Gerechtshof Arnhem, 16-08-2005, AU1583, 2005/535

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

tegen:

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 4 april 2005, in kort geding gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, zitting houdend te Lelystad, tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: Polar) als gedaagde en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [de vennootschap]) als eiseres; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Polar heeft bij exploot van 29 april 2005 aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [de vennootschap] voor dit hof. Bij dit exploot heeft [de vennootschap] tegen het bestreden vonnis elf grieven aangevoerd en toegelicht, producties in het geding gebracht en aangekondigd te zullen concluderen dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van [de vennootschap] zal afwijzen en [de vennootschap] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

2.2 Ter rolzitting van 17 mei 2005 heeft Polar voor eis geconcludeerd zoals zij in voornoemd exploot had aangekondigd.

2.3 Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl, heeft [de vennootschap] de grieven van Polar bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. In die memorie heeft [de vennootschap] subsidiair haar eis gewijzigd in die zin dat uit het petitum in eerste aanleg verwijderd wordt de woorden: ‘resp. tot nakoming van de wet en het (EG-)recht’, en meer subsidiair in die zin dat daaruit verwijderd wordt de woorden: ‘tot nakoming van de tussen partijen geldende (mondelinge) duurovereenkomst, resp. tot nakoming van de wet en het (EG-)recht en derhalve tot’. Voorts heeft [de vennootschap] incidenteel beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis en heeft zij daartegen een grief aangevoerd en toegelicht. Zij heeft in het principaal en incidenteel appèl geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden zal bekrachtigen, met veroordeling van Polar in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.

2.4 Ter zitting van 25 juli 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Polar door mr L.E.J. Korsten, advocaat te Amsterdam, en [de vennootschap] door mr P.J.M. Brouwers, advocaat te Maastricht; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Na protest van [de vennootschap] is Polar ter zitting akte geweigerd van het in het geding brengen van – op 20 juli 2005 ter griffie ontvangen – nieuwe stukken (‘aanvullende producties 3 en 4’).

2.5 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3 De vaststaande feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis van onder nrs. 1.1 tot en met 1.9 feiten vastgesteld. Daartegen zijn – behoudens hetgeen Polar in haar eerste en tweede grief aanvoert tegen de vaststellingen sub 1.1, 1.8 respectievelijk 1.9 – geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit, zodat het hof in hoger beroep voor het overige ook van die feiten uitgaat.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Mede gezien de daarop gegeven toelichting strekt de in dit kort geding door [de vennootschap] ingestelde vordering – onder meer – tot veroordeling van Polar tot (voortzetting van) levering van (alle) door Polar op de markt gebrachte producten. Die vordering, die door [de vennootschap] niet tot een bepaalde einddatum is begrensd, impliceert reeds dat [de vennootschap] zowel de beslissing van Polar om haar vanaf voorjaar 2004 geen nieuwe modellen meer te leveren (maar uitsluitend nog de op dat moment reeds door haar geleverde), als het voornemen van Polar om haar met ingang van 1 september 2005 helemaal geen producten meer te leveren, aan de voorzieningenrechter ter toetsing heeft voorgelegd. Voor zover Polar in haar tweede grief betoogt dat [de vennootschap] in eerste aanleg de rechtmatigheid van de opzegging per 1 september 2005 in eerste aanleg niet, of niet voldoende expliciet, tot inzet van de rechtsstrijd had gemaakt, blijkt in ieder geval uit de stellingname van [de vennootschap] in hoger beroep dat zij de rechtmatigheid van die opzegging wel degelijk in de rechtsstrijd wenst te betrekken. In zoverre heeft Polar in het principaal appèl derhalve geen belang bij behandeling van grief 2 en de daarop voortbouwende grief 3.

4.2 De verdere inhoud van de grieven in het principaal appèl en de grief in het incidenteel appèl nopen tezamen tot een volledige nieuwe behandeling van het geschil in zijn volle omvang, met dien verstande dat het spoedeisend belang van [de vennootschap] bij haar vordering in hoger beroep niet langer wordt bestreden en daarvan uit wordt gegaan.

4.3 Allereerst dient daartoe de vraag te worden beantwoord of [de vennootschap], uit hoofde van de tussen partijen geldende overeenkomst, aanspraak kon (blijven) maken op levering van alle producten van Polar, waaronder alle nieuw beschikbaar komende modellen. Volgens Polar brengt de – ook door haar als een duurovereenkomst gekwalificeerde – rechtsverhouding tussen partijen niet mee dat Polar, nadat zij had aangegeven [de vennootschap] geen nieuwe modellen meer te willen leveren, gehouden was die nieuwe modellen toch te leveren.

4.4 Nu de overeenkomst tussen partijen nimmer op schrift gesteld is, en evenmin is gesteld of gebleken dat partijen – voorafgaand aan de gebeurtenissen die tot het onderhavige geding hebben geleid – ooit expliciet hebben gesproken over de vraag of [de vennootschap] (ook) recht had op levering van nieuwe modellen, zal de inhoud van die overeenkomst op dit punt met name kunnen worden afgeleid uit de wijze waarop de overeenkomst in het verleden feitelijk door partijen is uitgevoerd. In dat verband heeft Polar erkend dat [de vennootschap] vóór 2004 altijd alle nieuw beschikbaar komende modellen kreeg aangeboden, dat [de vennootschap] altijd door Polar werd uitgenodigd voor bijeenkomsten als productintroducties en dat het tot dan nimmer was voorgekomen dat Polar niet bereid bleek bepaalde door [de vennootschap] geplaatste bestellingen te leveren. Een en ander rechtvaardigt voorshands de aanname dat [de vennootschap] uit hoofde van die overeenkomst ook in de toekomst aanspraak kon maken op de levering van nieuwe modellen. De enkele wens van Polar om te komen tot een nieuw distributiebeleid – welk beleid hierna nog aan de orde zal komen – ontslaat Polar niet van haar uit de overeenkomst met [de vennootschap] voortvloeiende verbintenissen. Daaruit volgt dat de vordering tot levering van alle Polar-producten toewijsbaar is voor de periode tot het moment waarop de bestaande overeenkomst eindigt. Nu ook in de stellingen van Polar besloten ligt dat die overeenkomst doorloopt tot 1 september 2005, is Polar in ieder geval tot die datum gehouden [de vennootschap] van al haar producten te voorzien.

4.5 De vraag of die verplichting ook na 1 september 2005 doorloopt houdt partijen eveneens verdeeld. Volgens [de vennootschap] staan de Mededingingswet en het EU-Verdrag, de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg dat Polars opzegging tegen 1 september 2005 rechtsgevolg heeft.

4.6 In eerste aanleg heeft [de vennootschap] aangevoerd dat de opzegging van de overeenkomst, althans het door Polar beoogde distributiestelsel dat aan die opzegging ten grondslag zou liggen, neerkomt op een mededingingsbeperking als bedoeld in art. 6 Mededingingswet en art. 81 EU-Verdrag dan wel op misbruik van een economische machtspositie als bedoeld in art. 24 Mededingingswet en art. 82 EU-Verdrag. Nu gebleken is dat Polar bereid is [de vennootschap] ook in de toekomst een deel van haar producten te leveren, en voorshands – als niet voldoende gemotiveerd bestreden – moet worden aangenomen dat zij ten aanzien van de producten die zij niet langer wenst te leveren, noch aan [de vennootschap] noch aan derden contractuele beperkingen oplegt die verhinderen dat [de vennootschap] die producten van derden betrekt, terwijl inmiddels al gebleken is dat [de vennootschap] deze producten ook daadwerkelijk van derden heeft kunnen betrekken, komt uit [de vennootschap]s feitelijke stellingname onvoldoende naar voren welke aspecten van Polars handelen volgens haar precies in strijd zouden zijn met voornoemde mededingingsvoorschriften. Daarbij komt dat [de vennootschap]s stellingen omtrent mededingingsverstorende gevolgen van Polars handelen, slechts beoordeeld zouden kunnen worden tegen de achtergrond van een deugdelijke marktanalyse waaraan – zoals ook de voorzieningenrechter, in hoger beroep onweersproken, heeft overwogen – hoge eisen gesteld moeten worden. De enkele – betwiste en niet nader onderbouwde – stelling dat Polar als leverancier van hartslagmeters in Nederland over een marktaandeel van ongeveer 75% zou beschikken, neemt niet weg dat in [de vennootschap]s feitelijke stellingname niet voldoende concrete stellingen te vinden zijn die voorshands de conclusie zouden kunnen dragen dat voornoemde mededingingsrechtelijke bepalingen aan de opzegging van de overeenkomst tussen partijen in de weg staan.

4.7 Het beroep op de gewoonte heeft [de vennootschap] evenmin van een deugdelijke feitelijke onderbouwing voorzien, zodat ook dit beroep [de vennootschap] niet kan baten.

4.8 Wat resteert is de beantwoording van de vraag of de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat de opzegging van de overeenkomst door Polar het beoogde rechtsgevolg heeft. Bij de beantwoording van die vraag gaat het hof er van uit dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden enerzijds dat Polar thans een gedifferentieerd distributiebeleid nastreeft en anderzijds dat de winkel van [de vennootschap] binnen die differentiatie kan worden aangemerkt als een (normale) rijwielhandel. Met betrekking tot dat distributiebeleid heeft Polar immers gemotiveerd aangegeven hoe de introductie van haar nieuwe distributiebeleid vordert, terwijl dit betoog steun vindt in verklaringen van haar directeur (mondeling ter zitting afgelegd en schriftelijk overgelegd als productie 1 in hoger beroep) en de aan Polars afnemers in dat kader verzonden brief (productie 2 in eerste aanleg). In haar betwisting van die stellingen heeft [de vennootschap] zich beperkt tot algemene ontkenningen en tot de niet nader geconcretiseerde stelling dat zij bekend zou zijn met afnemers die zonder enige beperking of schriftelijke overeenkomst op de oude voet door Polar beleverd zouden blijven worden. Ook de stelling dat Polar inmiddels met tweederde van haar afnemers een – naar het nieuwe beleid gemodelleerde – schriftelijke distributieovereenkomst heeft gesloten, is door [de vennootschap] niet voldoende concreet weersproken. Daarmee is de introductie van het nieuwe beleid in voldoende mate aannemelijk geworden. Ten aanzien van het karakter van haar winkel blijkt reeds uit de eigen stellingen van [de vennootschap], alsmede uit de door haar overgelegde verklaring van haar boekhouder (productie 1 in hoger beroep) dat het niet fiets-gerelateerde assortiment van [de vennootschap] zich kennelijk beperkt tot een relatief gering aantal sportartikelen met een wat meer algemeen sportief karakter. De verkoop van die artikelen impliceert echter niet dat de door [de vennootschap] gedreven onderneming kan worden aangemerkt als een breed opgezette sportwinkel die naast artikelen voor de wielersport ook een op verschillende andere sporten toegespitst assortiment voert.

4.9 Verder is in dit kader van belang dat de door Polar geleverde hartslagmeters slechts een beperkt onderdeel zijn van [de vennootschap]s gehele assortiment en dat Polar aan [de vennootschap] in 2003 in totaal niet meer dan 167 (aldus Polar) althans ‘enkele honderden’ (aldus [de vennootschap]) meters heeft geleverd. Partijen zijn het er voorts over eens dat [de vennootschap] onder de nieuw voorgestelde overeenkomst nog steeds ongeveer de helft van die aantallen geleverd had kunnen krijgen, terwijl hiervoor al is overwogen dat [de vennootschap] erin geslaagd is de niet langer door Polar geleverde producten via derden te betrekken. [de vennootschap] heeft geen stukken overgelegd waaruit concreet kan worden afgeleid hoe groot het door haar als gevolg van Polars opstelling ondervonden nadeel is, en/of in hoeverre die opstelling haar bedrijfsvoering in gevaar brengt.

4.10 Daarnaast was [de vennootschap] vanaf maart 2004 op de hoogte van het door Polar ingezette nieuwe distributiebeleid, terwijl Polar bij haar uiteindelijke opzegging tegen 1 september 2005 een opzegtermijn van (bijna) negen maanden in acht heeft genomen. Ter zitting heeft Polar overigens nog herhaald dat zij ongeacht de uitkomst van dit geschil en [de vennootschap]s eventuele wens een bodemprocedure aanhangig te maken, bereid is en blijft met [de vennootschap] een distributieovereenkomst aan te gaan op basis van het door haar in maart 2004 geformuleerde aanbod.

4.11 Al deze omstandigheden en de daaraan over en weer te ontlenen belangen afwegend, is het hof van oordeel dat ook de redelijkheid en billijkheid er voorshands niet aan in de weg staan dat Polar onder verwijzing naar haar opzegging per 1 september 2005 weigert [de vennootschap] na die datum van haar producten te voorzien. De overige feiten en stellingen waar [de vennootschap] in deze context nog naar verwezen heeft – onder meer de duur van de overeenkomst, de gevreesde schending van het imago van haar winkel en het ontbreken van nader overleg – wegen niet tegen het voorgaande op. De vraag of de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Polar schadeplichtig wordt door aan die opzegging vast te houden, is in het onderhavige geding niet aan de orde.

Slotsom

4.12 Het voorgaande impliceert dat de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling in de tijd moet worden beperkt, in die zin dat Polar slechts gehouden is tot levering van haar producten tot 1 september 2005. Het principaal appèl slaagt in zoverre, terwijl het incidenteel appèl moet worden afgewezen. Nu ten opzichte van de oorspronkelijke vordering beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld worden, zal het hof de proceskosten in het principaal appèl compenseren in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt. Het hof zal [de vennootschap] veroordelen in de kosten van het incidenteel appèl.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep:

in het principaal en het incidenteel appèl:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 4 april 2005, met dien verstande dat daarin in het dictum onder I. in plaats van ‘totdat de tussen partijen bestaande overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd’ moet worden gelezen: ‘tot 1 september 2005’, en doet in zoverre opnieuw recht;

compenseert de kosten van het principaal hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

veroordeelt [de vennootschap] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Polar begroot op € 1.341,-- voor salaris van de procureur;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs Van den Brink, Mannoury en Groen en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 augustus 2005.