Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-12-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5166, HD 200.144.168_01

De elektriciteitsaansluiting stond op dat moment op naam van [appellant].

In de meterkast bleek een illegale aftakking te zijn gemaakt op de aansluitkabel vóór de kWh-meter. Daardoor is de afgenomen elektriciteit niet op de teller van de kWh-meter geregistreerd.

Bij inmiddels onherroepelijk geworden vonnis van de politierechter ’s-Hertogenbosch d.d. 4 december 2012 is [appellant] veroordeeld tot een werkstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf wegens, kort gezegd, hennepteelt en diefstal van elektriciteit in de periode 1 januari 2011 tot en met 20 januari 2011. [appellant] is tevens veroordeeld tot betaling van € 2.025,96 aan Enexis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf “de dag van het delict”. Aan [appellant] werd voor een bedrag van € 1.257,96 de maatregel van schadevergoeding opgelegd.

Volgens partijen is Enexis door de politierechter niet ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding wegens acht voorafgaande teelten.

Aan deze vordering heeft Enexis, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Op grond van in de hennepkwekerij aangetroffen plantenresten, lege jerrycans, gebruikte snoeischaren, de stof op assimilatielampen, de kalkaanslag op plantenpotten en op het zich daaronder bevindende landbouwplastic, de mate van vervuiling van de koolstoffilter en de voorschakelapparaten, de bugscan met een grote hoeveelheid vliegjes en een MMA-melding (hof: Melding Misdaad Anoniem) van 12 december 2009 moet uit worden gegaan van acht aan de aangetroffen teelt voorafgaande teelten (hierna: “de eerdere teelten”). Inclusief de aangetroffen teelt van één week heeft Enexis het totale elektriciteitsverbruik berekend op 88.878 kWh. De aldus afgenomen en niet geregistreerde elektriciteit becijfert Enexis op

€ 6.736,95. Daarbij komen administratiekosten van in totaal € 337,35, vooronderzoekskosten van € 307,-- en kosten werkzaamheden van de fraude inspecteur, zodat de vordering in totaal € 7.669,20 bedraagt. Daarvan dient het in de strafzaak toegewezen bedrag van € 1.257,96 te worden afgetrokken, zodat een bedrag van € 6.411,24 exclusief btw resteert, aldus Enexis.

Haar vordering heeft zij primair gebaseerd op de met [appellant] gesloten overeenkomst. [appellant] heeft de uit die overeenkomst voortvloeiende zorgplicht geschonden en is aldus toerekenbaar tekort geschoten. Subsidiair heeft Enexis haar vordering gegrond op onrechtmatige daad.

Blijkens het bestreden eindvonnis heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het comparitievonnis en het proces-verbaal van comparitie bevinden zich niet bij de stukken.

Bij vonnis van 16 januari 2014 heeft de kantonrechter de vorderingen van Enexis toegewezen. De kantonrechter oordeelde daartoe, samengevat, het volgende. [appellant] heeft zijn zorgplicht geschonden nu een illegale aftakking vóór de meter is geconstateerd. Hij dient de daaruit voortvloeiende schade aan Enexis te voldoen. Enexis heeft weliswaar de bewijslast ten aanzien van de afgenomen elektriciteit, maar door toedoen van [appellant] kan zij dat bewijs niet aan de hand van meterstanden leveren. Daarom kan Enexis volstaan met een schatting van het verbruik op basis van de door haar aangedragen feiten en omstandigheden. [appellant] heeft daartegenover te weinig gesteld. Verder is hij er niet in geslaagd bewijs te leveren van zijn stelling dat in december 2009/januari 2010 de politie in zijn woning is geweest en toen geen hennepkwekerij heeft aangetroffen. Enexis heeft geen loonkostenvergoeding gevorderd maar kosten voor de werkzaamheden die in deze zaak zijn verricht. Die werkzaamheden zijn niet door [appellant] betwist. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 20 januari 2011, zijnde de datum waarop het schade toebrengende feit werd geconstateerd, aldus de kantonrechter.

[appellant] heeft tijdig tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Blijkens de appeldagvaarding in samenhang gelezen met de conclusie in de memorie van grieven vordert hij vernietiging van het bestreden vonnis, afwijzing van de vorderingen van Enexis en veroordeling van Enexis in de kosten van beide instanties en in de nakosten, vermeerderd met de handelsrente.

[appellant] heeft zes grieven aangevoerd. Volgens hem heeft de kantonrechter ten onrechte het door Enexis gestelde als vaststaand aangenomen en is ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de bewezenverklaarde periode in het strafvonnis 1 tot en met 20 januari 2011 is (grief 1). Verder heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat ook voor wat betreft de aan januari 2011 voorafgaande periode het verbruik niet door de elektriciteitsmeter is geregistreerd (grief 2), heeft hij ten onrechte geoordeeld dat [appellant] geen bewijs van de aanschaf van tweedehands spullen heeft geleverd noch van zijn stelling dat er vóór 2011 geen hennepkwekerij is aangetroffen (grief 3) en heeft hij ten onrechte geoordeeld dat [appellant] zijn verweer onvoldoende heeft gemotiveerd (grief 4), dat [appellant] de berekening van het gebruik slechts in algemene zin heeft betwist (grief 5) en dat hij de door Enexis gevorderde kosten van instandhouding van de fraude-afdeling niet heeft betwist (grief 6).

Eerdere teelten. Grieven 1 tot en met 5.

Het hof oordeelt als volgt.

Voor zover [appellant] heeft bedoeld te betogen dat hij zijn uit de overeenkomst met Enexis voortvloeiende zorgplicht niet heeft geschonden, wordt dat verweer verworpen. [appellant] heeft niet betwist dat hij contractant was voor wat betreft de geleverde en getransporteerde elektriciteit en dat sprake was van een illegale aftakking van de meter. Uit zijn, door hem zelf overgelegde, bij de politie afgelegde verklaring blijkt dat hij de illegale aftakking zelf heeft laten aanleggen. Aldus staat vast dat [appellant] zijn jegens Enexis in acht te nemen zorgplicht heeft geschonden.

Voor wat betreft de betwisting door [appellant] van de eerdere teelten overweegt het hof het volgende.

De bewijslast van de omvang van de niet door de meter geregistreerde afgenomen elektriciteit berust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv. in beginsel op Enexis. Daarnaast geldt in zaken als de onderhavige het volgende.

Het is een feit van algemene bekendheid dat in Nederland energie door middel van verrekening achteraf wordt betaald. Energieleveranciers en netwerkbedrijven maken hiertoe gebruik van (geijkte) meters waarmee de omvang van de energieafname in beginsel wordt bepaald. Deze meters scheppen daarmee een bewijsvermoeden ten gunste van de netwerkbedrijven en elektriciteitsleveranciers. In het geval dat, zoals hier, het enige controlemiddel van Enexis (de meetinrichting) niet meer betrouwbaar is ten gevolge van een illegale aftakking op de aansluitkabel vóór de kWh-meter en correcte meting dan onmogelijk is gemaakt, mag aan het bewijs van de omvang van de energieafname geen al te zware eisen worden gesteld en kan Enexis volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid energie voldoende aannemelijk maken. Indien een gebruiker of degene op wiens naam de elektriciteitsmeter staat geregistreerd de aldus aannemelijk gemaakte energieafname betwist, zal deze daar concrete feiten en gegevens tegenover moeten stellen waaruit blijkt dat van een andere berekening moet worden uitgegaan. Stelt een afnemer of contractant onvoldoende concrete feiten en gegevens, dan blijft in situaties waarin de meter is gemanipuleerd de omstandigheid dat niet precies kan worden vastgesteld over welke periode is geteeld voor rekening en risico van de afnemer/contractant en wordt aan het leveren van tegenbewijs niet toegekomen, omdat niet aan de stelplicht is voldaan.

Dat buiten de meter om stroom is afgenomen voor de teelt van hennep staat vast. Hetgeen [appellant] ten aanzien van de berekening door Enexis op basis van de laag stof, de vervuilde koolstoffilters, de kalkaanslag, de plantenresten, de gebruikte snoeischaar, de bugscan vol met vliegjes en de lege jerrycans ten verwere heeft gesteld, is beperkt tot algemene betwistingen die op geen enkele manier concreet aannemelijk zijn gemaakt. Aan de hiervoor genoemde eis dat dergelijke verweren voldoende concrete feiten en gegevens moeten bevatten (die het voor Enexis mogelijk zouden maken om daar op haar beurt weer concreet op in te gaan) is dus niet voldaan.

Dat geldt ook voor wat betreft het verweer van [appellant] dat hij de voor de hennepkwekerij benodigde apparatuur tweedehands en vervuild heeft gekocht. Ook als hij niet over aankoopbonnen beschikt omdat hij, anders dan hij bij de politie heeft verklaard, de apparatuur niet bij de Growshop heeft gekocht, is zijn verweer op dit punt onvoldoende concreet. [appellant] onderbouwt dit immers op geen enkele wijze. Zo vermeldt hij niet van wie hij die apparatuur dan zou hebben gekocht en legt hij bijvoorbeeld geen verklaring van die derde over omtrent de mate van vervuiling van de apparatuur ten tijde van de verkoop ervan. Indien [appellant] die derde niet wil noemen, komt dat voor zijn rekening en risico. Omtrent de lege jerrycans heeft [appellant] er helemaal het zwijgen toe gedaan; zie r.o. 3.3.11.

Voornoemd steunbewijs is naar het oordeel van het hof echter te putten uit de aangetroffen hoeveelheid lege jerrycans meststoffen en het ter zake door de politie opgemaakte proces-verbaal. [appellant] heeft voor de aanwezigheid daarvan geen enkele plausibele verklaring gegeven. Terecht stelt Enexis dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat lege jerrycans naar de onderhavige kwekerij zouden zijn gebracht. De politie heeft op grond van het totale volume van de aangetroffen lege jerrycans, de hoeveelheid meststof die nodig is om een hennepplant van stek tot oogstrijpe plant te telen en de hoeveelheid in de onderhavige kweekruimte aangetroffen planten geconcludeerd dat van acht eerdere teelten sprake is geweest. [appellant] heeft de aan die berekening ten grondslag liggende uitgangspunten niet betwist.

Daarnaast neemt het hof in aanmerking de overige door Enexis (en de politie) genoemde omstandigheden (gebruikte snoeischaar, plantenresten in verschillende kleuren, bugscan vol vliegen) en het feit dat [appellant] naar eigen zeggen “in de wiethandel zit” (verhoor bij politie op 20 januari 2011).

Ten slotte strandt ook het verweer van [appellant] dat de in de strafzaak bewezenverklaarde periode van hennepteelt en diefstel van elektriciteit is beperkt tot de periode 1-20 januari 2011 en dat de in deze civiele procedure relevante periode daarom ook daartoe beperkt moet blijven. Nog daargelaten dat uit de door [appellant] overgelegde dagvaarding blijkt dat dat de tenlastegelegde periode betrof, betekent het enkele feit dat geen bewezenverklaring is gevolgd voor wat betreft een eerdere periode niet dat er geen eerdere teelten zijn geweest. De dwingende bewijskracht van een onherroepelijk strafvonnis ziet (enkel) op de wèl bewezenverklaarde feiten.

De grieven 1 tot en met 5 slagen niet.

Kosten. Grief 6.

Het hof stelt het volgende voorop.

Uit de toelichting van Enexis blijkt dat zij bij de schadeberekening in fraudegevallen als het onderhavige forfaitaire tarieven hanteert. Omdat in dit soort regelmatig voorkomende fraudegevallen door de netbeheerder steeds min of meer dezelfde werkzaamheden zullen moeten worden verricht om de situatie op het fraudeadres op te nemen en vervolgens te normaliseren, is het hof van oordeel dat deze werkwijze een aanvaardbaar uitgangspunt is bij de schadeberekening.

[appellant] heeft deze kosten naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist.

Niettemin zijn de kosten niet toewijsbaar. [appellant] heeft gesteld dat de politierechter € 1.257,96 en € 2.025,96 heeft toegewezen. Voor zover hij daarmee bedoelt dat de som van deze bedragen is toegewezen, is dat niet juist. Uit de overgelegde mededeling voorwaardelijke veroordeling blijkt dat eerstgenoemd bedrag als maatregel van schadevergoeding is opgelegd en dat het tweede bedrag de toewijzing van de vordering van Enexis (die zich als benadeelde partij in het strafproces had gevoegd) betreft. Deze bedragen zijn niet cumulatief opgelegd; voor zover [appellant] aan een van de aan hem opgelegde verplichtingen tot betaling voldoet is hij van zijn schadevergoedingsplicht jegens Enexis bevrijd.

In haar inleidende dagvaarding (randnummer 26) heeft Enexis gesteld dat het in de strafzaak toegewezen bedrag – waarvan Enexis geen specificatie geeft - het elektriciteitsverbruik voor de aangetroffen teelt betreft (dus januari 2011) alsmede de administratiekosten, de vooronderzoekskosten en de kosten van de fraude-inspecteur. Zij stelt daar verder: “Onderwerp van de onderhavige procedure is dan ook slechts het elektriciteitsverbruik voor de voorgaande acht teelten.”

Genoemde kosten zijn dus kennelijk reeds onderwerp geweest van een (bij de strafprocedure gevoegde civiele) procedure en Enexis heeft terzake reeds een voor executie vatbare titel verkregen. De zesde grief slaagt dan ook in zoverre dat van het door Enexis totaal becijferde bedrag ad € 7.669,20 (berekend verbruik acht eerdere teelten en verbruik januari 2011 + genoemde kosten; inl. d.v. 25) met het reeds toegewezen bedrag van

€ 2.025,96 moet worden verminderd. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat in laatstgenoemd bedrag niet de in de strafprocedure gemaakte proceskosten zijn verdisconteerd (die kosten zouden immers niet in de onderhavige procedure op de vordering in mindering moeten worden gebracht), nu die proceskosten blijkens de mededeling voorwaardelijke veroordeling door de politierechter zijn begroot op nihil.

Het in de onderhavige zaak toe te wijzen schadebedrag komt dan neer op € 7.669,20 minus

€ 2.025,96 is € 5.643,24.

De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf 20 januari 2011. De vordering tot schadevergoeding was immers op dat moment opeisbaar en nakoming van de door [appellant] jegens Enexis in acht te nemen zorgplicht was toen niet meer mogelijk zodat een ingebrekestelling, anders dan [appellant] lijkt te betogen, niet nodig was (artt. 6:74 leden 1 en 2 jo. 83 onder b BW).