Gerechtshof Leeuwarden, 29-03-2011, BU3631, 200.045.854/01

Arrest d.d. 29 maart 2011

Zaaknummer 200.045.854/01

[de stichting],

gevestigd te [plaats],

appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: [de stichting],

advocaat: mr. A.C. Blankestijn, kantoorhoudende te Hengelo,

Centavos B.V.,

gevestigd te Groningen,

geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: Centavos,

advocaat: mr. J.D. Meerburg, kantoorhoudende te Groningen.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 30 juli 2008 en 15 juli 2009 door de rechtbank Groningen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 12 oktober 2009 is door [de stichting] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Centavos tegen de zitting van 27 oktober 2009.

"te vernietigen de vonnissen van 30 juli 2008 en 15 juli 2009 door de Rechtbank Groningen tussen partijen gewezen en, zo nodig onder verbetering van gronden, opnieuw rechtdoende te verklaren voor recht hetgeen in de bodemprocedure is verzocht alsmede oorspronkelijk gedaagde/thans geïntimeerde (alsnog) te veroordelen tot volledige medewerking aan het recht tot terugkoop van oorspronkelijk eiseres/thans appelante zoals in de bodemprocedure is verzocht, en derhalve de gewezen vonnissen van 30 juli 2008 en 15 juli 2009 door de Rechtbank Groningen tussen partijen gewezen te vernietigen;

met verwijzing van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

De grieven

[de stichting] heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.

De beoordeling

De feiten

1. Tussen partijen staat, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende vast.

1.1 [de stichting] heeft op 3 december 2001 aan [Y] en [Z] een aantal onroerende zaken aan de [straat] te [plaats] verkocht, kadastraal bekend gemeente Hengelo, [sectie], nummers [1], [2], [3], [4], [5], [6] en [7]. Daaronder bevond zich een bedrijvencomplex aan die [straat] met achtentwintig nummers tussen [a] en [b].

1.2 In een aanvullende overeenkomst van diezelfde dag zijn partijen overeengekomen dat [de stichting] een terugkooprecht had binnen twaalf maanden na het passeren van de akte. Daarna zou dat terugkooprecht vervallen.

1.3 Op 14 december 2001 heeft [de stichting] met Centavos, vertegenwoordigd door haar bestuurder [B.V. Y], voor wie eerdergenoemde [Y] als zelfstandig bevoegd directeur optrad, een huurovereenkomst gesloten betreffende enkele panden aan de [straat] te [plaats] die in de eerdere verkoop waren begrepen, waaronder de panden[straat] nr. [a] en [c] en tientallen andere nummers te [plaats].

1.4 Tussen [de stichting] en Centavos is op 3 juli 2002 een (blijkens het opschrift: aanvullende) overeenkomst gesloten waarin een tot 13 juni 2008 vaste huurprijs van € 11.800,- is neergelegd, en is bepaald dat "[appellante]" tot en met diezelfde datum gebruik kon maken van het terugkooprecht tegen een in deze overeenkomst vastgelegde koopprijs. Artikel 3 van deze overeenkomst bepaalt dat onder '[appellante]' naast de Stichting en haar bestuurder [de bestuurder] ook drie andere heren [met dezelfde achternaam] worden verstaan, alsmede [B.V. X]

Artikel 4 van deze aanvullende overeenkomst bepaalt:

“Indien [appellante] niet tijdig de huurpenningen betaalt, zal Centavos telkens met een tussenpoos van twee weken een aanmaning mogen sturen, behoudens indien dit te wijten is aan de verhuurder. Indien Centavos op grond van het vorenstaande in totaal drie maal een aanmaning heeft moeten sturen, hetzij voor dezelfde huurtermijn, hetzij voor verschillende huurtermijnen, zal het terugkooprecht vervallen en dient huurder ([de stichting], hof) een marktconforme huurprijs te betalen.”

1.5 [de stichting] heeft meermalen de huur te laat betaald. Centavos heeft haar verschillende keren aangemaand, en wel:

a) bij aangetekende en niet aangetekende brief, verzonden naar [postbusnummer] te [postcode 1] [plaats] op:

i. 6 februari 2003 (waarbij de aangetekende brief op 5 maart 2003 retour kwam met de aantekening ‘niet afgehaald’ en de niet-aangetekende brief niet retour is gekomen);

ii. 8 april 2003 (waarbij de aangetekende brief op 2 mei 2003 retour kwam met de aantekening ‘niet afgehaald’ en de niet-aangetekende brief op 9 mei 2003 retour kwam met de aantekening ‘postbus opgeheven’);

iii. 23 april 2003 (waarna beide brieven retour kwamen op respectievelijk 12 mei en 9 mei 2003 met de aantekening ‘postbus opgeheven’);

b) bij aangetekende brieven naar het adres [straat nr. a] te [postcode 2] [plaats] op 21 en 28 mei 2003. Beide brieven kwamen retour met aantekening ‘niet afgehaald’;

c) bij op 21 juli 2003 op het adres [straat nr. b] betekend deurwaardersexploot;

d) bij niet-aangetekende brieven van 8 september 2003, 7 januari 2004 en 7 juni 2004 naar het adres [straat nr. a] te [postcode 2] [plaats].

1.6 Het in de vorige overweging onder a. genoemde postbusadres is gebruikt als postadres vanaf het sluiten van de overeenkomsten. [de stichting] heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard via dat adres eerdere huurfacturen te hebben ontvangen.

1.7 Bij brief van 21 mei 2003 heeft Centavos zich op het standpunt gesteld dat het terugkooprecht is verspeeld door het niet voldoen aan de voorwaarde de huurtermijnen tijdig te voldoen, en zij heeft aangekondigd dat [de stichting] zal worden belast met een marktconforme huurprijs.

1.8 [de stichting] heeft met daartoe verkregen verlof conservatoir beslag gelegd op de in overweging 1.1 genoemde onroerende zaken.

De vordering en de beoordeling daarvan in eerste aanleg

2. Door [de stichting] is gevorderd voor recht te verklaren dat Centavos zich niet op het door haar als "vervalbeding" omschreven beding, vastgelegd in art. 4 van de aanvullende overeenkomst van 3 juli 2002, kan beroepen en dat [de stichting] slechts de in die overeenkomst genoemde huurprijs verschuldigd is. Voorts is medewerking gevorderd aan effectuering van het terugkooprecht op straffe van een dwangsom.

3. De rechtbank heeft het verweer van Centavos, gebaseerd op het onder 1.4 aangehaalde "vervalbeding"- het hof zal deze term in navolging van partijen gebruiken-, gegrond bevonden en de vorderingen afgewezen.

4. Daartoe heeft de rechtbank het beroep van [de stichting] op artikel 19.1 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst verworpen. Daarin staat dat alle mededelingen van verhuurder aan huurder in verband met de uitvoering van de huurovereenkomst gericht worden aan het adres van het gehuurde, hetgeen volgens [de stichting] dan [straat nr. b] zou moeten zijn: haar in de overeenkomsten vermelde feitelijke vestigingsadres. De rechtbank heeft overwogen dat feit is dat [de stichting] gedurende langere tijd en tot aan de comparitie in eerste aanleg geen bezwaar heeft gemaakt tegen het gebruik van het postbusnummer. Daarmee hebben partijen door hun handelen artikel 19.1 opzij gezet. De rechtbank is van oordeel dat de twee onder 1.5 sub a met i en ii aangeduide aangetekende brieven op de juiste wijze zijn aangeboden. Dat zij de Stichting niet hebben bereikt, komt voor rekening van [de stichting].

Het onder 1.5 sub c vermelde exploot merkt de rechtbank aan als derde aanmaning zoals bedoeld in het vervalbeding.

Bespreking van de grieven

5. Tegen het tussenvonnis van 30 juli 2008 zijn geen grieven gericht, zodat [de stichting] in zoverre niet ontvankelijk is in haar hoger beroep.

8.1 [de stichting] poneert in haar toelichting onder meer de nieuwe stelling dat Centavos, gelet op artikel 3 van de aanvullende huurovereenkomst, alle in dat artikel genoemden had moeten aanmanen en niet slechts de Stichting.

8.2 Het hof verwerpt deze stelling. Uit niets blijkt dat Centavos naast [de stichting] ook anderen als contractuele medehuurder heeft geaccepteerd. Dat voor die anderen wel het terugkooprecht is bedongen, laat zich lezen als een derdenbeding. Zulks brengt zonder nadere afspraken, waaromtrent [de stichting] niets heeft aangevoerd, niet mee dat Centavos die derden steeds in kennis had moeten stellen van het niet nakomen van de huurverplichtingen door [de stichting], wilde zij zich op het vervalbeding kunnen beroepen.

9.1 Voorts betoogt [de stichting] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat stilzwijgend is ingestemd met afwijking van art. 19.1 van de algemene bepalingen, temeer daar art. 2.2 van de huurovereenkomst eist dat afwijkingen van die algemene bepalingen uitdrukkelijk moet zijn overeengekomen en art. 2.11 van die algemene bepalingen voor door de huurder gewenste afwijkingen of aanvullingen een schriftelijk verzoek eist.

9.2 Centavos voert in hoger beroep aan dat aan de algemene bepalingen geen werking meer toekomt, omdat met de onder 1.4 bedoelde overeenkomst van 3 juli 2002 de oorspronkelijke huurovereenkomst is vervangen.

9.3 Het hof volgt Centavos niet in dat betoog. Hoewel in artikel 2 van de onder 1.4 bedoelde overeenkomst staat dat de huurovereenkomst van 14 december 2001 wordt vervangen door een nieuwe huurovereenkomst, ingaande 14 juni 2002 met een bepaalde duur en voor een bepaalde prijs, ontbreekt daarin in ieder geval een van de essentialia: een omschrijving van het gehuurde. Reeds daarom kan aan dit artikel niet de betekenis worden toegekend dat alle andere afspraken van 14 december 2001 zijn vervallen. Het hof laat dan nog daar dat de kop van de overeenkomst van 3 juli 2002 luidt: "Aanvullingen en wijzigingen op de huur- en koopovereenkomsten de dato 14 december 2001".

9.4 Het hof is evenwel van oordeel dat Centavos terecht aanvoert dat het in art. 19.1 van de algemene bepalingen bedoelde "adres van het gehuurde" in het onderhavige geval een onvoldoende specifieke betekenis heeft. Het gehuurde omvat immers tientallen adressen, alle aa[straat] te [plaats]. Onder deze omstandigheden ligt het in de rede dat de Stichting bereikt dient te worden op het adres waar zij formeel is gevestigd en/of feitelijk bereikbaar was.

9.5 Door Centavos is, ook in het kader van haar voorwaardelijk incidentele grief, aangevoerd dat [straat nr. a] te [plaats] volgens het Handelsregister het adres is van de hoofdvestiging van de Stichting. Een officieel uittreksel met historische gegevens omtrent het vestigingsadres is evenwel niet door Centavos overgelegd. Het hof heeft daaraan wel behoefte, en zal de zaak naar de rol verwijzen waarbij Centavos het gevraagde uittreksel bij akte in geding kan brengen. [de stichting] mag daarop vervolgens desgewenst bij antwoordakte reageren.

9.6 De zaak wordt aangehouden voor het overige.

De beslissing

Het gerechtshof: