Gerechtshof Arnhem, 05-10-2010, BN9395, 200.059.441

arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 5 oktober 2010

inzake

tegen:

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 23 februari 2010 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen tussen appellante (hierna ook te noemen: Vemde Travel) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: TUI) als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Vemde Travel heeft TUI bij exploot van 8 maart 2010 aangezegd van dat vonnis van 23 februari 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van TUI voor dit hof. In dit exploot heeft Vemde Travel tien grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd en bewijs aangeboden. Zij heeft aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie de vorderingen van Vemde Travel alsnog zal toewijzen en in reconventie de vorderingen van TUI alsnog zal afwijzen, met veroordeling van TUI in de kosten van beide instanties.

2.2 Op de rol van 16 maart 2010 heeft Vemde Travel schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig dit exploot.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft TUI de grieven bestreden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Vemde Travel in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.

2.5 Vervolgens hebben partijen verklaard dat het hof recht kan doen op de stukken die Vemde Travel voorafgaand aan de pleitzitting in viervoud aan het hof heeft toegezonden, waarna het hof arrest heeft bepaald.

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de feiten die de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 heeft vastgesteld, met uitzondering van dat deel van de vaststelling onder 2.9 dat bestreden wordt door grief 1.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.3 Tegen deze achtergrond acht het hof de door TUI voorgestane uitleg voorshands de juiste. Daartoe acht het met name van belang dat uit de overeenkomst voldoende duidelijk naar voren komt dat de overeenkomst is aangegaan ten behoeve van tussen Vemde Travel en TUI overeengekomen verkooppunten, terwijl de samenwerking van Vemde Travel met Vakantiekaart impliceert dat Vemde Travel daarmee een ander – niet tussen Vemde Travel en TUI overeengekomen – verkooppunt heeft gecreëerd. De agentuurovereenkomst biedt TUI vervolgens de mogelijkheid zich tegen het gebruik van haar content ten behoeve van dit verkooppunt te verzetten.

4.4 Dat de samenwerking tussen Vemde Travel en Vakantiekaart impliceerde dat daarmee een ander – los van de bestaande (vaste en virtuele) verkooppunten van Vemde Travel staand – verkooppunt in de zin van artikel 8.1 van de agentuurovereenkomst tot stand werd gebracht, blijkt reeds uit het gegeven dat met behulp van de door Vakantiekaart ingerichte website (voorheen: www.vakantiekaart.nl, thans: www.tjingo.nl) reizen verkocht werden (kennelijk door verschillende aanbieders, waaronder destijds Vemde Travel) voor een bijzonder (namelijk: onderscheidend laag) tarief, terwijl voor die verkoop actief reclame werd gemaakt. Deze reclame richtte zich ook expliciet op die onderscheidend lage tarieven en de – voor het boeken tegen deze tarieven – te bezoeken website www.tjingo.nl. Aldus creëerde de samenwerking tussen Vakantiekaart en (onder meer) Vemde Travel een eigen, bij de website www.tjingo.nl beginnend verkoopkanaal. Reeds op die grond kan niet worden volgehouden dat de verkoop die plaatsvond als gevolg van die samenwerking – dus verkoop aan bezoekers van de website www.tjingo.nl en de via die website te bereiken webpagina’s – plaatsvond via een van de bestaande eigen verkooppunten van Vemde Travel. Het antwoord op de vraag op wiens server en/of domein de via www.tjingo.nl te bereiken webpagina’s waar de boeking werd gemaakt waren geplaatst, is in dit verband niet relevant: het gaat erom dat Vemde Travel – als gevolg van haar samenwerking met Vakantiekaart – een nieuw verkooppunt voor de (mede) door haar aan het publiek aangeboden reizen van TUI creëerde. Dit een en ander impliceert overigens ook dat de verhoudingen tussen de (exploitant van de) site www.tjingo.nl en de (exploitanten van de) sites die vanaf deze pagina’s bezocht kunnen worden teneinde de aangeboden reizen tegen de onderscheidend lage tarieven te kunnen boeken, niet goed vergelijkbaar zijn met de verhoudingen tussen een (exploitant van een) reguliere portalsite en (exploitanten van) sites die (onder meer) vanaf een dergelijke portalsite te bezoeken zijn.

4.5 Daarmee ligt de vraag voor of de tussen Vemde Travel en TUI gesloten agentuurovereenkomst ook is aangegaan ten behoeve van dit nieuwe verkooppunt. Voor zover Vemde Travel betoogt dat deze vraag bevestigend beantwoord moet worden omdat uit tal van omstandigheden zou blijken dat TUI ermee bekend was dat Vemde Travel samenwerkte met Vakantiekaart, moet die stelling worden verworpen. De wijze waarop het verkoopkanaal dat begint bij de website www.tjingo.nl is ingericht (en waarbij er op enig moment voor gekozen is – een deel van – de webpagina’s die via www.tjingo.nl bereikt kunnen worden onder te brengen op een (sub)domein van Vemde Travel) is niet zo evident (en door Vemde Travel kennelijk ook nimmer expliciet aan TUI voorgelegd) dat de enkele bekendheid van TUI met de samenwerking tussen Vakantiekaart en Vemde Travel ook bekendheid met die constructie veronderstelt. In het verlengde daarvan kan uit het gegeven dat TUI niet eerder richting Vemde Travel is opgetreden tegen het gebruik van TUI’s content op de via www.tjingo.nl te bereiken pagina’s niet worden geconcludeerd dat TUI de agentuurovereenkomst met Vemde Travel – in 2009 of op enig voorafgaand moment – ook ten aanzien van dit nieuwe verkooppunt wilde aangaan. Dat Vemde Travel de bereidheid van TUI om met haar een nieuwe overeenkomst aan te gaan, niet mocht opvatten als het aangaan van een overeenkomst ten behoeve van het via www.tjingo.nl te bereiken verkooppunt, volgt ook uit het gegeven dat sprake was van een verkoopkanaal waar kennelijk niet (slechts) Vemde Travel zeggenschap over had, maar ook Vakantiekaart (en mogelijk ook andere met Vakantiekaart samenwerkende agenten). Nu ‘Tjingo’ (en voorheen ‘Vakantiekaart’) de enige naam is waarmee de exploitant van voornoemd verkoopkanaal actief naar buiten treedt en klanten trekt, kan ook niet gesproken worden van een verkooppunt dat de (handels)naam van Vemde Travel omvat, zodat ook uit de bewoordingen van artikel 8.1 al volgt dat Vemde Travel er niet vanuit kon gaan dat de instemming van TUI met de distributieovereenkomst ook dit verkoopkanaal onder de werking van die overeenkomst bracht. Ten slotte geldt nog dat de omstandigheden waarop Vemde Travel zich in dit verband beroept in overwegende mate betrekking hebben op uitlatingen zijdens TUI in contacten met Vakantiekaart. Op welke wijze Vemde Travel aan dergelijke uitlatingen jegens derden vertrouwen kan ontlenen ten aanzien van de inhoud van haar eigen contractuele relatie met TUI is – zonder nadere uitleg, welke ontbreekt – niet duidelijk.

4.6 Uit hetgeen Vemde Travel gesteld heeft valt evenmin af te leiden dat TUI op enig moment expliciet (in woord of geschrift) te kennen heeft gegeven dat de door haar met Vemde Travel gesloten agentuurovereenkomst ook is aangegaan ten behoeve van het hiervoor bedoelde verkooppunt.

4.7 Het voorgaande impliceert dat de agentuurovereenkomst tussen Vemde Travel en TUI niet is aangegaan ten behoeve van dit verkooppunt. Daaruit volgt reeds dat Vemde Travel uit hoofde van die overeenkomst geen aanspraak kan maken op de content van TUI zoals in die overeenkomst bedoeld. Het antwoord op de vraag op welk (sub)domein de ten behoeve van dit verkooppunt gebruikte content was ondergebracht, is voor het maken van deze gevolgtrekking niet relevant.

4.8 Uit het voorgaande volgt dat TUI in beginsel uit hoofde van de overeenkomst gerechtigd was maatregelen te nemen tegen niet-overeengekomen gebruik van haar content op het internet en aldus Vemde Travel de toegang tot haar content te ontzeggen. Dat TUI – voordat zij gerechtigd was Vemde Travel die toegang te ontnemen – nadere aanzeggingen had moeten doen of termijnen had moeten stellen kan niet worden aangenomen tegen de achtergrond van het gegeven dat Vemde Travel voor het boeken van TUI-reizen gebruik kan maken van de TUI-content via het platform van Itac en dat TUI zich voorts bereid verklaard heeft Vemde Travel ook op andere wijze toegang tot haar content te geven, zolang zij die content maar niet aanwendt ten behoeve van een niet in de agentuurovereenkomst begrepen verkooppunt (zoals het hiervoor besproken verkoopkanaal dat als ingang heeft de website www.tjingo.nl).

4.9 Ook het mededingingsrecht staat niet aan het beroep van TUI op de agentuurovereenkomst in de weg, nu de rechtsverhouding tussen partijen – gelet op de overeenkomst die partijen hebben gesloten en op het daaruit voortvloeiende voorshands oordeel dat Vemde Travel blijkbaar als agent hooguit minieme risico’s draagt waar zij contracten sluit met betrekking tot producten van TUI – kan worden aangemerkt als eigenlijke agentuur. Daarbij komt dat in dit geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat het handelen van TUI meebrengt dat sprake is van een beperking van de mededinging. In de eerste plaats heeft Vemde Travel niet (voldoende gemotiveerd) weersproken dat op de – door haar als de relevant aangeduide – markt van leisure-reizen in Nederland sprake is van meerdere aanbieders van reizen (waaronder TUI), welke aanbieders elkaar onderling (onder meer op prijs) beconcurreren. Voorts heeft Vemde Travel niet (voldoende gemotiveerd) weersproken dat zij zelf nog steeds gerechtigd en in staat is TUI-reizen aan te bieden tegen tarieven die zij zelf kan bepalen en dat zij daarbij gebruik kan maken van de content van TUI. De enige beperking die uit het in deze procedure aan de orde gestelde handelen van TUI voortvloeit, ligt immers in het gebruik van haar content ten behoeve van een verkooppunt waar Vemde Travel wel bij betrokken is, maar waarvan moet worden vastgesteld dat het niet valt onder de verkooppunten waarvoor partijen een overeenkomst zijn aangegaan, hetgeen naar bleek geldt voor het verkooppunt dat bereikt wordt via de website www.tjingo.nl. Het voorgaande – en het gegeven dat Vemde Travel juist benadrukt dat Vakantiekaart niet optreedt als wederpartij van de afnemer van een reis – impliceert voorts dat ook bij verkoop langs dit verkoopkanaal dat begint bij www.tjingo.nl, geen sprake is van wederverkoop, zodat ook de stellingen van Vemde Travel die op dat uitgangspunt berusten, vergeefs zijn voorgedragen.

4.10 Dat TUI misbruik maakt van haar contractuele recht Vemde Travel de toegang tot haar content te ontzeggen voor zover zij die aanwendt ten behoeve van een niet-overeengekomen verkooppunt, is – mede gelet op al het voorgaande – evenmin aannemelijk geworden. TUI heeft aangegeven verschillende redenen te hebben waarom zij haar content niet ter beschikking wil stellen ten behoeve van verkooppunten waar Vakantiekaart bij betrokken is en die keuze staat haar – gelet ook op het beginsel van de contractsvrijheid – vrij. Ook in dat verband is van belang dat TUI zich bereid verklaard heeft Vemde Travel (weer) van content te voorzien als voor haar maar voldoende zeker is dat Vemde Travel die content niet zal gebruiken ten behoeve van een niet in de agentuurovereenkomst begrepen verkooppunt (zoals het hiervoor besproken verkoopkanaal dat als ingang heeft de website www.tjingo.nl). Tegen deze achtergrond vindt het hof ook in de door Vemde Travel verder nog aangedragen belangen geen aanleiding TUI het beroep op de agentuurovereenkomst en haar rechten jegens derden ten aanzien van (het gebruik van) haar content te ontzeggen.

4.11 Het voorgaande impliceert dat de grieven 1 tot en met 9 vergeefs zijn voorgedragen en dat het bestreden vonnis voor zover gewezen in conventie dient te worden bekrachtigd, inclusief de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling ten laste van Vemde Travel.

4.12 Gelet op de bewoordingen van artikel 8.2 van de agentuurovereenkomst (en op het belang van duidelijke afspraken, gelet ook op de geschilpunten die partijen verdeeld houden) kan TUI er aanspraak op maken dat verkoop van haar reizen op basis van die overeenkomst uitsluitend plaatsvindt op schriftelijk overeengekomen verkooppunten. Dat in de tekst van de uitgesproken bevelen ook de aanduidingen Vakantiekaart en Tjingo zijn opgenomen, volgt uit het hiervoor besproken handelen van Vemde Travel, dat als strijdig met de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden gekwalificeerd. Dit een en ander, gevoegd bij al het voorgaande, brengt mee dat de tiende grief – die betrekking heeft op de overwegingen en het dictum ten aanzien van het in reconventie gevorderde – faalt. Dat betekent dat het bestreden vonnis ook voor zover in reconventie is gewezen dient te worden bekrachtigd.

Slotsom

Het voorgaande brengt mee dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Vemde Travel in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 23 februari 2010;

veroordeelt Vemde Travel in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van TUI begroot op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,-- voor griffierecht.

Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, A.A. van Rossum en F.W.J. Meijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2010.