijen zijn overeengekomen dat het op 20 mei 2008 aan [Architectenburo] verkochte zou worden geleverd met inbegrip van de zich daarin op dat moment bevindende roerende zaken.Getuige [Architectenburo] verklaart zelf dat is overeengekomen dat de roerende zaken voor [geïntimeerden] zouden zijn. Ook uit de verklaringen van de getuige [rentmeester 1] kan niet anders worden afgeleid dan dat (in ieder geval) de roerende zaken voor [geïntimeerden] zouden zijn. In contra-enquête wordt dit laatste bevestigd door [geïntimeerden] en [makelaar]. [Architectenburo] is dus niet geslaagd in het onder (3) opgedragen bewijs.

Wat betreft bewijsopdracht (4) staat op grond van de getuigenverklaringen vast dat [geïntimeerden] een aantal zaken heeft verwijderd uit het verkochte pand. Daaronder zijn ook zaken die vastgeschroefd zaten. Daarmee is echter nog niet bewezen dat het om bestanddelen van de onroerende zaak in de zin van artikel 3:4 BW ging, welke bestanddelen volgens [Architectenburo] niet mochten worden verwijderd door [geïntimeerden]. Uit de getuigenverklaringen is onvoldoende gebleken dat er sprake was van een dusdanige bevestiging van de door [geïntimeerden] meegenomen voorwerpen dat deze moeten worden aangemerkt als bestanddelen. Ook kan uit die verklaringen niet worden afgeleid dat [geïntimeerden] voorwerpen heeft meegenomen die volgens verkeersopvatting onderdeel van het gebouw uitmaakten. [Architectenburo] heeft ook na het getuigenverhoor geen verdere omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat sprake was goederen die als bestanddelen moesten worden aangemerkt. Het beroep dat [Architectenburo] in zijn commentaar (productie 21 bij pleidooi) doet op de "bestemming" van die goederen is daarvoor niet genoeg. Door [Architectenburo] is ook niet een kuikenmesterij gekocht (in welk geval mogelijk voorwerpen nodig voor het bedrijf als bestanddelen konden worden aangemerkt), maar een perceel grond waarop een gebouw stond welk gebouw moest worden gesloopt. Uit de getuigenverklaringen blijkt immers dat [Architectenburo] en [geïntimeerden] samen een sloopvergunning hebben ingevuld die door [geïntimeerden] is ingediend bij de gemeente. Ook heeft [Architectenburo] zelf in zijn commentaar (productie 21 bij pleidooi) erkend dat het gebouw voor de sloop was gekocht.

Dat is slechts anders ten aanzien van de isolatieplaten. Die moeten geacht worden deel uit te maken van het gebouw.Wat dat betreft is aan [geïntimeerden] bewijsopdracht (5) verstrekt. Uit geen van de getuigenverklaringen kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat bij de nieuwe onderhandelingen in 2008 uitdrukkelijk is afgesproken dat [geïntimeerden] het gebouw intern mocht slopen en de isolatieplaten mocht houden. Het enkele feit dat bij de eerdere onderhandelingen (die niet tot overdracht hebben geleid) een dergelijke afspraak mogelijk is gemaakt, is daarvoor onvoldoende. Er moet dus van worden uitgegaan dat [geïntimeerden] deze materialen niet mocht meenemen. Tussen partijen bestaat geen overeenstemming over de waarde van die platen zodat het hof die waarde zal schatten. Nu het om gebruikte platen gaat bepaalt het hof de waarde op € 500. Dit bedrag komt in mindering op de door [Architectenburo] te betalen koopprijs.

Grief 7 in principaal appel en 6 in incidenteel appel richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de aanzeggingen door [Architectenburo] en [geïntimeerden] niet als ingebrekestelling kunnen worden aangemerkt. Volgens beide partijen is dat wat betreft de door ieder van hen gedane aanzegging onjuist.

Grief 5 in incidenteel appel keert zich tegen de afwijzing van de vordering van [geïntimeerden] tot schadevergoeding door de vertraagde eigendomsoverdracht, dan wel het niet doorgaan van de eigendomsoverdracht. De rechtbank heeft geoordeeld dat, hoewel het niet onaannemelijk lijkt dat [geïntimeerden] als gevolg van de vertraagde eigendomsoverdracht schade heeft geleden, niet is komen vast te staan dat die schade is veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van [Architectenburo].

Naar het oordeel van het hof slaagt ook deze grief. Het hof heeft hiervoor beslist dat sprake is geweest van een voldoende duidelijke overeenkomst tussen [Architectenburo] en [geïntimeerden], alsook dat [Architectenburo] tot nakoming gehouden was, terwijl [Architectenburo] door [geïntimeerden] bovendien voldoende in gebreke is gesteld. De te late levering (dan wel het feit dat de levering uiteindelijk niet doorgaat, zoals in de subsidiaire vordering van [geïntimeerden] ligt besloten) kan aan [Architectenburo] worden toegerekend. De mogelijkheid van schade door deze toerekenbare niet-nakoming is aannemelijk. De vordering van [geïntimeerden] tot verklaring voor recht dat [Architectenburo] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerden] geleden schade inzake de tussen partijen gesloten, door [Architectenburo] niet of niet tijdig nagekomen overeenkomst (ofwel als gevolg van te late levering, ofwel als gevolg van het feit dat de levering alsnog in het geheel niet doorgaat) kan dan ook worden toegewezen, evenals de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure voor de vaststelling van de hoogte van de schade in beide gevallen.

Inzake de als productie 23 bij dagvaarding in eerste aanleg gevoegde transportakte heeft [geïntimeerden] voorts aangevoerd dat de in die akte opgenomen depots van respectievelijk € 100.000 en € 25.000 niet langer nodig zijn. Deze depots hebben respectievelijk betrekking op het verleggen van de persleiding (het depot van € 100.000) en op de door [geïntimeerden] uit het verkochte meegenomen goederen (het depot van € 25.000).

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof inzake grief 14 in principaal appel geoordeeld dat het vonnis van de rechtbank in ieder geval niet in stand zou kunnen blijven voor zover daarbij een dwangsom is verbonden aan het door [Architectenburo] niet meewerken aan de transportakte. [geïntimeerden] voert thans aan dat het hof op deze beslissing moet terugkomen. Hij wijst erop dat een executiegeschil is ontstaan over het vonnis van de rechtbank d.d. 15 december 2010, welk executiegeschil betrekking had op de verkoop van op naam van [Architectenburo] staande aandelen als bedoeld in artikel 474g Rv. In dat geschil is, nadat de rechtbank bij beschikking de bezwaren van [Architectenburo] tegen de door [geïntimeerden] ingezette executie had verworpen, door [Architectenburo] daartegen bij dit hof hoger beroep ingesteld. Het hof heeft daarop bij beschikking d.d. 16 augustus 2012 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. In die beschikking heeft het hof onder meer geoordeeld dat aan medewerking aan de transportakte waarbij de percelen van [geïntimeerden] aan [Architectenburo] zouden worden geleverd wél een dwangsom kon worden verbonden. In de beschikking is dus anders geoordeeld dan het hof heeft gedaan in het tussenarrest van 11 december 2012. [geïntimeerden] stelt dat de beslissing in die beschikking tussen [Architectenburo] en [geïntimeerden] gezag van gewijsde heeft. [geïntimeerden] verzoekt het hof daarom terug te komen op de in het tussenarrest van 11 december 2012 gegeven beslissing.

Het hof overweegt daarover als volgt.Het door het hof in de beschikking van 16 augustus 2012 in hoger beroep gegeven oordeel heeft betrekking op een executiegeschil over het vonnis dat ter discussie staat in dit hoger beroep, welk vonnis door rechtbank uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Dat vonnis was op 16 augustus 2012 nog niet in kracht van gewijsde gegaan en staat ook thans nog steeds bloot aan vernietiging in het onderhavige hoger beroep. Bij vernietiging van dat vonnis, dan wel van de daarin opgenomen veroordeling tot betaling van een dwangsom door dit hof, is de dwangsom (met terugwerkende kracht) niet langer verschuldigd. Deze executie van een vonnis dat nog aan hoger beroep bloot staat komt voor risico van de executerende partij, in dit geval [geïntimeerden] (HR 13 januari 1995, NJ 1997/366).

Anders dan [geïntimeerden] aanvoert is het hof niet zonder meer gebonden aan een beschikking van de rechter die oordeelt over de executie van een vonnis waarover het hof nog (in hoger beroep) dient te beslissen. In een executiegeschil kan alleen de executie zelf voorwerp van geschil zijn en (in beginsel) niet de hoofdzaak waarin vonnis is gewezen. Het oordeel van het hof in zijn beschikking had betrekking op de klacht dat [geïntimeerden] door de dwangsommen te executeren misbruik van bevoegdheid zou maken. Van een parallelle zaak zoals door [geïntimeerden] aangevoerd onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2011 (NJ 2011, 602) is hier ook geen sprake. Derhalve kan, anders dan [geïntimeerden] aanvoert, de beslissing van die executierechter de beslissing van het hof in deze hoofdzaak niet opzij zetten.

Wel is de beslissing van de executierechter in dit geval aanleiding voor het hof zijn oordeel opnieuw te bezien, zoals tevens door [geïntimeerden] verzocht. Het hof blijft ook na heroverweging evenwel van oordeel dat de rechtbank ten onrechte een dwangsom heeft verbonden aan de veroordeling van [Architectenburo]. In aanvulling op de motivering in het tussenarrest, die door het hof wordt gehandhaafd, wijst het hof op het proces-verbaal opgemaakt door notaris [notaris 2] op 4 februari 2010 en door [Architectenburo] overgelegd als productie 19 bij memorie van grieven. (Weliswaar heeft [geïntimeerden] opgemerkt dat het proces-verbaal niet helemaal juist is, maar in ieder geval zijn de hoofdlijnen van dat proces-verbaal niet betwist.) Uit het proces-verbaal blijkt dat [geïntimeerden] en [geïntimeerde 2] enerzijds en [statutair directeur Architectenburo] (als bestuurder van [Architectenburo]) anderzijds door de notaris bijeengeroepen zijn om de termijn van transport opgenomen in het vonnis van de rechtbank Roermond d.d. 15 december 2010 niet te laten verlopen. [geïntimeerden] heeft toen tegenover de notaris verklaard het verkochte die middag te willen leveren overeenkomstige de bepalingen van het vonnis d.d. 15 december 2010, hetgeen door [Architectenburo] niet werd weersproken. De notaris heeft op grond daarvan vastgesteld dat vanuit de zijde van verkoper die middag een levering overeenkomstig gemeld vonnis mogelijk was. [Architectenburo] meldde dat zij eveneens haar medewerking aan de uitvoering van het vonnis wenste te verlenen – temeer omdat het niet voldoen daaraan een schade voor haar opleverde van € 25.000 per dag – maar dat zij de koopsom en bijkomende kosten noch uit eigen middelen noch uit geleende middelen kon voldoen. [Architectenburo] heeft aan de notaris die dag stukken overgelegd waaruit zulks volgens de notaris bleek. In verband met de overweging in het vonnis dat de dwangsom uitsluitend is verbonden aan de niet medewerking van [Architectenburo] aan het verlijden van transportakte, en niet aan de door [Architectenburo] bij de levering te betalen koopprijs, heeft [Architectenburo] de notaris verzocht het proces-verbaal op te stellen.Zoals uit het hiervoor samengevatte proces-verbaal blijkt is de door de rechtbank beoogde ontkoppeling van de verplichting tot betaling van de koopsom door de koper en de verplichting tot het meewerken aan de levering door de koper in de praktijk in vele gevallen, en ook in dit geval, feitelijk niet uitvoerbaar. Hoewel de dwangsom niet mag worden verbonden aan het betalen van de koopsom, is daarvan in dit geval feitelijk wel sprake. De notaris is, hoewel ook [Architectenburo] bereid was tot levering, niet tot het transport overgegaan, kennelijk omdat de koopsom niet was gestort.

Het hof handhaaft dan ook zijn beslissing dat – gelet op de redactie van de transportakte (waarin onder meer is opgenomen dat de koopsom door de koper is betaald op het moment van de levering), uit welke redactie voortvloeit dat de akte alleen zal worden verleden indien de koopprijs is voldaan – aan de bij het bestreden vonnis op de koper gelegde verplichting medewerking te verlenen aan het transport in dit geval geen dwangsom kan worden verbonden. De vordering van [geïntimeerden] tot het verbinden van een dwangsom aan de voor [Architectenburo] uit koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen moet dan ook worden afgewezen.

Omdat de beslissing van de rechtbank grotendeels wordt gevolgd, blijft ook de kostenbeslissing in het vonnis van 15 december 2010 in stand. In hoger beroep moet [Architectenburo] zowel in principaal appel als in incidenteel appel worden beschouwd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten van het geding zal worden veroordeeld.

Het hof zal ter voorkoming van misverstand het vonnis van de rechtbank Roermond in zijn geheel vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] als volgt toewijzen.