Gerechtshof Arnhem, 01-12-2009, BK5304, 107.002.480/01

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

tegen

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"bij arrest te vernietigen de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer, met rolnummer 335453 en zaaknummer CV 06-3062, zoals tussen partijen in eerste aanleg op 8 maart 2007 en 1 november 2007 gewezen en opnieuw rechtdoende (thans) geïntimeerde ([geïntimeerde]) haar vorderingen jegens (thans) appellante alsnog af te wijzen en om eveneens bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, (thans) geïntimeerde ([geïntimeerde]) te veroordelen tot terugbetaling van de eventueel door (thans) appellante (Leen Bakker) aan haar voldane kosten (het door/namens haar aan [geïntimeerde] eventueel betaalde), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door (thans) appellante tot aan de dag der terugbetaling door (thans) geïntimeerde aan (thans) appellante. Eén en ander met veroordeling van (thans) geïntimeerde bij arrest uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding in beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

"[geïntimeerde] handhaaft al hetgeen zij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht alsook haar vorderingen in eerste aanleg en verzoekt uw Hof in principaal appèl de grieven te verwerpen en de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer met rolnummer 335453 en zaaknummer CV 06-3062 zoals tussen partijen in eerste aanleg op 8 maart 2007 en 1 november 2007 gewezen te bekrachtigen behoudens de hierboven aangehaalde beslissing waartegen de incidentele grief is gericht en opnieuw rechtdoende alle vorderingen van [geïntimeerde] toe te wijzen met veroordeling van Leen Bakker in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, met ingang van 14 dagen na de datum van het eindarrest, indien de proceskosten binnen die termijn niet zijn betaald en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."

Door LBN is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"tot ongegrond-verklaring van het incidenteel appel met veroordeling van incidenteel appellante bij arrest uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van dit incidenteel appel."

Vervolgens heeft [geïntimeerde] haar zaak doen bepleiten door haar advocaat onder overlegging van een pleitnota. LBN is bij gelegenheid van het pleidooi niet verschenen.

Het hof heeft het verzoek van de advocaat van LBN om alsnog schriftelijk te mogen pleiten niet gehonoreerd.

Tenslotte heeft [geïntimeerde] arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

4. Met de grieven in het principaal appel komt LBN op tegen de hierboven beknopt weergegeven beslissing(en) van de kantonrechter. De grief in het incidenteel appel richt zich tegen de beslissing omtrent de buitengerechtelijke kosten.

6. Het hof stelt voorop dat niet ter discussie staat dat de rechtspersoon Leen Bakker zowel ten tijde van het ongeval als ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding niet meer bestond en dat [geïntimeerde] in zoverre ten onrechte Leen Bakker in plaats van LBN gedagvaard heeft. Naar het oordeel van het hof leidt dat er echter niet toe dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering. Het dagvaarden van Leen Bakker in plaats van LBN is te beschouwen als een kennelijke vergissing. LBN kon uit de dagvaarding redelijkerwijs opmaken dat bedoeld was om de werkgeefster van [geïntimeerde] te dagvaarden en dat deze werkgeefster ten onrechte werd aangeduid als Leen Bakker en niet als LBN. In de dagvaarding werd de gedaagde immers aangesproken uit hoofde van werkgeversaansprakelijkheid. Het was LBN uiteraard bekend dat niet Leen Bakker, maar zij de werkgeefster van [geïntimeerde] was ten tijde van het ongeval en van het uitbrengen van de dagvaarding. In dit kader is van belang dat [geïntimeerde] oorspronkelijk in dienst was getreden bij een vennootschap die toen nog Leen Bakker heette, dat de (statutaire) naam van Leen Bakker is gewijzigd in LBN, maar dat LBN nog wel de handelsnaam Leen Bakker bleef hanteren. Gesteld noch gebleken is dat een andere vennootschap met de naam Leen Bakker bestaat en al helemaal niet dat die vennootschap ook in Deventer een winkelfiliaal exploiteert. Uit het door LBN in eerste aanleg gevoerde verweer volgt niet dat LBN door de onjuiste aanduiding in enig redelijk (proces)belang is geschaad. LBN heeft al in haar eerste processtuk aangegeven dat [geïntimeerde] ten onrechte Leen Bakker gedagvaard had en heeft vervolgens gedetailleerd en uitvoerig verweer gevoerd tegen de vordering van [geïntimeerde]. LBN heeft daarbij nimmer de indruk gewekt ook maar enigszins gehinderd te zijn door de aanduiding in de inleidende dagvaarding.

8. De grief faalt derhalve.

9. De kantonrechter heeft overwogen dat bij LBN een gestructureerd veiligheidsbeleid ontbrak (1), dat het aantal en de feitelijke beschikbaarheid van hulpmiddelen onder de maat was (2) en dat de verzorging van collegiale hulp en ondersteuning niet geregeld was (3). Om die reden achtte hij LBN niet geslaagd in het door haar te leveren bewijs, dat zij haar zorgverplichting was nagekomen. Grief II in het principaal appel is gericht tegen dit oordeel. In de toelichting op de grief gaat LBN in op de drie hierboven onderscheiden onderdelen, die ten grondslag liggen aan het oordeel van de kantonrechter.

10. Het hof zal zich bij de bespreking van deze grief niet beperken tot een antwoord op de vraag of LBN inderdaad op deze onderdelen tekortgeschoten is in haar zorgplicht. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg ook andere argumenten aangevoerd voor haar stelling dat LBN tekortgeschoten is in haar zorgplicht. Zij heeft onder meer betoogd dat LBN haar instructieverplichting niet is nagekomen, de arbeid in strijd met artikel 5.2 Arbobesluit niet zo georganiseerd heeft dat de fysieke belasting geen gevaren met zich kan brengen voor de veiligheid en gezondheid van haar werknemers en dat LBN een uit ergonomisch oogpunt onacceptabele werksituatie heeft gecreëerd. Indien de grief zou slagen, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel ook de in eerste aanleg aangevoerde en niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerde] nog te bespreken. Daarom zal het hof de vraag of LBN in haar zorgplicht is tekortgeschoten in volle omvang bespreken. Het hof stelt daarbij het volgende voorop.

11. Artikel 7:658 lid 1 BW legt op de werkgever de verplichting de maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Bij het antwoord op de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan zijn zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van de zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever wordt gevergd (vgl. HR 27 april 2007, JAR 2007, 128 en HR 13 juli 2007, JAR 2007, 230). Deze zorgplicht heeft een ruime strekking. Artikel 7:658 BW strekt er, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, weliswaar niet toe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (HR 12 december 2008, JAR 2009, 15). Op grond van deze zorgplicht is de werkgever verplicht ter voorkoming van de realisering van gevaren verband houdende met het werk datgene te doen wat in de gegeven omstandigheden, volgens de normen geldend ten tijde van het ongeval redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht, door voorzieningen te treffen ter voorkoming van gevaar, of indien dat niet (goed) mogelijk is, door te instrueren en te waarschuwen ter voorkoming van het realiseren van gevaar. Daarbij heeft, volgens de Hoge Raad, tot uitgangspunt te dienen dat het de werkgever is die rekening moet houden met het algemene ervaringsfeit dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten.

12. Bij het antwoord op de vraag of de werkgever is tekortgeschoten in deze zorgverplichting is allereerst van belang of de werkgever concrete (technische) maatregelen had behoren te (laten) nemen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Of dat het geval is, is onder meer afhankelijk van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door de werknemer mag worden verwacht, van de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en uiteraard van de mogelijkheid en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen. Ook is van belang in hoeverre het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen reeds voordat het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (vgl. HR 11 november 2005, JAR 2005, 287) en of sprake is van specifieke veiligheidsvoorschriften terzake van het gevaar (vgl. HR 27 april 2007, JAR 2007, 128, HR 13 juli 2007, JAR 2007, 230 en HR 1 februari 2008, JAR 2008, 57).

13. Wanneer het niet goed mogelijk of niet opportuun is het gevaar door het treffen van aanpassingen weg te nemen, is vervolgens van belang of en in hoeverre op de werkgever een waarschuwings- en instructieplicht rust en of hij daaraan heeft voldaan (vgl. HR 19 oktober 2001, JAR 2001, 218). Of dat het geval is, is afhankelijk van de grootte en voorzienbaarheid van het gevaar (vgl. HR 0 juli 2004, JAR 2004, 190, HR 9 december 2005, JAR 2006, 16 en HR 17 februari 2006, JAR 2006, 67). Ook dient rekening te worden gehouden met de kennis en ervaring van de betrokken werknemer, ofschoon de werkgever er wel mee dient te rekenen dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (vgl. HR 9 februari 2007, JAR 2007, 71 en HR 13 juli 2007, JAR 2007, 230). Bij de beoordeling van hetgeen hij in dit verband dient te doen, dient de werkgever voor ogen te houden of van de desbetreffende maatregel redelijkerwijs effect valt te verwachten. Als richtsnoer kan worden aangenomen dat geen waarschuwing nodig is voor algemeen bekende gevaren en voor niet als gevaarlijk te kwalificeren situaties die zich buiten de werkplek op dezelfde manier kunnen voordoen.

14. Tenslotte dient de werkgever er zoveel mogelijk voor te zorgen dat de gegeven instructies daadwerkelijk worden nageleefd (vgl. HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683).

15. Het staat niet ter discussie dat [geïntimeerde] op 21 november 2003 gewond is geraakt toen zij voor een klant een kartonnen doos met daarin een (bouwpakket voor een) bureau, van de bovenste plank van een winkelstelling pakte. Tevens staat vast dat [geïntimeerde] geen gebruik maakte van een trapje, maar op de onderste stellingen is gaan staan en de doos met het pakket, boven haar hoofd reikend, van de stelling heeft geschoven. Bij die manoeuvre is, staat eveneens vast tussen partijen, het pakket op haar handen terechtgekomen, waarbij deze, zoals [geïntimeerde] het uitgedrukt heeft, "naar achteren klapten". Het hof gaat er vanuit dat het pakket 19 kilogram woog, zoals LBN gesteld en [geïntimeerde] niet gemotiveerd betwist heeft.

16. Anders dan LBN betoogt, is het van een hoge stelling pakken van een omvangrijk pakket - het betrof immers een bouwpakket voor een bureau - van 19 kilogram niet vergelijkbaar met een "dagelijkse algemeen gangbare" activiteit in de huiselijke sfeer. Het zal af en toe voorkomen dat iemand in de huiselijke sfeer met een dergelijk pakket geconfronteerd wordt en dat zal moeten verplaatsen, maar dat maakt het aanpakken van een dergelijk pakket nog niet tot een gewone dagelijkse handeling. Het van een hoogte van meer dan 2 meter van een winkelstelling halen van een dergelijk pakket, is dat al helemaal niet.

18. Gesteld noch gebleken is dat LBN dit gevaar onderkend heeft. Uit het feit dat LBN het (op hoogte) manoeuvreren met een omvangrijk pakket van 19 kg kwalificeert als een met een algemeen gangbare werkzaamheid in de huiselijke sfeer te vergelijken activiteit, volgt dat LBN geen rekening heeft gehouden met het risico van eventuele ongelukken bij het hanteren van dergelijke pakketten. Ook de, onterechte, verwijzing naar de tilnorm van 23 kilogram wijst er op dat LBN het op hoogte tillen van dergelijke pakketten niet als een risicovolle activiteit heeft beschouwd. In de door LBN in het geding gebrachte RI&E wordt geen aandacht geschonken aan de risico's van het boven schouderhoogte tillen van en manoeuvreren met dergelijke pakketten. Om die reden kan in het midden blijven of de RI&E van toepassing was in het filiaal in Deventer, zoals LBN stelt maar [geïntimeerde] betwist. Ook indien de RI&E van betekenis is voor de Deventer situatie, geldt dat uit de RI&E niet volgt dat LBN dit gevaar heeft onderkend.

19. Volgens LBN is de kans op ongevallen als het aan [geïntimeerde] overkomen ongeval gering. Zij heeft er daarbij op gewezen dat zich binnen haar onderneming geen soortgelijke ongevallen hebben voorgedaan. Het hof volgt, ook als er veronderstellenderwijze van wordt uitgegaan dat het ongeval van [geïntimeerde] uniek is bij LBN, LBN niet in dit betoog. In de winkelfilialen van LBN worden pakketten als het onderhavige pakket op een hoogte van (meer dan) 2.00 meter opgeslagen. Aan deze wijze van opslag is inherent dat de pakketten op enig moment, wanneer ze gekocht worden door een klant, van de stelling moeten worden afgehaald. Het ligt voor de hand dat dit dient te gebeuren door een werknemer van LBN. Wanneer deze medewerker dat alleen doet, dient hij (in strijd met de toepasselijke tilnorm) boven het hoofd met een onhandzaam en zwaar pakket te manoeuvreren. Dat er daarbij wat mis kan gaan, bijvoorbeeld doordat de medewerker zijn evenwicht verliest of de grip op het pakket kwijtraakt, is alleszins voorstelbaar.

20. Naar het oordeel van het hof had LBN het risico op ongevallen als het aan [geïntimeerde] overkomen ongeval moeten onderkennen. Door dat niet te doen en door in haar veiligheidsbeleid dus ook geen rekening te houden met dit risico, is LBN in elk geval in dit opzicht tekortgeschoten in haar veiligheidsbeleid. In zoverre faalt de grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat LBN is tekortgeschoten in haar veiligheidsbeleid. Daarbij kan in het midden blijven of LBN ook op andere onderdelen van haar veiligheidsbeleid tekortgeschoten is. Voor het oordeel over de aansprakelijkheid van LBN voor de gevolgen van dit ongeval, is dat onderwerp hooguit van ondergeschikt belang.

21. Dat LBN maatregelen heeft getroffen om het boven schouderhoogte tillen van zware pakketten te voorkomen, is gesteld noch gebleken. Dat dergelijke maatregelen niet, of niet zonder grote kosten en inspanningen, genomen konden worden, is evenmin gesteld of gebleken. LBN heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat het niet (zonder grote bezwaren) mogelijk was om omvangrijke en/of zware pakketten niet boven een hoogte van 1.75 meter op te slaan, om zo uit te sluiten dat haar werknemers genoodzaakt werden om boven schouderhoogte zware pakketten te tillen. Uit de getuigenverklaring van [Werknemer LBN 1] volgt dat ten tijde van het ongeval de producten niet op vaste plekken werden opgeslagen. Daaruit kan worden afgeleid dat een beleid ontbrak dat er op gericht was om zware pakketten niet op een hoogte van meer dan 1.75 meter op te slaan. Volgens getuige [werknemer LBN 2] was er wel een zogenaamd stellingenplan, waarin was aangegeven waar de producten moesten liggen, maar was dit plan niet aan alle personeelsleden verstrekt. [werknemer LBN 2] heeft niet verklaard dat in de praktijk ook de hand werd gehouden aan het plan en hij heeft evenmin verklaard dat dit plan inhield dat zware pakketten niet boven schouderhoogte werden opgeslagen. Aldus heeft LBN naar het oordeel van het hof de stelling van [geïntimeerde], dat LBN in strijd met artikel 5.2 Arbobesluit de arbeid niet zo georganiseerd heeft dat de fysieke belasting van het werk geen gevaren met zich kan brengen voor de veiligheid en gezondheid van de werknemer en dat zij een uit ergonomisch oogpunt onacceptabele werksituatie gecreëerd heeft door werknemers boven schouderhoogte zware pakketten te laten tillen, onvoldoende weersproken.

22. [geïntimeerde] heeft gesteld dat LBN tekortgeschoten is in haar instructieplicht. LBN heeft deze stelling weersproken. Zij stelt dat haar werknemers op de hoogte zijn van de geldende tilnormen en dat bijzondere instructies voor het tillen van pakketten als de onderhavige niet nodig zijn, omdat deze pakketten eenvoudig door één persoon te tillen zijn. [geïntimeerde] hoefde niet gewaarschuwd te worden tegen het algemeen bekende gevaar dat verbonden is aan het klimmen in een stelling om een pakket te kunnen pakken.

23. Naar het oordeel van het hof heeft LBN niet bewezen noch aannemelijk gemaakt dat zij haar werknemers heeft geïnstrueerd ten aanzien van het tillen van pakketten. Uit de getuigenverklaringen van werknemers van [geïntimeerde] volgt weliswaar enkele werknemers (enigszins) op de hoogte waren van de geldende tilnormen, maar onduidelijk is hoe zij deze kennis verkregen hebben. Dat hun bekend was dat aan de tilnorm van 23 kilogram randvoorwaarden verbonden waren, blijkt niet uit hun verklaringen. Het betreft bovendien werknemers met een leidinggevende functie. De getuigen die daarover bevraagd zijn ([werknemer LBN 1] en [werknemer LBN 2]), geven aan niet op de hoogte te zijn van normen voor het gebruik van trappen. Uit de getuigenverklaringen komt verder naar voren dat er geen regels waren over het omgaan met pakketten die hoog uit de stellingen gehaald moesten worden. Voorts volgt uit de verklaringen dat (pas) na het aan [geïntimeerde] overkomen ongeval een procedure is opgesteld voor het gebruik van trappen en opstapjes en dat het personeel gewaarschuwd is om zorgvuldiger te werk te gaan bij het uit de schappen halen van pakketten en in geval van twijfel hulp te halen.

24. Uit hetgeen het hof heeft overwogen over het (aan LBN kenbare) gevaar dat verbonden is aan het uit de op hoogte opgeslagen zware pakketten, volgt dat LBN gehouden was haar werknemers te waarschuwen voor dit gevaar en dat zij hen diende te instrueren over het omgaan met dit gevaar. LBN had haar werknemers er op moeten wijzen dat zij dergelijke pakketten niet zonder hulp van een collega, en al helemaal niet zonder gebruik te maken van een trap, mochten halen. LBN mocht er niet van uitgaan dat haar werknemers ook zonder een dergelijke instructie in alle gevallen een collega te hulp zouden roepen (vergelijk het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2007). Door haar werknemers in het geheel niet te instrueren over het tillen van pakketten, is LBN in deze instructieverplichting tekortgeschoten.

25. Nu LBN, zoals hiervoor is overwogen, geen veiligheidsbeleid had dat (mede) gericht was op het voorkomen van ongevallen bij het van de stelling halen van omvangrijke pakketten, LBN geen maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat omvangrijke pakketten boven schouderhoogte getild moesten worden en zij ook is tekortgeschoten in haar verplichting om haar werknemers te instrueren over het tillen van dergelijke pakketten, is zij reeds om die reden in de op haar rustende zorgplicht jegens [geïntimeerde] tekortgeschoten. Het hof kan derhalve in het midden laten of er ondanks het ontbreken van een beleid over de omgang met dit gevaar toch voldoende hulpmiddelen in de vorm van trapjes en opstapjes voorhanden waren en of [geïntimeerde] een beroep had kunnen doen op haar collega's. Ook indien dat het geval zou zijn geweest - hetgeen op grond van de getuigenverklaringen nog maar de vraag is -, blijft staan dat LBN door de gevaarlijke situatie niet te voorkomen en door [geïntimeerde] niet te instrueren over het omgaan met die situatie, in haar zorgplicht is tekortgeschoten.

26. Het hof zal het door LBN gedane bewijsaanbod passeren. Het, ongespecificeerde, bewijsaanbod heeft geen betrekking op de door het hof aan zijn oordeel over de zorgplicht ten grondslag gelegde argumenten en is dan ook niet ter zake doende. Voor wat betreft het aanbod om [getuige 3] als getuige te horen, geldt het volgende. Volgens LBN kan [getuige 3] verklaren dat zich bij LBN geen ongevallen hebben voorgedaan die vergelijkbaar zijn met het aan [geïntimeerde] overkomen ongeval. Het hof is in rechtsoverweging 19 al veronderstellenderwijze uitgegaan van deze stelling van LBN, zodat het bewijs ervan achterwege kan blijven.

27. Grief II in het principaal appel faalt.

28. Aan grief III in het principaal appel komt geen zelfstandige betekenis toe. De toelichting op de grief verwijst naar de hiervoor reeds verworpen grieven I en II in het principaal appel. Grief III is een zelfde lot beschoren als deze grieven. De grief faalt dus.

30. Het hof stelt vast dat de kantonrechter de (provisionele) vordering tot betaling van een voorlopige vergoeding van € 10.000,00 kennelijk heeft opgevat als een hoofdvordering tot betaling van een voorschot van € 10.000,00. De kantonrechter heeft immers geen onderscheid gemaakt tussen de oorspronkelijke hoofdvorderingen en de provisionele vordering en heeft de vorderingen tezamen en in één vonnis beoordeeld. De kantonrechter is er daarbij kennelijk vanuit gegaan dat aan de enkele verwijzing door [geïntimeerde] in het petitum van de dagvaarding naar artikel 223 Rv. geen zelfstandige betekenis toekomt. Tegen deze - in het licht van de processtukken van [geïntimeerde], die geen onderscheid maken tussen een provisionele vordering en de hoofdvorderingen en die ook geen gewag maken van een incidentele eis - begrijpelijke uitleg van de vordering door de kantonrechter zijn geen grieven gericht, zodat het hof daarvan zal uitgaan.

31. Nu de vordering van [geïntimeerde] niet moet worden opgevat als een provisionele vordering kan voorbij worden gegaan aan de stelling van LBN dat de vordering niet spoedeisend is, wat daar verder ook van zij.

32. De vordering tot betaling van een voorschot van € 10.000,00 is toewijsbaar indien vaststaat dat de schade van [geïntimeerde] ten minste € 10.000,00 bedraagt. [geïntimeerde] stelt dat zij zowel materiële (verlies verdienvermogen, kosten van huishoudelijke hulp en buitengerechtelijke rechtsbijstand) als immateriële schade heeft geleden. LBN betwist de door [geïntimeerde] gestelde schadeposten en voert tevens aan dat een door [geïntimeerde] ontvangen verzekeringsuitkering bij wege van voordeelverrekening in mindering strekt op haar schade.

33. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van het pleidooi een toelichting gegeven op de door haar ontvangen verzekeringsuitkering. Zij heeft aangegeven dat zij meent dat het door haar ontvangen bedrag € 16.000,00 is en dat dit bedrag gebaseerd is op een (functionele) invaliditeit van 8%. Volgens haar betreft het een uitkering van een verzekering waarvoor zij altijd zelf premie heeft betaald. Het hof zal uitgaan van deze gegevens, nu deze gegevens niet door LBN zijn weersproken en LBN geen gegevens in het geding heeft gebracht waaruit volgt dat de door [geïntimeerde] verstrekte informatie onjuist is.

35. Reeds in het vonnis van 8 maart 2007 heeft de kantonrechter overwogen dat [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval (onafgebroken volledig) arbeidsongeschikt is geworden in de zin van de WAO. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat [geïntimeerde] inkomensschade (bedoeld zal zijn schade vanwege verlies van verdienvermogen) lijdt, nu zij slechts een uitkering op grond van de WAO ontvangt. In appel is LBN niet opgekomen tegen dit oordeel van de kantonrechter, zodat daar bij de beoordeling van de vordering tot betaling van een voorschot van kan worden uitgegaan. [geïntimeerde] heeft gesteld dat haar schade vanwege verlies van verdienvermogen, bestaande uit het verschil tussen haar loon bij LBN en haar WAO-uitkering, ongeveer € 3.000,00 per jaar bedraagt vanaf 19 juli 2005. LBN heeft de hoogte van dit bedrag niet ter discussie gesteld, zodat daarvan uitgegaan kan worden. Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep ontving [geïntimeerde] nog steeds een arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid en had zij geen andere inkomsten. Er kan dan ook van uitgegaan worden dat haar schade wegens verlies verdienvermogen thans reeds meer dan € 12.000,00 bedraagt.

36. LBN beroept zich er, naar het hof haar toelichting op grief IV begrijpt, op dat [geïntimeerde] haar schadebeperkingsplicht geschonden heeft. Volgens LBN wenst [geïntimeerde] haar resterende verdiencapaciteit niet te benutten. Naar het oordeel van het hof heeft LBN, op wie stelplicht en bewijslast rusten van het beroep op schending van de schadebeperkingsplicht, onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] haar schadebeperkingsplicht geschonden heeft. LBN volstaat met een verwijzing naar een opmerking van de verzekeringsarts van het UWV op de zogenaamde "Functionele Mogelijkheden Lijst" inhoudende: "De cliënt beschikt over duurzaam benutbare mogelijkheden". Zij ziet echter over het hoofd dat in het daaropvolgende onderzoek van de arbeidsdeskundige van het UWV is vastgesteld dat [geïntimeerde] gelet op haar beperkingen een theoretische verdiencapaciteit van nihil heeft en dat vervolgens aan [geïntimeerde] een WAO-uitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid is toegekend. LBN kon dan ook niet volstaan met de enkele verwijzing naar de opmerking van de verzekeringsgeneeskundige zonder tevens aan te geven welke reële mogelijkheden op betaald werk [geïntimeerde] heeft. In dit kader is van belang dat gesteld noch gebleken is dat (de verzekeraar van) LBN aangeboden heeft [geïntimeerde] te begeleiden naar ander werk, dan wel te onderzoeken of een dergelijke begeleiding zinvol is. Dat [geïntimeerde] niet op een dergelijk voorstel is ingegaan, is evenmin gesteld of gebleken. Het beroep op schadebeperking gaat dan ook niet op.

37. Nu alleen de schade vanwege verlies verdienvermogen al € 12.000,00 bedraagt, derhalve meer dan het gevorderde voorschot, kan in het midden blijven of [geïntimeerde] daarnaast nog andere schadeposten heeft. Dat ligt, gelet op de ernst van het letsel en de duur van de gevolgen ervan, anders dan LBN betoogt, overigens wel zeer voor de hand. Het standpunt van LBN dat in het geheel geen immateriële schade geleden is, ontbeert naar het oordeel van het hof zelfs iedere realiteitszin.

38. Grief IV in het principaal appel faalt derhalve.

39. De grief in het incidenteel appel keert zich tegen het oordeel dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar zijn omdat zij niet in het petitum van de dagvaarding zijn opgenomen en dus geacht moeten worden niet te zijn gevorderd. Volgens [geïntimeerde] zijn deze kosten een toewijsbare schadepost en dienen ze te worden meegenomen in de schadestaatprocedure.

40. Het hof is van oordeel dat indien [geïntimeerde] kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand heeft gemaakt die voor haar rekening komen en deze kosten voldoen aan de daaraan op grond van artikel 6:96 lid 2 BW gestelde eisen deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Deze kosten kunnen in de nog te voeren schadestaatprocedure worden meegenomen. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter dat echter niet miskend en vloeit uit het vonnis van de kantonrechter evenmin voort dat [geïntimeerde] de buitengerechtelijke kosten ook niet in de schadestaatprocedure kan vorderen. De kantonrechter heeft geen inhoudelijk oordeel over deze kosten gegeven door vast te stellen dat ze niet gevorderd zijn, waardoor de weg om ze in de schadestaatprocedure aan de orde te stellen open ligt.

41. De grief berust op een verkeerde lezing van het vonnis en faalt derhalve.

43. [geïntimeerde] vordert wettelijke rente over de proceskostenveroordeling. Deze vordering is niet toewijsbaar. LBN is eerst wettelijke rente verschuldigd wanneer zij in verzuim verkeert. Daarvan is in beginsel pas sprake als zij in gebreke is gesteld en dat kan nog niet gebeurd zijn. [geïntimeerde] weet immers nog niet dat LBN in de proceskosten zal worden veroordeeld. Dat en waarom in dit geval reden is om een uitzondering op het vereiste van de ingebrekestelling aan te nemen, heeft [geïntimeerde] niet gesteld. Het hof is een dergelijke reden niet gebleken.

44. Ook de vordering van [geïntimeerde] tot toewijzing van haar vorderingen is niet toewijsbaar. Nu de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] reeds heeft toegewezen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd wordt, heeft [geïntimeerde] er geen belang bij dat haar vorderingen opnieuw worden toegewezen.

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt LBN in de proceskosten van het principaal appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 2.682,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat en op € 254,00 aan verschotten;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van LBN gevallen, op € 447,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat en op nihil aan verschotten;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, De Hek en Zondag, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 december 2009 in bijzijn van de griffier.