Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-12-2011, BU9202, 20-004054-10

Parketnummer : 20-004054-10

Uitspraak : 23 december 2011

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 5 november 2010 in de strafzaak met parketnummer

01-821468-09 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1966],

wonende te [woonplaats], [adres],

waarbij verdachte ter zake van:

- “Overtreding van artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994”

- “Overtreding van artikel 9, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994”

- “Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid”

werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 weken met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.

De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de verdachte zal veroordelen:

- voor de hem onder 1., 2. en 3. ten laste gelegde feiten zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 weken met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht;

- voor het hem onder 1. ten laste gelegde feit tot een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van negen maanden.

De verdediging heeft:

- zich ten aanzien van de bewezenverklaring van het onder 1. en 2. ten laste gelegde gerefereerd aan het oordeel van het hof;

- bepleit dat verdachte zal worden vrijgesproken van het hem onder 3. ten laste gelegde;

- bepleit dat ten aanzien van het onder 1. en 2. ten laste gelegde sprake is van eendaadse dan wel meerdaadse samenloop;

- bepleit dat aan verdachte een werkstraf, al dan niet in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf, zal worden opgelegd.

1.

hij op of omstreeks 08 november 2009 te Eindhoven als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 515 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn;

2.

hij op of omstreeks 08 november 2009 te Eindhoven terwijl hij wist of redelijkerwijs moest weten dat een op zijn naam gesteld rijbewijs voor een of meer categorieën van motorrijtuigen, te weten categorie B, ongeldig was verklaard en aan hem daarna geen ander rijbewijs voor het besturen van een motorrijtuig van de betrokken categorie of categorieën was afgegeven, op de weg, Rijksweg A58, als bestuurder een motorrijtuig, (personenauto), van die categorie of categorieën heeft bestuurd;

3.

hij op of omstreeks 08 november 2009 te Eindhoven opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 775 gram hennep, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

1.

hij op 08 november 2009 te Eindhoven als bestuurder van een voertuig, personenauto, dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 515 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn;

2.

hij op 08 november 2009 te Eindhoven terwijl hij wist dat een op zijn naam gesteld rijbewijs voor een categorie van motorrijtuigen, te weten categorie B, ongeldig was verklaard en aan hem daarna geen ander rijbewijs voor het besturen van een motorrijtuig van de betrokken categorie was afgegeven, op de weg, Rijksweg A58, als bestuurder een motorrijtuig, personenauto, van die categorie heeft bestuurd;

3.

hij op 08 november 2009 te Eindhoven opzettelijk heeft vervoerd ongeveer 775 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.

A.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

B.1

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij moet worden vrijgesproken van het hem onder 3. ten laste gelegde, omdat het bewijs onrechtmatig is verkregen. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat de doorzoeking van de auto van verdachte, waarin de onderhavige hoeveelheid hennep is aangetroffen, onrechtmatig was, omdat er onvoldoende ernstige bezwaren waren om tot doorzoeking van de auto over te gaan.

B.2

Blijkens het proces-verbaal van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] is, nadat bleek dat verdachte gesignaleerd stond voor de Opiumwet, op 8 november 2009 door de dienstdoende hulpofficier van justitie de opdracht gegeven om de personenauto van verdachte te doorzoeken op grond van de Opiumwet. Vervolgens is door voormelde verbalisanten de personenauto van verdachte betreden.

B.3

Uit het vorenstaande leidt het hof af dat de doorzoeking van de auto heeft plaatsgevonden op grond van artikel 9, eerste lid, van de Opiumwet. Deze bepaling luidt voor zover hier van belang als volgt:

“De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang:

a. tot de vervoermiddelen, met inbegrip van woongedeelten, waarvan hun bekend is, of waarvan redelijkerwijze door hen kan worden vermoed, dat daarmede ingevoerd of vervoerd worden of dat daarin, daarop of daaraan bewaard worden of aanwezig zijn middelen als bedoeld in lijst I of II;

(…)”

B.4

De enkele omstandigheid dat verdachte gesignaleerd stond voor de Opiumwet levert niet een redelijk vermoeden op dat in de personenauto van verdachte middelen als bedoeld in lijst I of II van de Opiumwet werden vervoerd of dat daarin, daarop of daaraan dergelijke middelen bewaard werden of aanwezig waren. In aanmerking genomen dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat aan het betreden van de personenauto van verdachte andere omstandigheden ten grondslag zijn gelegd dan voormelde signalering, hebben verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zich niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 9 van de Opiumwet de toegang verschaft tot de personenauto van verdachte.

Bijgevolg is het hof van oordeel dat het betreden van de personenauto van verdachte onrechtmatig was. Aldus is naar het oordeel van het hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

B.5

De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan voormeld vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Het hof stelt daarbij voorop dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van voormeld belang van verdachte als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.

B.6

In casu gaat het naar ‘s hofs oordeel om een substantieel vormverzuim. Artikel 9, eerste lid, van de Opiumwet strekt tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De verdachte is door bovenomschreven gang van zaken ook getroffen in het belang dat het geschonden voorschrift heeft te dienen. Redenen die de verwijtbaarheid van het vormverzuim zouden opheffen of verminderen zijn uit het onderzoek ter terechtzitting niet naar voren gekomen.

Gelet daarop is het hof van oordeel dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven en dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

B.7

Bewijsuitsluiting kan slechts aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Het onrechtmatig betreden van de auto van verdachte levert naar het oordeel van het hof een schending van het in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer op, maar daardoor is niet een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate geschonden. Aldus is geen plaats voor bewijsuitsluiting.

B.8

Gelet op het vorenstaande komt het hof niet tot bewijsuitsluiting. Wel dient het vormverzuim naar het oordeel van het hof te worden gecompenseerd door vermindering van de hoogte van de straf.

Het hof is wel van oordeel dat sprake is van meerdaadse samenloop als bedoeld in

artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht.

C.1

Het hof heeft bewezen verklaard – kort weergegeven – dat verdachte onder invloed van alcohol en terwijl zijn rijbewijs ongeldig was verklaard, een personenauto heeft bestuurd en dat hij opzettelijk ongeveer 775 gram hennep heeft vervoerd.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot:

- een gevangenisstraf voor de duur van 10 weken met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht;

- ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van negen maanden voor het hem onder 1. ten laste gelegde feit.

C.2

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:

- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

- de omstandigheid dat door het door het onder 1. en 2. bewezen verklaarde de verkeersveiligheid ernstig in gevaar is gebracht. Verdachte had op de eerste plaats een aanzienlijke hoeveelheid alcoholhoudende drank genuttigd en was alleen daardoor al niet in staat op een verantwoorde wijze een auto te besturen. Bovendien was verdachte niet bevoegd om als bestuurder van een motorrijtuig aan het verkeer deel te nemen en moet hij derhalve ook om die reden worden geacht niet capabel te zijn geweest de auto op een veilige wijze te besturen;

- de hoeveelheid hennep die verdachte opzettelijk heeft vervoerd;

- het gegeven dat het onder 3. bewezen verklaarde handelen van verdachte in relatie staat met de handel in softdrugs, welke handel (vaak) allerlei maatschappelijk onwenselijke effecten, zoals het ontduiken van belastingen, veroorzaakt; daarnaast is wetenschappelijk aangetoond dat het frequent gebruik van softdrugs de volksgezondheid kan schaden, met name waar het geestelijke aandoeningen betreft.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:

- de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d.

9 november 2011, waaruit blijkt dat hij reeds eerder ter zake van delicten soortgelijk aan het onder 1. en 2. ten laste gelegde door de strafrechter is veroordeeld;

- de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken.

C.3

Zoals het hof hiervoor heeft vastgesteld, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, bestaande uit het onrechtmatig betreden van de personenauto van verdachte. Om die reden zal het hof de op te leggen straf verminderen.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat aannemelijk is dat verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden dat is veroorzaakt door het vormverzuim. Dit nadeel is ook geschikt voor compensatie door middel van strafvermindering. Ten slotte is strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd.

C.4

Het hof is van oordeel dat in beginsel de oplegging van onder meer een werkstraf voor de duur van 110 uur passend zou zijn, doch in het hiervoor geconstateerde vormverzuim ziet het hof aanleiding een werkstraf voor de duur van 100 uur op te leggen.

Aldus gewezen door

mr. H. Harmsen, voorzitter,

mr. K.J. van Dijk en mr. J.W.A. Nieuwenhuijsen, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M.F.S. ter Heide, griffier,

en op 23 december 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.