Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-09-2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:3813 BY1881, 22-001466-12

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 15 maart 2012 in de strafzaak tegen de verdachte:

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 5 september 2012.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 50 maanden, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 27 maart 2011 te Dordrecht, althans in Nederland, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, ongeveer 11002 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of ongeveer 241 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, immers heeft verdachte opzettelijk met (de) voornoemde hoeveelhe(i)d(en) heroïne en/of cocaïne, over de Rijksweg A16, richting de Nederlands-Belgische grens gereden;

Subsidiair, voorzover het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 27 maart 2011 te Dordrecht, althans in Nederland, opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 11002 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of ongeveer 241 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Rechtmatigheid van het verkregen bewijs

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het bewijs tegen de verdachte onrechtmatig is verkregen. De raadsman baseert dit standpunt - verkort en zakelijk weergegeven - op de stelling dat de politie de door de verdachte bestuurde auto met het Franse kenteken 5955WY80 op 27 maart 2011 onrechtmatig zou hebben doorzocht, nu enige wettelijke basis hiertoe ontbrak en er nog geen sprake was van een concrete verdenking jegens de verdachte. Het bewijsmateriaal dat als gevolg van het onrechtmatige doorzoeken is vergaard, dient volgens de raadsman dan ook te worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Blijkens het zich in het procesdossier bevindende proces-verbaal van aanhouding d.d. 28 maart 2011 met proces-verbaalnummer PL261R2011017343-2 en het proces-verbaal van relaas d.d. 29 maart 2011 met proces-verbaalnummer PL261R2011017343 zagen de verbalisanten op 27 maart 2011 een voertuig slingerend rijden over de rijksweg A16 ter hoogte van 's Gravendeel, waarop zij het voertuig ter controle op de naleving van de Wegenverkeerswet een volgteken gaven. Op enig moment volgde het voertuig niet meer, maar stopte het voertuig op de vluchtstrook ter hoogte van het pompstation Texaco Zuidpunt, waarna de bestuurder uitstapte en wegvluchtte. De verbalisanten hebben de bestuurder vervolgens aangemerkt als verdachte ter zake van artikel 5 van de Wegenverkeerswet en hem staande gehouden. Ter vaststelling van zijn identiteit heeft een van de verbalisanten de bestuurder in de Franse taal naar zijn identificatiebewijs gevraagd. De bestuurder reageerde daarop slechts met een schouderophalen, waarna de verbalisanten het voertuig hebben doorzocht teneinde zijn identiteit te kunnen vaststellen. Tijdens dit onderzoek werd in de kofferruimte een boodschappentas van Albert Heijn aangetroffen, met daarin pakketten met vermoedelijk verdovende middelen.

Gelet op het vorenstaande hebben de opsporingsambtenaren gebruik gemaakt van de hun ingevolge artikel 55b van het Wetboek van Strafvordering toekomende bevoegdheid om voorwerpen die een staande gehouden persoon met zich mee voert, waaronder begrepen motorvoertuigen, te onderzoeken voor zover dit noodzakelijk is ter vaststelling van zijn identiteit. Naar 's hofs oordeel hebben zij in dat kader op rechtmatige wijze gebruik gemaakt van hun bevoegdheid tot de door hen verrichte doorzoeking in de auto. Het bewijsmateriaal dat als gevolg van het doorzoeken is vergaard is niet onrechtmatig verkregen en kan derhalve voor het bewijs worden gebezigd.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 27 maart 2011 te Dordrecht, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, ongeveer 11002 gram van een materiaal bevattende heroïne en ongeveer 241 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, immers heeft verdachte opzettelijk met voornoemde hoeveelheden heroïne en cocaïne, over de Rijksweg A16, richting de Nederlands-Belgische grens gereden.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Nadere bewijsoverweging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het tenlastegelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, nu de verdachte geen opzet, ook niet in voorwaardelijke zin, heeft gehad op de uitvoer van de heroïne en cocaïne naar het buitenland en evenmin op het aanwezig hebben van de heroïne en de cocaïne. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte niet op de hoogte was van het feit dat zich in de auto drugs bevonden, nu hij deze - hem onbekende - auto had gestolen. Om die reden kan volgens de verdediging niet worden vastgesteld dat de verdachte wetenschap had van het exporteren c.q. vervoeren van deze drugs, en kan evenmin worden gesteld dat hij bewust de aanmerkelijke kans op de export, het vervoer dan wel de aanwezigheid van die drugs had aanvaard.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Verdachtes verklaring dat hij de auto had gestolen en niet op de hoogte was van de aanwezigheid van de drugs, acht het hof niet aannemelijk geworden, gelet op het feit dat ook na daarop gericht politieonderzoek niet is gebleken van een autodiefstal bij een tankstation op of rond het tijdstip en in de omgeving, waarop respectievelijk alwaar de verdachte de auto volgens zijn verklaring zou hebben gestolen en bij gebreke van nadere onderbouwing met concrete verfieerbare gegevens. Het hof gaat daaraan dan ook voorbij.

Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de verdachte moet hebben geweten dat zich heroïne en cocaïne bevattend materiaal in de door hem bestuurde auto bevond en dat hij, nu hij op weg was naar [plaatsnaam]s, mitsdien opzet had op de uitvoer van de drugs uit Nederland.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het primair bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 50 maanden, met aftrek van voorarrest.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Het hof heeft daarbij mede acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 21 augustus 2012, waaruit blijkt dat de verdachte in Nederland niet eerder is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het primair bewezenverklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 (veertig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 19 september 2012.