Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-07-2003, AI1152, 4-M-03

tegen

PROCESVERLOOP

De moeder is op 6 januari 2003 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank te Middelburg van 13 november 2002.

Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 31 januari 2003 en 6 februari 2003 aanvullende stukken ingekomen.

De raad heeft het hof bij brief ingekomen op 16 april 2003 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen.

Het hof heeft op 26 mei 2003 de schriftelijke conclusie van het Openbaar Ministerie ontvangen.

Op 28 mei 2003 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. G. Veen, de vader, bijgestaan door zijn advocate, mr. P.C. Smit, en de bijzondere curator.

VASTSTAANDE FEITEN

Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit-ting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.

De moeder heeft de Nederlandse en de Afghaanse nationaliteit, de man de Syrische. Tussen partijen staat vast dat Nederlands recht van toepassing is.

Op [geboortedatum] is uit de vrouw geboren [kind] Bij Koninklijk Besluit van 18 mei 2001 zijn de naam en geslachtsnaam van [kind] vastgesteld al[kind][kind], hierna te noemen: [kind].

Op 4 juni 2002 heeft de moeder bij de rechtbank te Middelburg een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man over [kind] ingediend. Voorts heeft de moeder verzocht mr. Ph. van Kampen te benoemen tot bijzondere curator over [kind].

Bij beschikking van 19 juni 2002 heeft de rechtbank te Middelburg de bijzondere curator benoemd.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de moeder in haar verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap over [kind] niet-ontvankelijk verklaard, nu de moeder niet binnen de door de wet gestelde termijn van openbare orde haar verzoekschrift heeft ingediend.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. In geschil is de ontvankelijkheid van de moeder, alsmede het vaderschap van de man over [kind].

2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende alsnog vast te stellen dat de man de vader is van [kind].

3. Voor de moeder staat vast dat de man de vader is van [kind]. De moeder en de man hebben enige tijd in [plaats] samengewoond en zijn, volgens haar, op [datum] met elkaar gehuwd. Op 28 september 1994 is de moeder naar Nederland gekomen. De man is op 20 maart 1996 bij de moeder ingetrokken. Medio juni dat jaar heeft de man de moeder verlaten met de mededeling dat hij zou terugkeren naar [land]. Vanaf dat moment was de man niet meer traceerbaar. Later bleek dat hij in Nederland is gebleven en daar asiel heeft aangevraagd. Volgens de moeder heeft de man verzwegen dat [kind] zijn kind is, omwille van een verblijfsvergunning. De moeder heeft vervolgens een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de Nederlandse rechter. Zij is er echter niet in geslaagd aannemelijk te maken dat naar Russisch recht een rechtsgeldig huwelijk tot stand is gekomen en heeft dan ook in augustus 2001 gemeld verzoek ingetrokken. Volgens de moeder is zij vanaf dat moment aangewezen op het instituut van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en is de termijn van vijf jaar ex artikel 1:207 lid 3 Burgerlijk Wetboek gaan lopen. Overigens is de moeder bereid haar medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek.

4. Volgens de man heeft de moeder tegen hem gezegd dat hij niet de vader van [kind] is. Na zijn vertrek bij de moeder heeft hij bijna dagelijks telefonisch contact met haar gehad. De moeder heeft dan ook al die tijd geweten waar de man verbleef. De man ontkent dat er een huwelijk tussen hem en de moeder tot stand is gekomen. Overigens is ook de man bereid mee te werken aan een DNA-onderzoek.

5. Het Openbaar Ministerie heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking. Volgens het Openbaar Ministerie is de termijn van vijf jaar pas gaan lopen vanaf het moment dat het voor de moeder rechtens duidelijk was dat zij, nu geen sprake was van een huwelijk, aangewezen was op het instituut van de gerechtelijke vaststelling om alsnog een afstammingsband tussen de man en [kind] te realiseren.

6. De bijzondere curator is bereid, met oog op de ontvankelijkheid van het hoger beroep, namens [kind], een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap bij de rechtbank in te dienen.

7. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting, acht het hof het voldoende aannemelijk dat de moeder in de veronderstelling heeft verkeerd dat zij met de man gehuwd was. Dit blijkt onder meer uit het feit dat zij een verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank heeft ingediend. Vanaf het moment dat de moeder niet kon aantonen dat het huwelijk op enigerlei wijze rechtsgeldig tot stand is gekomen, werd voor haar duidelijk dat een juridische procedure noodzakelijk was teneinde vast te stellen dat de man de vader is van [kind]. Het hof is van mening dat de beginselen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat de termijn van vijf jaar is gaan lopen op het moment dat de moeder gemeld echtscheidingsverzoek heeft ingetrokken. Naar het oordeel van het hof is de moeder derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar inleidende verzoek. Nu de man en de moeder bereid zijn om medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek, zal het hof bepalen dat dit onderzoek plaats moet vinden en dat de man, de moeder en [kind] daaraan hun medewerking zullen verlenen. De behandeling zal daarom worden aangehouden tot zaterdag 25 oktober 2003 pro forma en de deskundige zal worden verzocht om het resultaat van het onderzoek uiterlijk 13 oktober 2003 aan het hof te doen toekomen. Het hof zal voorts bepalen dat de kosten van het deskundigenonderzoek voorlopig ten laste van 's Rijks kas zullen komen. Afhankelijk van de onderzoeksresultaten zal bepaald worden wie van partijen uiteindelijk de kosten van het onderzoek zal moeten voldoen.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking;

verklaart de moeder alsnog ontvankelijk in haar inleidend verzoek;

bepaalt dat een DNA-onderzoek zal worden verricht ter beantwoording van de vraag of de man de verwekker van [kind] kan zijn en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid;

bepaalt dat de man, de moeder en [kind] hun medewerking aan dit onderzoek zullen verlenen;

benoemt tot deskundige om voornoemd onderzoek op een door deze te bepalen plaats en tijd uit te voeren in samenwerking met het Centraal Laboratorium van de Bloedtransfusiedienst, afdeling Bloedgroepengenetica te Amsterdam: mevrouw dr. G.G. de Lange;

verzoekt deze deskundige het resultaat van het onderzoek uiterlijk op 13 oktober 2003 aan de griffie van dit hof te doen toekomen;

verstaat dat de deskundige bij het onderzoek de partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan en dat van de inhoud van de eventuele opmerkingen en verzoeken in dit schriftelijk bericht melding wordt gemaakt;

bepaalt dat de kosten van dit deskundigenbericht voorlopig voor rekening van 's Rijks kas komen;

houdt in afwachting van genoemd deskundigenbericht iedere verdere beslissing aan en bepaalt dat de behandeling van de zaak wordt aangehouden tot zaterdag 25 oktober 2003 pro forma.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Gerretsen-Visser, De Bruijn-Lückers en Pannekoek-Dubois, bijgestaan door mr. Wijtzes als griffier en uit-gespro-ken ter openba-re terechtzit-ting van 16 juli 2003.

Bij afwezigheid van de voorzitter en de oudste raadsheer, getekend door de jongste raadsheer,